PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo: 2002/DZ/R/2/255	Bratislava 29. november 2002

	Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov  v znení zákona č. 465/2002 Z.z. o skupinových výnimkách zo zákazu dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž a o zmene a doplnení niektorých zákonov, na základe rozkladu podaného podnikateľom UPC Slovensko, s.r.o., Lamačská cesta 3, 841 04 Bratislava, zastúpeného JUDr. Michalom Krištúfekom, UPC Slovensko, s.r.o., Lamačská cesta 3, 841 04 Bratislava, podľa § 59 ods. 3 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov

zrušuje

rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru zneužívania dominantného postavenia č. 2002/DZ/2/1/142 zo dňa 08.07.2002, ktorým bolo rozhodnuté o zneužívaní dominantného postavenia podľa § 8 ods. 2 písm. b) zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov  podnikateľom UPC Slovensko, s.r.o., Lamačská cesta 3, 841 05 Bratislava a vec vracia prvostupňovému orgánu na nové prejednanie a rozhodnutie.

Odôvodnenie: 

Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia (ďalej len „úrad“) vydal dňa  08.07.2002 rozhodnutie č. 2002/DZ/2/1/142, ktorým rozhodol, že konanie podnikateľa UPC Slovensko, s.r.o., Lamačská cesta 3, 841 04 Bratislava (ďalej len „UPC Slovensko, s.r.o.“) spočívajúce v odpojení svojich zákazníkov od služby retransmisie televízneho a rozhlasového vysielania prostredníctvom káblových sietí z dôvodu neuhradenia časti ceny, ktorá zodpovedá rozdielu medzi požadovanou cenou UPC Slovensko, s.r.o. podľa Cenníka 1/2001 a cenou určenou v súlade s rozhodnutím Telekomunikačného úradu SR, uverejneného  v Zbierke zákonov č. 5/2001 Z.z. o regulácii cien služieb šírenia rozhlasového a televízneho vysielania káblovými rozvodmi má povahu zneužívania dominantného postavenia. Úrad zhodne rozhodol v tom istom bode výrokovej časti aj v prípade rozdielu medzi požadovanou cenou UPC Slovensko, s.r.o. podľa cenníka 1/2002 a cenou určenou v súlade s rozhodnutím Telekomunikačného úradu SR uverejneného v Zbierke zákonov č. 5/2001 Z.z. o regulácii cien služieb šírenia rozhlasového a televízneho vysielania káblovými rozvodmi. Úrad uložil podnikateľovi UPC Slovensko, s.r.o. povinnosť zdržať sa tohto konania a povinnosť odstrániť protiprávny stav. Za porušenie ustanovenia § 8 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov bola podnikateľovi UPC Slovensko, s.r.o. uložená pokuta 50.000.000 Sk. (slovom päťdesiat miliónov korún slovenských).

Dňa 20.08 2002 bol úradu v zákonom stanovenej lehote doručený rozklad podnikateľa UPC Slovensko, s.r.o. zastúpeného JUDr. Michalom Krištúfekom, Lamačská cesta 3, 841 04 Bratislava proti rozhodnutiu č. 2002/DZ/2/1/142 zo dňa 08.07.2002. Pri odôvodnení podaného rozkladu sa podnikateľ UPC Slovensko, s.r.o. opieral najmä o nasledovné skutočnosti:

1. „...Predmetné rozhodnutie správneho orgánu je nepreskúmateľné, pretože ani Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky ako orgán príslušný na rozhodovanie o rozklade, ani spoločnosť UPC ako účastník konania, ktorému boli uložené rozhodnutím povinnosti a pokuta, nemajú možnosť preskúmať myšlienkový postup prvostupňového správneho orgánu, ktorý viedol k vydaniu správneho rozhodnutia o predbežnom opatrení a prípadne polemizovať s jeho názorom. V odôvodnení rozkladom napadnutého rozhodnutia nie je možné nájsť podklad pre výrokovú časť, prípadne podklad nezodpovedá výrokovej časti alebo správnemu spisu. Nižšie preukážeme, že rozhodnutie je nezrozumiteľné, existuje rozpor medzi podkladmi rozhodnutia obsiahnutými v správnom spise a výrokmi rozhodnutia, a že je nedostatok dôkazov v spise pre výroky uvedené v rozhodnutí...“
		
2. „...Výroky 1 a 2 sú založené na tom, že je rozdiel medzi cenou požadovanou UPC a cenou podľa Rozhodnutia TÚ č. 5/2001 Z.z.. Neurčitosť výrokov 1 a 2 spočíva v tom, že je nejasné, kde je hranica medzi tým, čo je v súlade s Rozhodnutím TÚ č. 5/2001 Z.z. a čo nie je. Nespochybňujeme, že TÚ v správnom konaní rozhodol, že UPC porušila Rozhodnutie TÚ č. 5/2001 Z.z., avšak vo výrokovej časti rozhodnutia TÚ sa nikde neuvádza, ktorá cena je v súlade s týmto rozhodnutím. Ani úrad vo výroku 1 a 2 nestanovil presne, ktorá cena je určená v súlade s Rozhodnutím TÚ č. 5/2001 Z.z., preto sú výroky 1 a 2 nepreskúmateľné. Z tohto dôvodu totiž nie je možné ani presne určiť, voči ktorým zákazníkom je konanie UPC podľa úradu povolené a voči ktorým sa UPC mala dopustiť zneužitia dominantného postavenia. Výroky 1 a 2 sú tiež neurčité z dôvodu, že nie je jasné, akého konania sa mala spoločnosť UPC dopustiť, resp. má povinnosť sa ho zdržať. Termín „odpájanie zákazníkov od služby“ totiž nezahŕňa žiadne konanie podľa zmluvy, ktorú má UPC uzatvorenú s každým zákazníkom  a ktorú sme úradu predložili 22.4.2002. Ak sa podľa úradu mala UPC dopustiť sankcionovateľného konania, mal úrad vo svojom výroku presne pomenovať takéto konanie, zvlášť ak od konca apríla vedel ako je toto konanie označené vo vzťahu medzi UPC a zákazníkom...“

