Aktualita
Stanovisko PMÚ SR k Oznámeniu EK č. 2021/C 91/01 o nástrojoch na boj proti kolúzii vo verejnom obstarávaní a o usmernení o spôsobe uplatňovania súvisiaceho dôvodu na vylúčenie
Obsah
Protimonopolný úrad Slovenskej republiky (ďalej len „úrad“) ako jeden z dotknutých orgánov upriamuje pozornosť odbornej, ako aj laickej verejnosti na Oznámenie Európskej komisie č. 2021/C 91/01 o nástrojoch na boj proti kolúzii vo verejnom obstarávaní a o usmernení o spôsobe uplatňovania súvisiaceho dôvodu na vylúčenie (ďalej len „oznámenie“). Znenie samotného oznámenia je dostupné na https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SK/TXT/PDF/?uri=CELEX:52021XC0318(01)&from=EN.
Uvedené oznámenie je určené pre verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov, ako aj prípadných záujemcov či uchádzačov, ktorí sa zúčastňujú na procese verejných obstarávaní, prípadne subjekty vykonávajúce kontrolu verejných obstarávaní. Zhŕňa množstvo skúseností dotknutých subjektov z rôznych členských štátov EÚ, ktoré sa v rámci verejných obstarávaní stretávajú s aplikačnými problémami článku 57 ods. 4 písm. d) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní. Podľa tohto článku sa dostatočne vierohodné indície o kolúzii výslovne stali možným dôvodom na vylúčenie hospodárskeho subjektu z postupu zadávania zákaziek. V podmienkach slovenskej legislatívy uvedené upravuje zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, konkrétne ustanovenie § 40, ods. 6, písm. g. Oznámenie zároveň poskytuje viacero odporúčaní pre všetky dotknuté subjekty.
Úrad na jednej strane víta, že oznámenie odvolaním sa na judikatúru Súdneho dvora EÚ (ďalej len „Súdny dvor“) nepriamo potvrdzuje jeho doterajšiu komunikáciu, a to najmä vo vzťahu k obmedzeniu, resp. až vylúčeniu pôsobnosti zákona o ochrane hospodárskej súťaže v prípade predkladania ponúk v rámci toho istého postupu zadávania zákaziek hospodárskymi subjektmi, ktoré sú určitým spôsobom prepojené (napríklad sú členmi rovnakej skupiny spoločností alebo jeden subjekt je dcérskou spoločnosťou druhého, alebo spoločnosti majú tých istých členov svojej správnej rady, prípadne právnych zástupcov, alebo sú spoločnosti držiteľmi akcií tej istej tretej spoločnosti). Národná súťažná úprava vo veci dohôd obmedzujúcich súťaž, ako aj článok 101 ZFEÚ „sa neuplatňuje, ak dohody alebo postupy, ktoré zakazuje, realizujú podniky tvoriace hospodársku jednotku“1.
Na druhej strane však úrad považuje za potrebné pomenovať aj určité úskalia zapojenia úradu do aplikácie postupu vylúčenia hospodárskeho subjektu z postupu zadávania zákaziek na základe vierohodných indícií o kolúzii.
Úrad bude pokračovať v aktivitách, ktoré doposiaľ vykonával v súlade so svojimi kompetenciami, či už v oblasti vzdelávania verejných obstarávateľov, v spolupráci s Úradom pre verejné obstarávanie, ako aj pri odhaľovaní kolúzie vo verejnom obstarávaní. Uvedené bude aj naďalej vykonávané s cieľom prispieť k naplneniu účelu a cieľa tohto oznámenia v súlade s požiadavkami kladenými oznámením na národné súťažné autority. Na základe spolupráce úradu a Úradu pre verejné obstarávanie a po konzultácii s predstaviteľmi Európskej komisie bol napríklad v roku 2019 do legislatívneho procesu predložený návrh novely zákona o verejnom obstarávaní, ktorý sa dotýkal aj uplatňovania postupu vylúčenia uchádzača z postupu verejného obstarávania2.
Zároveň však úrad zdôrazňuje, že v súlade s textom oznámenia úrad nemal a nemá kompetencie, ktoré v zmysle oznámenia prináležia výlučne verejným obstarávateľom. V texte oznámenia je uvedené nasledujúce:
„Súdny dvor jednoznačne potvrdil, že podľa článku 57 ods. 4 smernice je úlohou verejného obstarávateľa (a nie iného vnútroštátneho orgánu alebo subjektu), aby nezávisle posúdil, či hospodársky subjekt musí byť vylúčený z konkrétneho postupu zadávania zákaziek. Ako Súdny dvor veľmi rozhodne uviedol, ,možnosť každého verejného obstarávateľa vylúčiť uchádzača z postupu verejného obstarávania je osobitne určená na to, aby mu umožnila posúdiť bezúhonnosť a spoľahlivosť každého z uchádzačov‘ najmä s cieľom zabezpečiť ,zásadný prvok vzťahu medzi subjektom, ktorému bola zadaná zákazka, a verejným obstarávateľom, ktorým je spoľahlivosť uvedeného subjektu, pričom na tomto prvku je založená dôvera verejného obstarávateľa voči tomuto subjektu‘.“
Ako však už bolo uvedené, vnútroštátne pravidlá by mali byť v súlade s literou a duchom smernice, čo si vyžaduje iba „indície“ účasti na nezákonných dohodách, ktoré narušujú hospodársku súťaž v postupe zadávania zákaziek, a nie formálny dôkaz, ako je napríklad rozsudok súdu potvrdzujúci takúto účasť.
Zapojenie subjektu do predchádzajúceho prípadu kolúzie však samo osebe nie je dôvodom na jeho vylúčenie z prebiehajúceho postupu zadávania zákaziek, keďže na základe judikatúry Súdneho dvora rozhodnutiami iných orgánov v predchádzajúcich veciach nie je dotknuté rozhodnutie verejného obstarávateľa pri vykonávaní postupu zadávania zákaziek. To isté platí, ak v predchádzajúcom prípade bol uchádzač podozrivý z kolúzie, ale nakoniec boli podozrenia vyvrátené, alebo uchádzač zostal v postupe zadávania zákaziek bez ohľadu na podozrenia. Verejný obstarávateľ nie je pri vykonávaní svojho postupu zadávania zákaziek viazaný žiadnym takýmto predchádzajúcim rozhodnutím a zachováva sa jeho právo zvážiť vylúčenie uchádzača z postupu zadávania zákaziek, ak správanie tohto uchádzača v minulosti vyvoláva vierohodné a odôvodnené pochybnosti verejného obstarávateľa o integrite a spoľahlivosti uchádzača v súvislosti s prebiehajúcim postupom zadávania zákaziek.
Kompetencie úradu v oblasti ochrany hospodárskej súťaže vyplývajú zo zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o ochrane hospodárskej súťaže“). Zákon o ochrane hospodárskej súťaže nedáva úradu právomoc vydávať akékoľvek stanoviská napríklad k otázke, či došlo ku kartelovej dohode alebo k porušeniu hospodárskej súťaže, ktoré by mohli byť použité ako podklad pre aplikovanie postupu vylúčenia hospodárskeho subjektu. Právomoci úradu sú vymedzené príslušnými ustanoveniami § 22 zákona o ochrane hospodárskej súťaže. Úrad je oprávnený posúdiť identifikované skutočnosti len ako podnet na možné porušenie zákona o ochrane hospodárskej súťaže s cieľom prijatia záveru, či bude pokračovať v ďalšom prešetrovaní v podnete opísaných skutočností, a to na účel zistenia, či existuje dôvod na začatie konania podľa zákona o ochrane hospodárskej súťaže alebo využije možnosť odmietnuť podnet z dôvodu, že nepredstavuje prioritu pri presadzovaní práva s ohľadom na aktuálnu úradom zverejnenú priorizačnú politiku3. Nakoniec, ako sa uvádza v samotnom oznámení, „zapojením vnútroštátnych ústredných orgánov pre verejné obstarávanie alebo orgánov na ochranu hospodárskej súťaže do posudzovania potenciálneho prípadu kolúzie by nemala byť dotknutá právomoc verejného obstarávateľa prijať konečné rozhodnutie, či vylúčiť uchádzača z postupu zadávania zákaziek“.