3. „...Úrad pri vyslovení výroku 3 o uložení pokuty nepostupoval podľa § 38 ods. 9 zákona  č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže (ďalej len „ZOHS“). ...Ako preukazujeme nižšie úrad sa vysporiadal v odôvodnení len s jedným zákonom požadovaným kritériom (opakované porušenie) a aj s tým nesprávne. Účastník konania nebol do dňa podania rozkladu (vydania rozhodnutia) právoplatným spôsobom postihnutý za porušenie ustanovení ZOHS a ani nebolo právoplatným rozhodnutím takéto konanie konštatované. Správny orgán zrejme vychádza z absurdného výkladu, že ak zneužije podnikateľ svoje dominantné postavenie voči druhému subjektu (zákazníkovi) dopustil sa prvého porušenia ZOHS a neskôr (napríklad aj bez akejkoľvek časovej a vecnej  súvislosti) ak zneužije svoje dominantné postavenie voči druhému subjektu (zákazníkovi), dopúšťa sa opakovaného porušenia ustanovení ZOHS. Správny orgán nevykonal dostatočné dokazovanie k rozsahu uloženej pokuty, resp. ak ho vykonal nenachádzajú sa príslušné podklady pre rozhodnutie v správnom spise a nie sú uvedené v odôvodnení rozhodnutia napadnutého rozkladom...“ 

4. „...Ak správny orgán vyriešil predbežnú otázku porušenia § 8 ods. 6 ZOHS tak, že účastník konania porušil zákaz uvedený v tomto ustanovení a dospel k záveru, že je potrebné uložiť pokutu, mal si zaobstarať podklady, pre posúdenie kritérií (faktorov) rozhodujúcich pre uloženie pokuty, najmä pre jej výšku. Výslovne je uvedené, že úrad má posúdiť závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení zákona. Pri závažnosti porušenia ustanovení zákona sa má úrad zaoberať povahou porušovania ustanovení zákona, skutočným dopadom porušenia na trh, a tam, kde je to účelné, posúdiť a vyhodnotiť veľkosť relevantného trhu (správny orgán nezdôvodnil, či to bolo účelné a ak nie prečo to účelné nebolo). Z odôvodnenia rozkladom napadnutého rozhodnutia tiež nie je zrejmé, ako správny orgán vyhodnotil tú skutočnosť (porovnaj  § 8 ods. 9 ZOHS), že UPC počas celého konania spolupracovala so správnym orgánom, dodala všetky požadované podklady a informácie, dodržala poriadkové lehoty určené správnym orgánom a pod....“

5. „...Úrad uvádza na strane 7 rozhodnutia definíciu tovarového relevantného trhu ako trh retransmisie úplných a nezmenených pôvodných televíznych a rozhlasových programových služieb alebo informácií prostredníctvom káblových sietí (ďalej len „TRKS“). Napriek tomu, že definícia tovarového relevantného trhu je základom pre posúdenie dominantného postavenia, úrad podrobne nezdôvodnil a to ani na základe kritérií, ktoré sám uvádza, a nie je ani terminologicky jasná, preto je uvedená definícia tovarového relevantného trhu nepreskúmateľná. Navyše úrad ani nevyhodnotil a neporovnal možnosť kombinácie izbovej televíznej antény, či STA s analógovým satelitom, na ktoré sme ako na zastupiteľnú službu poukázali v priebehu konania a náš názor potvrdili aj   TÚ a VÚS...“

6. „...Nepreskúmateľnou je aj časť definície, ktorá hovorí o trhu „retransmisie  ...informácií“, pričom v nadväzujúcich vetách úrad upresnil, že tým myslí „prenos ďalších dát a informácií“. Podľa tohto kritéria posudzoval aj zameniteľnosť jednotlivých technológií, a to napriek tomu, že úrad nijako nepreukázal, že takýto trh existuje. Úrad uvádza, že podľa Všeobecného povolenia TÚ č. VPT-1/2001 „káblový distribučný systém je verejná telekomunikačná sieť určená výhradne na jednosmerné šírenie /retransmisiu/ ...“. Jednosmerné šírenie však znamená, že nie je možné prostredníctvom takejto telekomunikačnej siete šíriť dáta a informácie, preto je potrebné obojsmerné šírenie – aj od užívateľa späť. UPC poskytuje služby retransmisie podľa tohto povolenia a svojim zákazníkom neposkytuje služby prenosu dát a informácií, k čomu je potrebná samostatná licencia TÚ, ktorú UPC nemá....“

7. „...V definícii tovarového relevantného trhu úrad nekonzistentne využil niektoré pojmy zo zákona č. 308/2000 Z.z. o vysielaní a retransmisii v znení neskorších predpisov (ďalej len „ZVR“) a TelZ. Ani jeden z citovaných zákonov nepoužíva pojem „káblová sieť“ v súvislosti s retransmisiou. Právne definovanému pojmu nie je možné dávať iný význam alebo obsah, rovnaké právne pojmy a termíny majú mať rovnaký význam a majú sa rovnako vykladať a používať. Pri kľúčovej definícii celého správneho konania musí byť každý pojem maximálne presný, nemal by byť použitý nejasný  a nikde, ani v rozhodnutí, nedefinovaný pojem (káblová sieť), a chápanie pojmov by sa nemalo odlišovať od ich chápania v zákone (retransmisia), zvlášť, ak definícia z neho vychádza (ZVR).“ 