Dôkazom o možnom protisúťažnom konaní uchádzačov v procese verejného obstarávania môžu byť aj zhodujúce sa skutočnosti a nepriame dôkazy, ktoré ako celok môžu predstavovať dôkaz o porušení pravidiel hospodárskej súťaže, pokiaľ neexistuje iné logické vysvetlenie. Je preto nevyhnutné pri vyhodnocovaní relevantnosti a interpretácii zistených indikátorov brať zreteľ aj na alternatívne logické vysvetlenia ich vzniku. Citlivé a detailné posúdenie zistených skutočností v praxi úradu predstavuje dlhodobý proces získavania a vyhodnocovania významného množstva informácií a podkladov, ku ktorým verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ obvykle nemá prístup.
Úrad už v minulosti prezentoval, že odporúča verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom ex post vyhodnocovanie zistených skutočností a či už cestou podania podnetu úradu a/alebo zváženia možnosti podania žaloby pre uplatnenie prípadných nárokov na náhradu škody spôsobenej porušením práva hospodárskej súťaže v súlade so zákonom č. 350/2016 Z. z. o niektorých pravidlách uplatňovania nárokov na náhradu škody spôsobenej porušením práva hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov.
Úrad tiež v súvislosti s vyššie uvedeným zdôrazňuje, že určité znaky správania na verejnom obstarávaní zúčastnených subjektov nemusia vždy poukazovať na možné naplnenie skutkovej podstaty správneho deliktu podľa zákona o ochrane hospodárskej súťaže. Je preto dôležité všetky identifikované podozrivé okolnosti posúdiť aj z hľadiska možných porušení napríklad zákona o verejnom obstarávaní, ako aj z hľadiska možného spáchania trestného činu machinácie pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe.
Uvedené oznámenie je určené pre verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov, ako aj prípadných záujemcov či uchádzačov, ktorí sa zúčastňujú na procese verejných obstarávaní, prípadne subjekty vykonávajúce kontrolu verejných obstarávaní. Zhŕňa množstvo skúseností dotknutých subjektov z rôznych členských štátov EÚ, ktoré sa v rámci verejných obstarávaní stretávajú s aplikačnými problémami článku 57 ods. 4 písm. d) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní. Podľa tohto článku sa dostatočne vierohodné indície o kolúzii výslovne stali možným dôvodom na vylúčenie hospodárskeho subjektu z postupu zadávania zákaziek. V podmienkach slovenskej legislatívy uvedené upravuje zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, konkrétne ustanovenie § 40, ods. 6, písm. g. Oznámenie zároveň poskytuje viacero odporúčaní pre všetky dotknuté subjekty.
Úrad na jednej strane víta, že oznámenie odvolaním sa na judikatúru Súdneho dvora EÚ (ďalej len „Súdny dvor“) nepriamo potvrdzuje jeho doterajšiu komunikáciu, a to najmä vo vzťahu k obmedzeniu, resp. až vylúčeniu pôsobnosti zákona o ochrane hospodárskej súťaže v prípade predkladania ponúk v rámci toho istého postupu zadávania zákaziek hospodárskymi subjektmi, ktoré sú určitým spôsobom prepojené (napríklad sú členmi rovnakej skupiny spoločností alebo jeden subjekt je dcérskou spoločnosťou druhého, alebo spoločnosti majú tých istých členov svojej správnej rady, prípadne právnych zástupcov, alebo sú spoločnosti držiteľmi akcií tej istej tretej spoločnosti). Národná súťažná úprava vo veci dohôd obmedzujúcich súťaž, ako aj článok 101 ZFEÚ „sa neuplatňuje, ak dohody alebo postupy, ktoré zakazuje, realizujú podniky tvoriace hospodársku jednotku“1.