8. „...Rozhodnutie úradu je nepreskúmateľné, pretože nie je zrejmé, ktorých cenníkov, teda ktorého obdobia sa má týkať. Výroky 1 aj 2 (a na nich založený výrok 3) totiž uvádzajú len cenník 1/2001 a Cenník 1/2002. Cenník 1/2001 však bol účinný len od 1.2.2001 do 31.5.2001 a Cenník 1/2002 nebol účinný vôbec. Od 1.6.2001 bol účinný Cenník 2/2001, ktorým vyšla spoločnosť UPC v ústrety svojim zákazníkom počas letných prázdnin a dočasne zrušila poplatok za prechod z rozšíreného súboru do základného súboru, a od 1.9.2001 bol účinný Cenník 3/2001, ktorým bol tento poplatok zavedený naspäť. Cenník 1/2002 nenadobudol účinnosť vôbec, pretože skôr ako nadobudol účinnosť bol zrušený Cenníkom č. 2/2002, ktorý  nadobudol účinnosť 1.2.2002....“

9. „...Za jeden z najzávažnejších nedostatkov konania považujeme, že spoločnosti UPC bolo odňaté jedno zo základných práv účastníka konania. Úrad porušil § 33 ods. 2 správneho poriadku  v spojení a § 33 ZOHS tým, že neumožnil účastníkovi konania vyjadriť sa ku všetkým podkladom rozhodnutia – doplnkovým stanoviskám TÚ a VÚS, o ktorých existencii sa UPC dozvedelo až z textu rozhodnutia po jeho prevzatí dňa 8.8.2002. ...Doplnkové stanoviská TÚ a VUS obsahujú totiž odlišné tvrdenia ako ich pôvodné stanoviská, úrad sa však napriek tomu vôbec nimi nezaoberal, neprispôsobil svoje zistenia, ktoré uviedol vo výzve pred vydaním rozhodnutia, a v poslednom odseku odôvodnenia uviedol, že „obidve inštitúcie .... potvrdili svoje pôvodné stanoviská...“

10. „...Formálnym pochybením úradu je to, že neprihliadol ku skutočnostiam a dôkazom navrhovaným UPC vo vyjadrení k výzve pred rozhodnutím zo dňa 14.6.2002 a nevykonal navrhnuté dôkazy potrebné na zistenie rozhodujúcich skutočností, ktoré sme v ňom navrhovali, ani nevysvetlil, z akého dôvodu ich nevykonal...“ 

11. „...Úrad porušil a odňal UPC práva účastníka, lebo porušil § 25 ZOHS tým, že ani raz počas celého konania nepoučil účastníka konania o jeho právach a povinnostiach, čím spôsobil alebo mohol spôsobiť účastníkovi konania ujmu...“
 
12. „...Na strane 4 rozhodnutia úrad konštatuje, že je naplnený „predmet správneho konania, t.j. odpájanie zákazníkov ...“. Predmetom prebiehajúceho správneho konania však nie je tzv.  „odpájanie zákazníkov“, ale zneužívanie  dominantného postavenia. „Odpájanie“ určitej špecifikovanej skupiny zákazníkov samo osebe nie je naplnením skutkovej podstaty zneužitia dominantného postavenia ako sa uvádzalo vo výzve Úradu zo dňa 30. mája 2002 (ďalej len „výzva“) a nie je ani predmetom správneho konania čiže zneužitím dominantného postavenia. K tomu musia byť splnené ešte ďalšie podmienky, napr. existencia určitého relevantného trhu a dominantné postavenie na ňom a zneužitie tohto postavenia. Bez ich naplnenia, nie je možné tvrdiť naplnenie predmetu správneho konania. Úrad tým v úvode prejudikoval záver a tým aj hodnotenie všetkých ďalších dôkazov...“ 

13. „...Ako vyplýva zo stanovísk, technickí pracovníci, ktorí ich vypracovávali sa pod takýmto usmernením zaoberali skutočnou 100 % náhradou/zhodou  z pohľadu technického a nie z hľadiska toho, či daná technológia je zastupiteľná z hľadiska uspokojenia potrieb užívateľa ako to ustanovuje § 3 ZOHS. Z tohto dôvodu podľa nášho názoru pôvodné stanoviská neobsahujú relevantné kvalifikované poznatky, o ktoré by mohol úrad opierať svoje závery a definície, nakoľko zastupiteľnosť posudzovali ich vypracovávatelia tými najprísnejšími kritériami, hoci pre zákazníka zastupiteľnosť nie je 100 % technická zhodnosť, ale že plne zastupiteľné môžu byť aj  technológie, ktoré nie sú úplne technologicky zhodné čo do spôsobu a výsledkov...“
 
14. „....Pri charakteristike KDS úrad nedôvodne uvádza aj kritérium, že ho je možné po istých úpravách používať aj na ďalšie služby, napr. internet. Uviedli sme, že toto porovnávacie kritérium je pre porovnanie tovarov na relevantnom trhu neprípustné, nakoľko táto služba nie je súčasťou trhu, keďže nie je poskytovaná. Z tohto dôvodu nemôže byť vylúčená ani jedna služba z tovarového relevantného trhu ako nezastupiteľná, alebo musí byť vylúčený aj KDS, keďže ani prostredníctvom neho sa neposkytuje...“ 

15. „...Na strane 6 úrad síce uvádza, že MMDS je porovnateľný systém, ale vzápätí uvádza niekoľko nepravdivých tvrdení, o ktoré potom nemôže oprieť správny záver. Pri charakteristike technológie MMDS úrad nepravdivo uvádza, že je tu nutnosť osobitného prijímacieho zariadenia, a preto je táto technológia určená inej skupine obyvateľstva. Úrad nevykonal podrobné šetrenie v tejto veci. Prostredníctvom technológie MMDS sa totiž poskytujú služby nielen tým spôsobom, že  každý zákazník má prijímacie zariadenie u seba, ale v mnohých prípadoch je prijímacie zariadenie umiestnené na streche domu, z ktorej sú vyvedené klasické káblové rozvody do celého domu do jednotlivých bytov zákazníkov...“ 

16. „...Nepravdivé tvrdenie sa nachádza na strane 6, kde z pôvodného stanoviska TÚ úrad preberá výrok o neperspektívnosti a väčšej nákladnosti systému MMDS, a to aj napriek tomu, že sme vo svojom vyjadrení zo dňa 14.6.2002 uviedli a uvádzame aj tu nižšie viaceré argumenty svedčiace o perspektívnosti minimálne na najbližšie roky a aj napriek tomu, že v doplnkovom stanovisku TÚ uvádza až rok 2008, čo však úrad už nijako nevyhodnotil. Tvrdenie o neperspektívnosti nezodpovedá skutočnosti, veď pred pár mesiacmi TÚ udelil úplne novú licenciu na MMDS pre územie Košíc, a to by sa určite nestalo, ak je tento systém neperspektívny, a o túto licenciu by sa v tom prípade neuchádzali až tri spoločnosti...“ 

17. „...Úrad nezhodnotil príjem programových služieb prostredníctvom terestriálneho vysielania za zastupiteľný, napriek tomu, že VÚS vo svojom doplnkovom stanovisku vyjadril súhlas s tým, že služba „základný programový súbor“ je „plne nahraditeľná inými technickými prostriedkami, predovšetkým zariadeniami terestriálnej siete vysielačov a prípadne tejto služby ide o priamu konkurenciu na trhu,“ čo v inom odseku potvrdzuje ešte tvrdením, že STA je plne zastupiteľný systém...“ 

18. „...Úrad aplikuje princíp výstavby STA  a s ním spojených investičných nákladov bez toho, aby mal vyhodnotené, do akej miery je potrebné budovať nové STA. K vyvráteniu tohto názoru môžeme opäť použiť tvrdenie, ktoré sa nachádza v spise a úrad ho mal posúdiť (pozri vyjadrenie RNDr. Ondreja Hurňáka, CSc. citované aj v bode 39.), podľa ktorého tento zákazník využíva STA a uvádza príjem programov, ktoré dokonca ani nie sú v základnom súbore UPC (ČT1) alebo dokonca nie sú v žiadnej ponuke UPC (Nova). Po prvé, je z neho zrejmé, že STA sú využívané aj dnes a nemusia sa všade budovať nanovo, ako automaticky predpokladá úrad, keď odkazuje na investičné náklady, po druhé, počet programov môže byť vyšší ako je v základnom súbore, dokonca aj nad rámec rozšíreného súboru...“
 
19. „...K digitálnym satelitným prijímačom sa úrad vyjadril iba jedinou vetou a nezhodnotil ich zhodnosť či zastupiteľnosť v zmysle § 3 ZOHS, ani neuviedol či súhlasí s našim tvrdením k tejto technológii a ani dôvody prípadného nesúhlasu. Nezdôvodnil prečo tvrdí, že nepredstavujú konkurenciu. A to bez ohľadu na to, že náš konkurent SATRO s.r.o. uvádza v bode 4.3. svojho vyjadrenia pre úrad, že v rámci  ich aktivít „ďalej existuje konkurencia od služby satelitného vysielania „UPC Direct“, ktoré tvrdenie úrad nevyhodnotil, hoci je podľa nás dôležité, ak samotný súťažiteľ hovorí o tejto technológii ako o konkurenčnej. Navyše, ak prakticky neexistujú právne a regulačné bariéry vstupu na trh touto technológiou. TÚ potvrdzuje, že kvalita zo satelitného digitálneho prijímača je veľmi dobrá.“

20. „...Úrad by sa mal zaoberať aj sledovanosťou, pretože je všeobecne známe a preukázateľné, že pár najsledovanejších programov si rozdelí takmer celý trh sledovanosti, ako vyplýva z podielov na trhu podľa prílohy, ktorú sme predkladali k nášmu vyjadreniu zo dňa 14.6.2002, úrad sa však k tomu nijako nevyjadril, a to ani v rozhodnutí a nevykonal žiadne dokazovanie. Z podielov na trhu vyplýva, že štyri slovenské programy (Markíza, STV1, TV JOJ a STV2) majú dokopy takmer 80 % podiel na trhu, preto je opodstatnené tvrdiť, že oni uspokojujú potrebu užívateľa...“ 

21. „...Napriek tomu, že priamo zákazníci tvrdia úradu, že iné technológie (izbová anténa, sieťová anténa STA, (satelitná anténa) sú pre nich dostatočnou náhradou, ba dokonca, že môže sledovať tie isté programy ako cez káblovú televíziu, ktoré vyjadrenia podľa nášho názoru presne spĺňajú kritériá relevantného trhu podľa § 3 ods. 3 ZOHS „trh ...tovarov, ktoré sú na uspokojovanie určitých potrieb z hľadiska užívateľa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné“, úrad vo svojom hodnotení a záveroch opomína alebo nesprávne vyhodnocuje vyslovené názory užívateľov...“ 

22. „...Nesúhlasíme s definíciou časového relevantného trhu, pretože úrad podľa nášho názoru nesprávne označil začiatok tohto časového obdobia na 21.5.2001, pričom opomenul pritom zohľadniť, že rozhodnutie TÚ, o ktoré sa opiera konštatovanie o neprimeranosti ceny, nadobudlo právoplatnosť až vo februári 2002. Do tohto momentu teda neexistovalo žiadne právoplatné a/alebo vykonateľné rozhodnutie, ktoré by záväzne hovorilo, že UPC  porušila nejaký právny predpis a ako podnikateľ mala spoločnosť UPC plné právo a povinnosť postupovať podľa zmluvy so zákazníkom...“