Na druhej strane však úrad považuje za potrebné pomenovať aj určité úskalia zapojenia úradu do aplikácie postupu vylúčenia hospodárskeho subjektu z postupu zadávania zákaziek na základe vierohodných indícií o kolúzii.
Úrad bude pokračovať v aktivitách, ktoré doposiaľ vykonával v súlade so svojimi kompetenciami, či už v oblasti vzdelávania verejných obstarávateľov, v spolupráci s Úradom pre verejné obstarávanie, ako aj pri odhaľovaní kolúzie vo verejnom obstarávaní. Uvedené bude aj naďalej vykonávané s cieľom prispieť k naplneniu účelu a cieľa tohto oznámenia v súlade s požiadavkami kladenými oznámením na národné súťažné autority. Na základe spolupráce úradu a Úradu pre verejné obstarávanie a po konzultácii s predstaviteľmi Európskej komisie bol napríklad v roku 2019 do legislatívneho procesu predložený návrh novely zákona o verejnom obstarávaní, ktorý sa dotýkal aj uplatňovania postupu vylúčenia uchádzača z postupu verejného obstarávania2.
Zároveň však úrad zdôrazňuje, že v súlade s textom oznámenia úrad nemal a nemá kompetencie, ktoré v zmysle oznámenia prináležia výlučne verejným obstarávateľom. V texte oznámenia je uvedené nasledujúce:
„Súdny dvor jednoznačne potvrdil, že podľa článku 57 ods. 4 smernice je úlohou verejného obstarávateľa (a nie iného vnútroštátneho orgánu alebo subjektu), aby nezávisle posúdil, či hospodársky subjekt musí byť vylúčený z konkrétneho postupu zadávania zákaziek. Ako Súdny dvor veľmi rozhodne uviedol, ,možnosť každého verejného obstarávateľa vylúčiť uchádzača z postupu verejného obstarávania je osobitne určená na to, aby mu umožnila posúdiť bezúhonnosť a spoľahlivosť každého z uchádzačov‘ najmä s cieľom zabezpečiť ,zásadný prvok vzťahu medzi subjektom, ktorému bola zadaná zákazka, a verejným obstarávateľom, ktorým je spoľahlivosť uvedeného subjektu, pričom na tomto prvku je založená dôvera verejného obstarávateľa voči tomuto subjektu‘.“
Ako však už bolo uvedené, vnútroštátne pravidlá by mali byť v súlade s literou a duchom smernice, čo si vyžaduje iba „indície“ účasti na nezákonných dohodách, ktoré narušujú hospodársku súťaž v postupe zadávania zákaziek, a nie formálny dôkaz, ako je napríklad rozsudok súdu potvrdzujúci takúto účasť.
Zapojenie subjektu do predchádzajúceho prípadu kolúzie však samo osebe nie je dôvodom na jeho vylúčenie z prebiehajúceho postupu zadávania zákaziek, keďže na základe judikatúry Súdneho dvora rozhodnutiami iných orgánov v predchádzajúcich veciach nie je dotknuté rozhodnutie verejného obstarávateľa pri vykonávaní postupu zadávania zákaziek. To isté platí, ak v predchádzajúcom prípade bol uchádzač podozrivý z kolúzie, ale nakoniec boli podozrenia vyvrátené, alebo uchádzač zostal v postupe zadávania zákaziek bez ohľadu na podozrenia. Verejný obstarávateľ nie je pri vykonávaní svojho postupu zadávania zákaziek viazaný žiadnym takýmto predchádzajúcim rozhodnutím a zachováva sa jeho právo zvážiť vylúčenie uchádzača z postupu zadávania zákaziek, ak správanie tohto uchádzača v minulosti vyvoláva vierohodné a odôvodnené pochybnosti verejného obstarávateľa o integrite a spoľahlivosti uchádzača v súvislosti s prebiehajúcim postupom zadávania zákaziek.