23. „...Slovami „existujú obmedzené lokality“ úrad iba povrchne hodnotí fakt uvedený v našom vyjadrení z 22. apríla 2002 o tom, že „napríklad v takých mestách ako sú Košice alebo Žilina súčasne pôsobia nielen niekoľkí prevádzkovatelia naraz v tom istom meste, ale aj v tých istých uliciach a v tých istých domoch. Vôbec nie výnimočnou situáciou je existencia viacerých rozvodov v tom istom dome a dokonca existencia viacerých zásuviek v tom istom byte a s tým súvisiaci klasický konkurenčný prechod zákazníka od jedného dodávateľa k druhému.“ Úrad mal v tejto súvislosti vykonať podrobnejšie dokazovanie, pretože nemá dostatok verifikovateľných poznatkov k svojim záverom. Zvlášť ak toto naše tvrdenie je obsahovo zhodné aj s tvrdeniami našich konkurentov, na ktorých sa úrad obrátil a ktorých vyjadrenia sú obsahom spisu a rozhodne nemajú dôvod byť naklonení spoločnosti UPC...“ 

24. „...Okrem vyššie uvedených argumentov k definíciám trhu ako takým, nemôžeme súhlasiť s tým, že úrad nepovažuje nižšie uvedené spoločnosti za konkurentov UPC. Podľa nášho názoru sa úrad mal zaoberať aj dôsledkami ich vyjadrení, z ktorých niektoré časti sme už citovali v predchádzajúcom bode. Napríklad aj tým, že podľa tvrdení Duosat, spol. s r.o. má v lokalite Sobohlavská 1204 účastníkov, ale UPC má v tých istých domoch len cca 100 účastníkov, rovnako je z ich odpovede zrejmé, že podľa nich je ich ponuka lepšia, lebo je výsledkom konsenzu s užívateľmi a ich cena je nižšia...“

25. „...Úrad odôvodňuje dominantné postavenie UPC na relevantnom trhu aj tým, že na strane 10 tvrdí, že „zákazníci vzhľadom na cenové a kvalitatívne možnosti náhradného technologického riešenia, svoje chovanie museli prispôsobiť požiadavke podnikateľa“ a na strane 13 „nemajú inú, plnohodnotnú možnosť ...“. Nemôžeme súhlasiť ani s týmto dôvodom dominantného postavenia, keďže ako vyplýva z našich argumentov počas celého konania, najmä vo vyjadrení z 22. apríla 2002, zákazníci túto možnosť mali, čo potvrdzujú vyjadrenia zákazníkov už spomínané v bode 39. Úrad však toto opäť nedokazoval...“ 

26. „...Úrad nedostatočne preukázal aj svoje tvrdenie, ktoré sa týka posúdenia konania ako zneužívania dominantného postavenia, že tzv. „odpájanie“ bolo vynucovaním si úhrady, ktoré by napĺňalo znaky § 8 ods. 2 písm. b) ZOHS, preto je rozhodnutie nepreskúmateľné. Všetky tieto úkony boli v súlade a na základe zmluvy so zákazníkom. Pochybením úradu v tejto súvislosti je to, že úrad hovorí o vynucovaní si a nesúlade s maximálnou cenou podľa regulácie už od obdobia 21.5.2001, pričom opomenul zohľadniť, že rozhodnutie TÚ, o ktoré opiera konštatovanie o neprimeranosti ceny, nadobudlo právoplatnosť až vo februári 2002...“

27. „...Hoci § 8 ods. 2 písm. b) vyžaduje, že zneužitím dominantného postavenia je to, ak je „hrozba obmedzenia alebo obmedzenie výroby, odbytu alebo vývoja tovaru na úkor užívateľov“, úrad nepreukázal, že došlo k obmedzeniu výroby alebo odbytu, ale najmä nepreukázal, že bola na úkor užívateľov...“

Dňa 20. augusta 2002 bolo úradu doručené doplnenie rozkladu zo dňa 19. augusta 2002 najmä o nasledovné skutočnosti:

28. „...K argumentom k definícii tovarového relevantného trhu, ktoré uvádzame v bode 10. a nasl. rozkladu, dopĺňame nasledovné. V rámci celého konania sme predkladali argumenty o správnosti takej definície, ktorá nedelí trhy podľa využívanej  technológie, na rozdiel  od úradu, ktorý aj v rozhodnutí definoval trh týkajúci sa len „káblových sietí“. Pre podpretie nami uvádzanej definície môžeme odcitovať tovarový relevantný trh, ktorý ako jediný trh v súvislosti so šírením vysielania definuje Európska Komisia vo svojom pracovnom dokumente týkajúcom sa pripravovaného Odporúčania Komisie o relevantnom trhu tovarov a služieb v rámci sektora elektronických komunikácií (pozn. skrátený názov). Komisia uvádza tento trh: „trh služieb prenosu vysielania a distribučných sietí, pokiaľ tieto zabezpečujú spôsob doručenia obsahu vysielania konečnému spotrebiteľovi...“

29. „...Úrad opomenul uskutočniť dokazovanie vo veci určenia súbehov ponuky a dopytu tak, ako to požaduje ustanovenie § 3 ods. 3 ZOHS a ani pri vydávaní rozhodnutia uvedené dokazovanie neuskutočnil, čo poznačilo definíciu tovarového relevantného trhu. Ak by úrad takéto dokazovanie uskutočnil, nemohol by prísť k záveru, ako podrobnejšie uvádzame v bode 11. rozkladu, že súčasťou trhu je aj  „retransmisia   ... informácií“, kam v zmysle svojho naväzujúceho upresnenia zahrnul aj „prenos ďalších dát a informácií“. Takýto trh je neexistentný, neexistuje žiadna ponuka, preto nemôže existovať ani súbeh...“ 

30. „...Na tomto mieste by sme chceli uviesť, že úrad neaplikovaním zásady materiálnej pravdy a zásady voľného hodnotenia dôkazov napríklad odvodil „objektívne“ závery týkajúce sa definície trhu účelovo na základe ním selektovaných tvrdení zo stanovísk odborných inštitúcií, pričom ignoroval ich výrazne pozmenené tvrdenia z doplnkových stanovísk....“

31. „...V rámci praxe protimonopolných orgánov sa pritom uznáva, že iba funkčná zastupiteľnosť nedáva komplexnú odpoveď o zameniteľnosti, pretože v nej nie je zahrnutý subjektívny prvok, ktorý je základom analýzy relevantného trhu. K tomu sa používa inštitút, ktorý sa označuje reaktívna zastupiteľnosť, odrážajúci mieru reakcie spotrebiteľov na zmenu ceny. Úrad však v tejto veci neuskutočnil dokazovanie...“

32. „...Podstata zneužitia dominantného postavenia vychádza zo zákazu chovania, ktoré by bolo za normálnych podmienok prípustné, avšak pre subjekt s dominantným postavením je neprístupné, pretože by ním mohol poškodiť hospodársku súťaž, konkurentov či spotrebiteľov. Na posúdenie toho, či konanie UPC (ak by malo dominantné postavenie) je zneužitím dominantného postavenia, úrad musí zodpovedať otázku, či je možné, aby takéto konanie uskutočnilo UPC aj v konkurenčnom prostredí bez dominantného postavenia...“ 

	Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej len „Rada úradu“), ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov  v znení zákona č. 465/2002 Z.z. o skupinových výnimkách zo zákazu dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „zákon“) preskúmala rozkladom napadnuté rozhodnutie v celom rozsahu, tak ako to vyplýva z § 59 ods. 1 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) a dospela k nižšie uvedeným záverom.

	S ohľadom na skutočnosť, že počas konania Rady úradu došlo s účinnosťou od 01.10.2002 (zákon č. 465/2002 Z.z. o skupinových výnimkách zo zákazu dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž a o zmene a doplnení niektorých zákonov) k zmene a doplneniu zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov, Rada úradu ďalej v konaní pokračuje už podľa novelizovaného znenia zákona.

V prvom kroku sa Rada úradu zamerala na posúdenie, či bol správne definovaný relevantný trh, pri určovaní ktorého vychádzal najmä z charakteristiky retransmisie uvádzanej v  zákone č. 308/2000 Z.z. o vysielaní a retransmisii a o zmene zákona č. 195/2000 Z.z. o telekomunikáciách (ďalej len „zákon o vysielaní a retransmisii“), ďalej z jednotlivých možností šírenia televízneho signálu ako aj z posúdenia substitúcií pre konečného spotrebiteľa z hľadiska rozsahu programovej ceny a kvality. Úrad tovarový relevantný trh vymedzil ako trh retransmisie úplných a nezmenených pôvodných televíznych a rozhlasových programových služieb alebo informácií prostredníctvom káblových sietí.

	Úrad v predmetnom rozhodnutí poukazoval na možnosť využitia káblových sietí aj na prenos dát a informácií, pričom uviedol, že podľa všeobecného povolenia TÚ č. VPT-1/2001 je káblový distribučný systém verejná telekomunikačná sieť určená výhradne na jednosmerné šírenie. V ďalšom skúmaní sa však danou problematikou úrad dôsledne nezaoberal a skutočnosti, ktoré k danej problematike vo svojom rozhodnutí uviedol, inklinujú k vyvodeniu záveru Rady úradu, že prenos dát a informácií nemá byť súčasťou stanoveného relevantného trhu. 

Podobný záver je možné podľa Rady úradu aplikovať aj na rozhlasové programové služby. Úrad totiž neanalyzoval situáciu v poskytovaní rozhlasových služieb a zameral sa výhradne iba na služby televízneho vysielania a iba k nim skúmal možnosť substitúcie ako aj postavenie podnikateľa UPC Slovensko, s.r.o. na relevantnom trhu. Z uvedených dôvodov nepovažuje Rada úradu stanovenie tovarového relevantného trhu za presné a prvostupňový orgán bude musieť opätovne prehodnotiť jeho určenie.

	Z hľadiska posudzovania zastupiteľnosti sa úrad zameral na technologické možnosti šírenia televízneho signálu ku konečnému spotrebiteľovi, pričom sa vo svojej úvahe opieral aj o stanoviská Výskumného ústavu spojov v Banskej Bystrici a Telekomunikačného úradu Slovenskej republiky. Odvolací orgán konštatuje, že charakteristika zastupiteľnosti z hľadiska šírenia televízneho signálu je nedostatočná. Šírenie signálu prostredníctvom spoločných televíznych antén tak, ako to zdôrazňuje úrad nemožno pravdepodobne považovať za dostatočný substitút z hľadiska vysokých investičných nákladov a najmä z hľadiska programovej štruktúry, ktorá sa dá prostredníctvom televíznych antén dosiahnuť. Nedostatočným spôsobom však podľa Rady úradu bola preverená možnosť šírenia televízneho signálu prostredníctvom iných systémov, najmä však systému MMDS. Úrad sa pri posudzovaní tohto systému obmedzil iba na jeho základnú charakteristiku, bez náležitého preverenia technickej a ekonomickej stránky zabezpečenia prenosu signálu. Pritom ako vyplýva zo spisového materiálu a z tvrdenia podnikateľa UPC Slovensko, s.r.o. v podanom  rozklade, práve systém MMDS sa zdá byť najperspektívnejší z hľadiska posudzovania substitúcie ku káblovým rozvodom v predmetnom prípade. Tieto skutočnosti bude potrebné v konaní náležite preveriť. 