Kompetencie úradu v oblasti ochrany hospodárskej súťaže vyplývajú zo zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o ochrane hospodárskej súťaže“). Zákon o ochrane hospodárskej súťaže nedáva úradu právomoc vydávať akékoľvek stanoviská napríklad k otázke, či došlo ku kartelovej dohode alebo k porušeniu hospodárskej súťaže, ktoré by mohli byť použité ako podklad pre aplikovanie postupu vylúčenia hospodárskeho subjektu. Právomoci úradu sú vymedzené príslušnými ustanoveniami § 22 zákona o ochrane hospodárskej súťaže. Úrad je oprávnený posúdiť identifikované skutočnosti len ako podnet na možné porušenie zákona o ochrane hospodárskej súťaže s cieľom prijatia záveru, či bude pokračovať v ďalšom prešetrovaní v podnete opísaných skutočností, a to na účel zistenia, či existuje dôvod na začatie konania podľa zákona o ochrane hospodárskej súťaže alebo využije možnosť odmietnuť podnet z dôvodu, že nepredstavuje prioritu pri presadzovaní práva s ohľadom na aktuálnu úradom zverejnenú priorizačnú politiku3. Nakoniec, ako sa uvádza v samotnom oznámení, „zapojením vnútroštátnych ústredných orgánov pre verejné obstarávanie alebo orgánov na ochranu hospodárskej súťaže do posudzovania potenciálneho prípadu kolúzie by nemala byť dotknutá právomoc verejného obstarávateľa prijať konečné rozhodnutie, či vylúčiť uchádzača z postupu zadávania zákaziek“.
Dôkazom o možnom protisúťažnom konaní uchádzačov v procese verejného obstarávania môžu byť aj zhodujúce sa skutočnosti a nepriame dôkazy, ktoré ako celok môžu predstavovať dôkaz o porušení pravidiel hospodárskej súťaže, pokiaľ neexistuje iné logické vysvetlenie. Je preto nevyhnutné pri vyhodnocovaní relevantnosti a interpretácii zistených indikátorov brať zreteľ aj na alternatívne logické vysvetlenia ich vzniku. Citlivé a detailné posúdenie zistených skutočností v praxi úradu predstavuje dlhodobý proces získavania a vyhodnocovania významného množstva informácií a podkladov, ku ktorým verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ obvykle nemá prístup.
Úrad už v minulosti prezentoval, že odporúča verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom ex post vyhodnocovanie zistených skutočností a či už cestou podania podnetu úradu a/alebo zváženia možnosti podania žaloby pre uplatnenie prípadných nárokov na náhradu škody spôsobenej porušením práva hospodárskej súťaže v súlade so zákonom č. 350/2016 Z. z. o niektorých pravidlách uplatňovania nárokov na náhradu škody spôsobenej porušením práva hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov.
Úrad tiež v súvislosti s vyššie uvedeným zdôrazňuje, že určité znaky správania na verejnom obstarávaní zúčastnených subjektov nemusia vždy poukazovať na možné naplnenie skutkovej podstaty správneho deliktu podľa zákona o ochrane hospodárskej súťaže. Je preto dôležité všetky identifikované podozrivé okolnosti posúdiť aj z hľadiska možných porušení napríklad zákona o verejnom obstarávaní, ako aj z hľadiska možného spáchania trestného činu machinácie pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe.
1 rozsudok vo veci Ecoservice projektai vo veci C‑531/16 bod č. 28 a nasl.
2 https://www.slov-lex.sk/legislativne-procesy/SK/LP/2019/520 (zákon o verejnom obstarávaní však nakoniec nebol v tomto zmysle novelizovaný)