V tejto súvislosti Rada úradu poukazuje aj na nesprávnosť určenia relevantného trhu z časového hľadiska, pričom názor úradu, že tento trh by mal byť vymedzený časovým hľadiskom od 21.05.2001, keď bol od príjmu káblovej televízie odpojený zákazník spoločnosti UPC Slovensko, s.r.o. z dôvodu nezaplatenia časti ceny požadovanej spoločnosťou UPC Slovensko, s.r.o. považuje za nesprávny. Podľa názoru Rady úradu relevantný trh, ktorý úrad charakterizoval ako retransmisiu úplných a nezmenených pôvodných televíznych a rozhlasových programových služieb alebo informácií prostredníctvom káblových sietí je z časového hľadiska nepretržitý, nakoľko k súbehu dopytu a ponuky dochádza nepretržite.

Taktiež bude potrebné zaoberať sa kombináciou jednotlivých systémov prenosu televízneho signálu, najmä kombináciou satelitných prijímačov, ktoré samostatne  z hľadiska programovej štruktúry pravdepodobne nepredstavujú substitučnú službu,  s individuálnou anténou alebo spoločnou televíznou anténou a pod. Rada úradu sa plne stotožňuje s názorom podnikateľa UPC Slovensko, s.r.o. vyjadreným v rozklade, že k digitálnym satelitným prijímačom a vôbec k otázke satelitných prijímačov sa úrad vyjadril iba niekoľkými vetami a nevyhodnotil ich zhodnosť či zastupiteľnosť a ani neuviedol či súhlasí s tvrdeniami poskytnutými v tejto veci podnikateľom UPC Slovensko, s.r.o., resp. s dôvodmi prípadného nesúhlasu. Napriek skutočnosti, že spisový materiál obsahuje niekoľko podkladových materiálov, ktoré naznačujú ďalšie možnosti z hľadiska posudzovania substitučných tovarov (napr: list zaevidovaný pod č. 3735 zo dňa 08.07.2002), úrad tieto dôkazy nezohľadnil a nezaoberal sa nimi buď vôbec, alebo v nedostatočnom rozsahu. 

Podľa názoru odvolacieho orgánu, úrad sa mal vo väčšom rozsahu zaoberať problematikou substitúcie aj z toho hľadiska, že spisový materiál obsahuje korešpondenciu niekoľkých spotrebiteľov, ktorí dokumentovali spôsob náhrady prenosu televízneho signálu po ich odpojení od poskytovania predmetnej služby podnikateľom UPC Slovensko, s.r.o. iným, pre nich substitučným spôsobom. Napriek tomu, že títo spotrebitelia prezentovali úradu názor, že iné technológie (izbová anténa, sieťová anténa, spoločná anténa, satelitná anténa a iné) sú pre nich dostatočnou náhradou, ba dokonca, že môžu sledovať tie isté programy ako cez káblovú televíziu, úrad vo svojom hodnotení a v záveroch ani tieto argumenty nepreveroval (list zaevidovaný pod č. 2361 zo dňa 05.05.2002; list zaevidovaný pod č. 2219 zo dňa 30.04.2002, atď.).

Prvostupňový orgán sa však vyššie uvedenou skutočnosťou bude musieť zaoberať aj z toho hľadiska, či daní spotrebitelia nepovažujú za substitučný nimi prezentovaný spôsob prijímania televízneho prenosu len z toho dôvodu, že nakoľko nemali možnosť naďalej prijímať signál prostredníctvom káblového rozvodu, akceptovali aj iné formy jej poskytovania, avšak za podstatne nižších kvalitatívnych parametrov a s tým, že v skutočnosti sa uspokojili s faktom, že môžu prijímať aspoň časť z požadovaných programov, čo v skutočnosti nemusí predstavovať substitučnú dodávku. 

Z rozkladom napadnutého rozhodnutia ďalej nie je jasné, či úrad bral za smerodajný časový horizont na zabezpečenie plnofunkčnej náhrady prenášania televízneho signálu pri posudzovaní substitútov obdobie troch mesiacov len preto, že sa toto obdobie zhoduje s obdobím, o ktoré sa vo svojich záveroch opieral Výskumný ústav spojov v Banskej Bystrici, alebo vychádzal z vlastných analýz týkajúcich sa určenia substitučných tovarov.

Podľa názoru Rady úradu dominantné postavenie podnikateľa UPC Slovensko,  s.r.o. nebolo v rozhodnutí dostatočne preukázané. Úrad len konštatačne uvádzal situáciu na príslušných geografických trhoch s tým, že podnikateľov, ktorých podnikateľ UPC Slovensko, s.r.o. uviedol ako konkurentov zaradil podľa regiónov, uviedol systém, akým daná spoločnosť prenáša signál televízneho vysielania a následne na to vyjadril predpoklad, že na danom geografickom trhu má spoločnosť UPC Slovensko, s.r.o. dominantné postavenie. 

Takéto hodnotenie je podľa názoru Rady úradu nedostatočné, nedokumentuje situáciu na jednotlivých trhoch z hľadiska počtu konkurentov, ich pozície na jednotlivých trhoch, bariér, atď.. Úrad iba nedôsledne hodnotil fakty zistené v priebehu konania, nezisťoval, či sa zhodujú so skutočnosťou tvrdenia, že v niektorých mestách súčasne pôsobia nielen niekoľkí prevádzkovatelia naraz v tom istom meste, ale aj v tých istých uliciach a v tých istých domoch alebo tvrdenia, že vôbec nie je výnimočnou situáciou existencia viacerých rozvodov v tom istom dome a dokonca existencia viacerých zásuviek v tom istom byte a s tým súvisiaci konkurenčný prechod zákazníka od jedného dodávateľa k druhému. Úrad mal v tejto súvislosti vykonať podrobnejšie dokazovanie, určiť podľa zistených skutočností priestorový relevantný trh a najmä dostatočným spôsobom zhodnotiť podklady, informácie a iné dôkazné prostriedky, ktoré obsahuje spisový materiál. V tejto časti je rozhodnutie nepreskúmateľné a bude potrebné dominantné postavenie opätovne dôsledne analyzovať v nadväznosti na novodefinovaný relevantný trh.

Nedostatočným spôsobom bola ďalej v rozhodnutí vyhodnotená aj samotná analýza praktiky zneužívania dominantného postavenia. Úrad sa obmedzil v prevažnej miere iba na konštatovanie, že zoznam odpojených a znovupripojených zákazníkov podnikateľa UPC Slovensko, s.r.o. je v spisovom materiáli, nakoľko bol označený ako obchodné tajomstvo. Nie je zrejmý z rozhodnutia ani samotný celkový počet zákazníkov, koľkí z nich boli od dodávky služby odpojení, počet vzťahujúci sa k danému časovému obdobiu v nadväznosti na príslušné cenníky, prečo niektorí spotrebitelia boli opätovne pripojení, aká forma komunikácie sa medzi podnikateľom UPC Slovensko, s.r.o. a jej zákazníkmi realizovala, upozorňujúce, resp. výhražné listy, atď., a teda absentuje v ňom celkové právne posúdenie praktiky zneužívania.

Naviac, charakteristika prípadu bola výlučne zameraná na posúdenie hľadiska odpojenia od samotnej služby retransmisie pre konečných spotrebiteľov. Podľa § 8 ods. 2 písm. b) zákona je zneužitím dominantného postavenia na relevantnom trhu hrozba obmedzenia alebo obmedzenie výroby, odbytu alebo technického vývoja tovaru na úkor užívateľov. Rada úradu zastáva názor, že bude v konaní potrebné posúdiť prípad zo širšieho kontextu, v ktorom by sa mal úrad zamerať aj na dopad odpojenia služby retransmisie na podnikateľov, ktorých aktivity môžu byť konaním UPC Slovensko, s.r.o. poškodené. Ide napríklad o vysielateľov, ktorí majú oprávnenie na vysielanie televízneho signálu na základe licencie podľa zákona o vysielaní a retransmisii alebo vysielateľa, ktorý má oprávnenie na vysielanie na základe zákona č. 254/1991 Zb. o Slovenskej televízii v znení neskorších predpisov. Títo vysielatelia mohli z dôvodu odpojenia časti spotrebiteľov od príjmu televízneho signálu a tým z dôvodu obmedzenia možnosti sledovania jednotlivých programov zaznamenať určitú ujmu vzniknutú takýmto zamedzením šírenia programových služieb zo strany podnikateľa UPC Slovensko, s.r.o.. 

Rada úradu ďalej konštatuje, že pokuta uložená v rozhodnutí nie je náležite odôvodnená a v podstatnej miere sa zhoduje s námietkami, ktoré predostrel podnikateľ UPC Slovensko, s.r.o. vo svojom rozklade. Z rozhodnutia nie je jednoznačne zrejmé, z akého podkladu prvostupňový orgán vychádzal, keď za kľúčové hľadisko pri určení výšky pokuty vzal práve mimoriadny spoločenský význam služieb poskytovaných spoločnosťou UPC Slovensko, s.r.o.. Neodôvodnené je aj tvrdenie o opakovanom porušovaní ustanovení zákona. Úrad takmer vôbec nepostupoval podľa § 38 ods. 9 zákona, v ktorom sa uvádza, že úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení  tohto zákona, berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. 	

Úrad pri ukladaní pokuty nebral do úvahy ani iné faktory špecifikované v zákone, resp. sa nimi zaoberal len v minimálnom rozsahu, čo Rada úradu považuje za nedostatočné.. Rada úradu súčasne navrhuje pri odôvodňovaní prehodnotiť aj výšku uloženej pokuty s ohľadom na závažnosť preukazovanej praktiky zneužitia dominantného postavenia. 

Rada úradu považuje aj námietku podnikateľa UPC Slovensko, s.r.o. týkajúcu sa procesného pochybenia úradu v prípade oboznámenia sa s výsledkami vyšetrovania za opodstatnenú a konštatuje, že úrad mal vyzvať účastníka konania vyjadriť sa ku všetkým podkladom rozhodnutia, t.j. aj k doplnkovým stanoviskám Telekomunikačného úradu Slovenskej republiky a Výskumného ústavu spojov, nakoľko zo spisového materiálu je zrejmé, že o ich existencii sa podnikateľ UPC Slovensko, s.r.o. dozvedel až z textu rozhodnutia po jeho prevzatí.  

	Na základe vyššie uvedených skutočností Rada úradu na svojom zasadaní dňa 29.11.2002 rozhodla tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia.

	Podľa § 59 ods. 3 správneho poriadku je prvostupňový orgán viazaný právnym názorom Rady úradu.

Poučenie:

Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať.

						            Danica Paroulková
						predsedníčka Rady Protimonopolného úradu SR

Rozhodnutie sa doručí:

1.	JUDr. Michal Krištúfek, UPC Slovensko, s.r.o., Lamačská cesta 3, 841 04 Bratislava
2.	Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia