PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo:	2009/FH/3/1/021	Bratislava 07. mája 2009	

	Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor koncentrácií v správnom konaní č. 0008/OK/2008 začatom z vlastného podnetu vo veci uloženia pokuty za porušenie § 10 ods. 14 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov podnikateľmi Marti Tunnelbau AG so sídlom Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko a Danubia Invest, a.s. so sídlom Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 31 369 596

rozhodol

na základe § 38 ods. 2 v spojení s § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady               č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov tak, že podnikateľovi Marti Tunnelbau AG so sídlom Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko ukladá pokutu vo výške 13 000 eur (slovom trinásťtisíc eur) a podnikateľovi Danubia Invest, a.s. so sídlom Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 31 369 596 ukladá pokutu vo výške 4 500 eur (slovom štyritisícpäťsto eur) za porušenie zákazu podľa § 10 ods. 14 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie spočívajúcej v získaní spoločnej kontroly podnikateľmi Marti Tunnelbau AG so sídlom Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko a Danubia Invest, a.s. so sídlom Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 31 369 596 nad podnikom podnikateľa TUBAU, a.s. so sídlom Hradská 3/G, 821 07 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 35 801 999, na základe Zmluvy o kúpe cenných papierov uzatvorenej dňa 27.01.2006 medzi podnikateľom Danubia Invest, a.s. so sídlom Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 31 369 596 ako predávajúcim a podnikateľom Marti Tunnelbau AG so sídlom Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko ako kupujúcim spočívajúceho 

1.	v prevzatí hromadnej akcie č. 01/2006 podnikateľom Marti Tunnelbau AG so sídlom Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko dňa 27.01.2006
2.	v zaplatení kúpnej ceny za hromadnú akciu č. 01/2006 podnikateľom Marti Tunnelbau AG so sídlom Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko dňa 06.02.2006 
3.	v riadnom a nepretržitom výkone kontrolnej a riadiacej činnosti podnikateľmi Marti Tunnelbau AG so sídlom Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko a Danubia Invest, a.s. so sídlom Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 31 369 596 nad podnikom podnikateľa TUBAU, a.s. so sídlom Hradská 3/G, 821 07 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 35 801 999 od 27.01.2006 do 28.05.2007.
 
Podnikateľ Marti Tunnelbau AG so sídlom Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko a podnikateľ Danubia Invest, a.s. so sídlom Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 31 369 596 sú povinní uloženú pokutu zaplatiť v lehote 15 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia Protimonopolnému úradu Slovenskej republiky na účet č. 7000060793/8180, KS 1118, VS 09431021 vedený v Štátnej pokladnici.

Odôvodnenie:

Dňa 29.04.2008 vydal Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor koncentrácií (ďalej len „úrad“) rozhodnutie č. 2008/FH/3/1/035 (ďalej len „Rozhodnutie“), ktorým rozhodol, že ukladá pokutu za porušenie zákazu podľa § 10 ods. 14 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon“) podnikateľmi Marti Tunnelbau AG so sídlom Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko (ďalej len „Marti Tunnelbau AG“) a Danubia Invest, a.s. so sídlom Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 31 369 596 (ďalej len „Danubia Invest“) vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce zo vzniku koncentrácie spočívajúcej v získaní spoločnej kontroly podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest nad podnikom podnikateľa TUBAU, a.s. so sídlom Hradská 3/G, 821 07 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 35 801 999 (ďalej len „Tubau“), na základe Zmluvy o kúpe cenných papierov uzatvorenej dňa 27.01.2006 medzi podnikateľom Danubia Invest ako predávajúcim a podnikateľom Marti Tunnelbau AG ako kupujúcim (ďalej len „Zmluva“)

1.	prevzatím hromadnej akcie č. 01/2006 podnikateľom Marti Tunnelbau AG dňa 27.01.2006
2.	zaplatením kúpnej ceny za hromadnú akciu č. 01/2006 podnikateľom Marti Tunnelbau AG dňa 06.02.2006
3.	výkonom akcionárskych práv podnikateľmi Marti Tunnelbau a Danubia Invest na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa Tubau, ktoré sa konalo dňa 01.02.2006
4.	výkonom akcionárskych práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa Tubau, ktoré sa konalo dňa 14.02.2007
5.	výkonom akcionárskych práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa Tubau, ktoré sa konalo dňa 04.05.2007
6.	vykonávaním riadiacej činnosti podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest na zasadnutí predstavenstva podnikateľa Tubau, ktoré sa konalo dňa 16.02.2007
7.	vykonávaním riadiacej činnosti podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest na zasadnutí predstavenstva podnikateľa Tubau, ktoré sa konalo dňa 03.05.2007

vo výške 11 617,87 eura (350 000 Sk) podnikateľovi Marti Tunnelbau AG a vo výške 3 983,27 eura (120 000 Sk) podnikateľovi Danubia Invest.

	V súlade so zákonom č. 659/2007 Z.z. o zavedení meny euro v Slovenskej republike a o zmene a doplnení zákonov v znení neskorších predpisov sú všetky peňažné sumy v tejto výzve uvedené v eurách a súbežne sa na informatívne účely uvádzajú peňažné sumy v slovenských korunách a to podľa konverzného kurzu a ďalších pravidiel pre prechod na euro. 

	Dňa 14.05.2008 bol úradu doručený rozklad voči predmetnému rozhodnutiu úradu podnikateľom Marti Tunnelbau AG prostredníctvom JUDr. Eriky Csekes, advokátky Advokátskej kancelárie CVD s.r.o. so sídlom Sasinkova 12, 811 08 Bratislava (ďalej len „právna zástupkyňa“) listom zaevidovaným úradom pod              č. 1880/2008, ktorým namietal nasledovné skutočnosti:

1.	Úrad sa pri ukladaní pokuty nevysporiadal so všetkými relevantnými a zákonom stanovenými okolnosťami, ktoré mal brať do úvahy a zároveň nezhodnotil a nekonkretizoval váhu jednotlivých skutočností, ktoré bral do úvahy a ktorou sa tieto mali podieľať na stanovení konečnej výšky pokuty. 
2.	Úrad sa nedostatočne zaoberal skutočným dopadom protisúťažného konania a jednotlivých namietaných okolností na trh a rovnako sa opomenul zaoberať aj posúdením výšky pokuty vo vzťahu k veľkosti relevantného trhu. 
3.	Uložená pokuta nie je primeraná vo vzťahu k dĺžke protiprávneho konania, vo vzťahu k jeho závažnosti a namietanému dopadu, veľkosti relevantného trhu, ako aj k výške pokuty uloženej druhému účastníkovi konania za rovnaké porušenie.
4.	Účastník konania opätovne namieta voči tomu, aby bola ako samostatné porušenie zákona považovaná okolnosť zaplatenia kúpnej ceny za hromadnú akciu. Zaplatenie kúpnej ceny podľa jeho názoru nie je možné odčleniť od skutočnosti, že došlo k odovzdaniu a prevzatiu hromadnej akcie. Z pohľadu porušenia zákona môže byť podľa jeho názoru relevantná len skutočnosť, že došlo k prevodu akcie. 
5.	Odôvodnenie rozhodnutia je podľa jeho názoru nedostatočné a rozhodnutie je z tohto dôvodu nepreskúmateľné. Navrhuje podstatne znížiť výšku uloženej sankcie.

Dňa 29.05.2008 bol úradu doručený rozklad voči predmetnému rozhodnutiu úradu podnikateľom Danubia Invest zaevidovaný úradom pod  č. 2098/2008, ktorým namietal nasledovné skutočnosti:

1.	Rozhodnutie nevychádzalo zo spoľahlivo zisteného skutkového stavu a je vydané v rozpore s § 47 správneho poriadku a je preto nezákonné.
2.	Pri ukladaní pokuty sa úrad nevysporiadal so všetkými skutočnosťami, ktoré mal brať pri jej stanovení  do úvahy.
3.	Úrad nebral do úvahy najmä tú skutočnosť, že Danubia Invest nenadobudla nad podnikom Tubau kontrolu ako nový subjekt získavajúci kontrolu, ale u nej došlo len k zmene kvality kontroly z výlučnej na spoločnú. Danubia Invest disponovala právami, za ktorých predčasný výkon jej bola udelená pokuta, už pred vznikom koncentrácie. Na tieto práva bola nielen oprávnená, ale aj povinná, ak by totiž orgány Tubau po dlhšiu dobu nezasadali, resp. boli nečinné, alebo by neboli obsadené požadovaným počtom členov, mohlo by to okrem iných faktických dopadov na činnosť podniku viesť v konečnom, dôsledku až k likvidácii podniku.
4.	Úrad vydal rozhodnutie, ktoré nie je dostatočne zdôvodnené vo vzťahu k výške uloženej pokuty a nedáva účastníkom možnosť riadne obhajovať svoje práva. Navrhuje v podstatnom rozsahu znížiť výšku uloženej pokuty.

Dňa 29.05.2008 úrad predložil Rade úradu vyššie uvedené rozklady podnikateľov Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest spolu so súvisiacim spisovým materiálom.

Na základe vyššie uvedených rozkladov podnikateľov Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej len „Rada úradu“) preskúmala Rozhodnutie a dňa 26.09.2008 podľa § 59 ods. 3 správneho poriadku vydala rozhodnutie č. 2008/FH/R/2/078, ktorým zrušila Rozhodnutie úradu a vrátila mu vec na nové prejednanie a rozhodnutie. 
Podľa § 47 ods. 3 správneho poriadku má správny orgán v odôvodnení svojho rozhodnutia okrem iného uviesť, ako sa vyrovnal s námietkami a návrhmi účastníkov konania a ich vyjadreniami k podkladom rozhodnutia. Úrad je podľa § 59 ods. 3 správneho poriadku právnym názorom Rady úradu vyjadrený v jej rozhodnutí viazaný.

	Predmetné rozhodnutie Rady úradu nadobudlo právoplatnosť dňa 06.10.2008, na základe čoho začala úradu plynúť lehota na nové prejednanie a rozhodnutie v správnom konaní vo veci uloženia pokuty za porušenie § 10 ods. 14 zákona podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z vyššie uvedenej koncentrácie. O tejto skutočnosti úrad informoval podnikateľa Marti Tunnelbau AG prostredníctvom právnej zástupkyne listom             č. 4525/PMÚ SR/2008 zo dňa 23.10.2008 a podnikateľa Danubia Invest listom          č. 4524/PMÚ SR/2008 zo dňa 23.10.2008.  
	Vzhľadom na skutočnosť, že v predmetnom prípade bolo potrebné, vychádzajúc pritom z rozhodnutia Rady úradu, prehodnotiť metodiku pri ukladaní pokút za porušenie ustanovení zákona, úrad požiadal predsedníčku úradu listom      č. 1349/PMÚ SR/2009 zo dňa 31.03.2009 podľa § 30 zákona o predĺženie lehoty. Na žiadosť úradu bola lehota na vydanie rozhodnutia predĺžená predsedníčkou úradu do 07.05.2009. O tejto skutočnosti informoval úrad podnikateľa Marti Tunnelbau AG prostredníctvom právnej zástupkyne listom č. 1368/PMÚ SR/2009 zo dňa 01.04.2009 a podnikateľa Danubia Invest listom č. 1369/PMÚ SR/2009 zo dňa 01.04.2009. 

	Rada úradu vo svojom rozhodnutí, po preskúmaní rozkladmi napadnutého Rozhodnutia  dospela k nasledujúcim záverom.

1.	Rada úradu sa stotožnila so záverom úradu, že úkony uvedené vo výroku Rozhodnutia predstavujú výkon práv a povinností vyplývajúcich z koncentrácie a preto obaja podnikatelia ich uskutočnením porušili zákaz ustanovený v § 10 ods. 14 zákona. Avšak, ako ďalej vyplýva z rozhodnutia Rady úradu, úrad nezohľadnil pri ukladaní pokuty podľa § 38 ods. 2 v spojení s § 38 ods. 1 zákona za porušenie zákazu podľa § 10 ods. 14 zákona skutočnosť, že nešlo len o výkon určitých čiastkových úkonov uvedených vo výroku Rozhodnutia, ale o riadny a nepretržitý výkon kontrolnej činnosti.
2.	Rada úradu vo svojom rozhodnutí ďalej dospela k záveru, že úrad nesprávne posúdil okolnosti, ktoré bral do úvahy pri stanovení výšky pokuty a zobral do úvahy aj také skutočnosti, ktoré sú pre určenie výšky pokuty irelevantné.  Ide o nasledujúce skutočnosti:
-	prvé porušenie zákona. Táto okolnosť nemá na určenie výšky pokuty žiaden vplyv. Iba v prípade opakovaného porušenia zákona by to bol dôvod na ukladanie vyššej pokuty ako v prípade prvého porušenia zákona.
-	skutočnosť, že podnikatelia nepožiadali o udelenie výnimky podľa § 10 ods. 16 zákona. Ide o právo podnikateľa rozhodnúť sa, či o udelenie výnimky požiada alebo nie. Využitie, resp. nevyužitie tohto práva nemá na výšku pokuty žiaden vplyv.
-	skutočnosť, že obaja podnikatelia počas konania s úradom neodmietli spolupracovať. V tomto prípade nešlo o spoluprácu, ale o poskytovanie informácií na účely  predmetného správneho konania, čo je povinnosť podnikateľa podľa zákona, vynutiteľná prostredníctvom sankcie. Skutočnosť, že podnikateľ plnil svoje povinnosti stanovené zákonom nemôže byť hodnotená ako poľahčujúca okolnosť.
3.	Rada úradu sa vo svojom rozhodnutí ďalej uviedla, že úrad pri ukladaní pokuty musí primerane aplikovať kritériá ustanovené v § 38 ods. 10 zákona a to tak, aby bol splnený účel pokuty. 

	Vychádzajúc z podkladov a informácií predložených v predmetnom správnom konaní, ako aj z rozhodnutia Rady úradu, úrad dospel k nasledovnému.

	Predmetná koncentrácia vznikla získaním spoločnej kontroly podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest nad podnikom podnikateľa Tubau, na základe Zmluvy a úradu bola oznámená dňa 29.12.2006. Dňa 25.05.2007 vydal úrad rozhodnutie č. 2007/FH/3/1/034, ktorým súhlasil s predmetnou koncentráciou podnikateľov Marti Tunnelbau AG, Danubia Invest a Tubau. Predmetné rozhodnutie nadobudlo právoplatnosť dňa 28.05.2007. Vychádzajúc z právoplatného rozhodnutia    č. 2007/FH/3/1/034, právnym titulom vyššie uvedenej koncentrácie je Zmluva.
	Rozhodnutím bolo taktiež preukázané, že spoločnosti Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest sú podnikateľmi podľa § 3 ods. 2 zákona, na ktorých sa zákon vzťahuje podľa § 2 ods. 1 písm. a) zákona.

	Účastníkmi správneho konania vo veci predmetnej koncentrácie boli podnikatelia Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, ktorí boli taktiež  účastníkmi predmetnej koncentrácie. 

	Nakoľko koncentrácia podnikateľov Marti Tunnelbau AG, Danubia Invest a Tubau vznikla dňa 27.01.2006 na základe Zmluvy a rozhodnutie o nej nadobudlo právoplatnosť dňa 28.05.2007, úrad skúmal, či v období od 27.01.2006, kedy koncentrácia vznikla do 28.05.2007, kedy nadobudlo právoplatnosť rozhodnutie o nej došlo k porušeniu zákazu § 10 ods. 14 zákona.
 
	Úrad pri posudzovaní skutočnosti, či došlo k porušeniu zákazu § 10 ods. 14 zákona vychádzal z podkladov a informácií, ktoré boli predložené úradu podnikateľom Marti Tunnelbau AG a Tubau, na základe ich vyžiadania si listami        č. 0223/PMÚ SR/2008 zo dňa 22.01.2008 a č. 0224/PMÚ SR/2008 zo dňa 22.01.2008, nakoľko Rada úradu v rozhodnutí nespochybnila vykonané dôkazy ani nenavrhla vykonať nové dôkazy.
 
	Úrad si vyššie uvedenými listami vyžiadal predloženie nasledovných podkladov a informácií:
-	kedy došlo k odovzdaniu a prevzatiu hromadnej akcie 01/2006 podnikateľa Tubau spolu s právne relevantným dokladom o tejto skutočnosti,
-	kedy došlo k zaplateniu kúpnej ceny za hromadnú akciu 01/2006 podnikateľa Tubau podnikateľom Marti Tunnelbau AG spolu s právne relevantným dokladom o tejto skutočnosti
-	notárske zápisnice alebo zápisnice zo zasadnutí valného zhromaždenia podnikateľa Tubau za obdobie od 27.01.2006 do 28.05.2007
-	zápisnice zo zasadnutí predstavenstva podnikateľa Tubau za obdobie od 27.01.2006 do 28.05.2007
-	zápisnice zo zasadnutí dozornej rady podnikateľa Tubau za obdobie od 27.01.2006 do 28.05.2007,
-	stanovy podnikateľa Tubau platné k jednotlivým dátumom zasadnutí valného zhromaždenia za obdobie od 27.01.2006 do 28.05.2007
-	zápisnicu zo zasadnutia valného zhromaždenia, na ktorom došlo k odsúhlaseniu prevodu akcií podnikateľa Tubau na podnikateľa Marti Tunnelbau AG.

Za účastníkov správneho konania vo veci uloženia pokuty podľa § 38 ods. 2 v spojení s § 38 ods. 1 zákona za porušenie zákazu vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia o nej podľa § 10 ods. 14 zákona úrad určil podnikateľov Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, vychádzajúc pritom z § 25 ods. 3 zákona.
	Podľa § 10 ods. 14 zákona podnikateľ nesmie vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia o nej. 
	Z predmetných podkladov a informácií úrad zistil, že k porušeniu § 10 ods. 14 zákona došlo tým, že:

1.	Podnikateľ Marti Tunnelbau AG dňa 27.01.2006 prevzal od podnikateľa Danubia Invest hromadnú akciu č. 01/2006
Predmetná skutočnosť vyplýva z Protokolu o odovzdaní a prevzatí cenných papierov zo dňa 27.01.2006.
2.	Podnikateľ Marti Tunnelbau AG dňa 06.02.2006 zaplatil kúpnu cenu za hromadnú akciu č. 01/2006
Táto skutočnosť vyplýva z príkazu na úhradu vystavenom v Tatra banke dňa 06.02.2006.
3.	Podnikatelia Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest na mimoriadnom valnom zhromaždení spoločnosti Tubau, ktoré sa konalo dňa 01.02.2006 rozhodovali o schválení Zmluvy o predaji častí podniku spoločnosti. Obsahom predmetnej Zmluvy je odplatný prevod piatich častí podniku spoločnosti VÁHOSTAV – Tunely a špeciálne zakladania, a.s. v prospech spoločnosti Tubau. Predmetná Zmluva bola schválená plným počtom všetkých akcionárov spoločnosti Tubau.  Predmetná skutočnosť vyplýva zo Zápisnice z rokovania mimoriadneho valného zhromaždenia podnikateľa Tubau zo dňa 01.02.2006.
4.	Podnikatelia Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest na mimoriadnom valnom zhromaždení spoločnosti Tubau, ktoré sa konalo dňa 14.02.2007 rozhodovali o:
a)	Zmene stanov spoločnosti Tubau, formou prijatia dodatku č. 2 k stanovám spoločnosti, a to z dôvodu úpravy postavenia prokuristu v rámci štruktúr spoločnosti. Dodatok č. 2 je prílohou Notárskej zápisnice z mimoriadneho valného zhromaždenia zo dňa 14.02.2007.
b)	Odvolaní dovtedajšieho člena predstavenstva spoločnosti Tubau, Reta Leuenbergera, ktorý bol zároveň podpredsedom predstavenstva.
c)	Voľbe člena predstavenstva spoločnosti Tubau. Za nového člena predstavenstva spoločnosti bola zvolená Ing. Viera Palanová.
d)	Voľbe podpredsedu predstavenstva spoločnosti Tubau. Za nového podpredsedu predstavenstva spoločnosti Tubau bola zvolená Ing. Viera Palanová. 
Predmetné skutočnosti vyplývajú z Odpisu notárskej zápisnice o priebehu mimoriadneho valného zhromaždenia podnikateľa Tubau zo dňa 14.02.2007.
5.	Podnikatelia Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest na mimoriadnom valnom zhromaždení spoločnosti Tubau, ktoré sa konalo dňa 04.05.2007 rozhodovali o:
a)	Odvolaní dovtedajších dvoch členov predstavenstva spoločnosti Tubau, a to Ing. Miloša Vicenu, ktorý súčasne zastával funkciu predsedu predstavenstva a Ing. Michala Danča. Súčasne došlo k zvoleniu nových členov predstavenstva spoločnosti Tubau, a to Ing. Ľubomíra Gaňu a Ing. Tibora Bielokostolského. 
b)	Voľbe nového predsedu predstavenstva spoločnosti Tubau. Za nového predsedu predstavenstva bol zvolený Ing. Jozef Hric. 
Predmetné skutočnosti vyplývajú zo Zápisnice zo zasadnutia mimoriadneho valného zhromaždenia podnikateľa Tubau zo dňa 04.05.2007.
6.	Podnikatelia Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest na zasadnutí predstavenstva spoločnosti Tubau, ktoré sa konalo dňa 16.02.2007 rozhodovali o vymenovaní prokuristu. Predstavenstvo spoločnosti Tubau vymenovalo za prokuristu spoločnosti Ing. Ľubomíra Gaňu.
Predmetná skutočnosť vyplýva zo Zápisnice zo zasadnutia predstavenstva podnikateľa Tubau zo dňa 16.02.2007.
7.	Podnikatelia Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest na zasadnutí predstavenstva spoločnosti Tubau, ktoré sa konalo dňa 03.05.2007 rozhodovali o odvolaní prokuristu. Predstavenstvo spoločnosti odvolalo prokuristu spoločnosti Ing. Ľubomíra Gaňu.
Predmetná skutočnosť vyplýva zo Zápisnice zo zasadnutia predstavenstva podnikateľa Tubau zo dňa 03.05.2007.

Na základe vyššie uvedeného úrad zistil, že podnikatelia Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest vykonávali práva a povinnosti vyplývajúce z predmetnej koncentrácie. V súlade so záverom Rady úradu v rozhodnutí Rady úradu, úrad zobral do úvahy aj skutočnosť, že nakoľko účastníci konania túto koncentráciu oznámili až po dlhšom časovom období odo dňa, kedy došlo k jej vzniku (ku vzniku koncentrácie došlo na základe Zmluvy zo dňa 27.01.2006, oznámená bola až podaním dňa 29.12.2006 a právoplatne o nej bolo rozhodnuté až 28.05.2007), počas celého tohto obdobia obaja podnikatelia reálne riadili spoločnosť Tubau. Nešlo len o výkon určitých, vyššie uvedených úkonov, ale o riadny a nepretržitý výkon kontrolnej činnosti podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest v spoločnosti Tubau. 

Podľa § 38 ods. 1 zákona úrad za porušenie ustanovení § 4 ods. 1,    § 8 ods. 6, § 10 ods. 9, § 25 ods. 5 a § 29 ods. 5 uloží pokutu podnikateľovi do 10% z obratu podľa § 10 ods. 3 za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie a podnikateľovi, ktorý za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie dosiahol obrat do 331,94 eura (10 000 Sk) alebo ktorý nemal žiadny obrat, alebo podnikateľovi, ktorého obrat nemožno vyčísliť, pokutu do 331 939,19 eura (10 000 000 Sk).

	Podľa § 38 ods. 2 zákona úrad uloží pokutu podľa odseku 1 podnikateľovi, ktorý poruší povinnosť alebo záväzok uložený mu rozhodnutím úradu, podnikateľovi, ktorý neplní rozhodnutie úradu, alebo podnikateľovi, ktorý porušil zákaz vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie, ak mu úrad neudelil výnimku podľa     § 10 ods. 16 zákona.
	Podnikatelia Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest nepožiadali podľa § 10 ods. 16 zákona o udelenie výnimky zo zákazu vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce zo vzniku koncentrácie až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia o nej. 

	Podľa § 38 ods. 4 zákona predchádzajúcim uzavretým účtovným obdobím podľa § 38 ods. 1 zákona je rok predchádzajúci roku, v ktorom je vydané rozhodnutie úradu, alebo ak nie sú dostupné údaje za tento rok, potom rok predchádzajúci tomuto roku. 

	Podľa § 10 ods. 3 zákona obrat na účely tohto zákona je súčet tržieb, výnosov alebo príjmov z predaja tovaru, ku ktorému sa pripočíta finančná pomoc poskytnutá podnikateľovi. 
	Na základe žiadosti úradu podnikateľ Marti Tunnelbau AG listom                     č. 1016/2009 zo dňa 09.03.2009 prostredníctvom Mgr. Radoslava Ziga, advokáta Advokátskej kancelárie CVD s.r.o. so sídlom Sasinkova 12, 811 08 Bratislava, ktorý bol splnomocnený podnikateľom Marti Tunnelbau AG uviedol, že údaje o individuálnom obrate podnikateľa Marti Tunnelbau AG za rok 2008 ešte nie sú k dispozícii. Na základe tejto skutočnosti úrad vychádzal z obratu dosiahnutého za rok 2007, ktorý bol 85 107 732,34 CHF, ktorý po prepočítaní na slovenské koruny kurzom vyhláseným Národnou bankou Slovenska, platným v posledný deň príslušného účtovného obdobia, tomto prípade ku dňu 31.12.2007, je 1 721 814 532,97 Sk. Po prepočítaní konverzným kurzom tak, ako je uvedené vyššie ide o sumu 57 153 771,92 eura.
	
Podnikateľ Danubia Invest na základe žiadosti úradu, listom                             č. 1227/2009 zaevidovaným dňa 20.03.2009 uviedol, že údaje o jeho individuálnom obrate za rok 2008 ešte nie sú k dispozícii. Na základe tejto skutočnosti úrad vychádzal z obratu dosiahnutého za rok 2007, ktorý bol 44 115 178 Sk. Po prepočítaní konverzným kurzom, tak ako je uvedené vyššie ide o sumu 1 464 355,63 eura. 

	Podľa § 38 ods. 10 zákona úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení tohto zákona, porušovania ustanovení osobitného predpisu alebo porušovania podmienky, povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj iné skutočnosti, najmä opakované porušovanie tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania, získanie majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenia dohody obmedzujúcej súťaž. 

	Pri ukladaní pokuty vychádzal úrad z kritérií uvedených v § 38 ods. 10 zákona. V rámci posudzovania predmetných kritérií úrad zistil, že sa jedná o prvé porušenie podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest.

	Úrad pri určení výšky uloženej pokuty, vychádzajúc zo záverov Rady úradu v rozhodnutí Rady úradu, ako aj z kritérií uvedených v § 38 ods. 10 zákona, zobral ako jediné do úvahy kritérium závažnosti a dĺžky trvania posudzovaného protiprávneho konania, nakoľko neboli zistené ďalšie okolnosti, ktoré by mali v zmysle § 38 ods. 10 zákona vplyv na výšku uloženej pokuty.

Úrad na základe vyššie uvedeného prihliadol pri určovaní výšky pokuty podnikateľom Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest z hľadiska závažnosti na skutočnosť, že konanie podnikateľov Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest nepredstavovalo obmedzenie hospodárskej súťaže vzhľadom na to, že dňa 25.05.2007 vydal úrad rozhodnutie, ktorým súhlasil s predmetnou koncentráciou. Predmetné rozhodnutie nadobudlo právoplatnosť dňa 28.05.2007. Zároveň však úrad prihliadol na skutočnosť, že účastníci konania túto koncentráciu oznámili až po dlhšom časom období odo dňa, kedy došlo k jej vzniku (ku vzniku koncentrácie došlo na základe Zmluvy zo dňa 27.01.2006, oznámená bola až dňa 29.12.2006 a právoplatne o nej bolo rozhodnuté až dňa 28.05.2007), a teda nešlo len o výkon určitých čiastkových úkonov uvedených vyššie, ale počas tohto obdobia išlo  o riadny a nepretržitý výkon kontrolnej činnosti nad podnikom podnikateľa Tubau.
	Celková dĺžka trvania porušenia predstavovala obdobie od 27.01.2006, kedy bola uzatvorená Zmluva do 28.05.2007, kedy nadobudlo právoplatnosť rozhodnutie vo veci predmetnej koncentrácie, teda 1 rok a 4 mesiace, čiže ide o porušenie strednodobého trvania.
Zároveň úrad zobral do úvahy tieto skutočnosti tak, aby uložená pokuta plnila represívnu funkciu za porušenie zákona a tiež funkciu individuálnej a generálnej prevencie.

	Vychádzajúc z rozhodnutia Rady úradu a § 47 ods. 3 správneho poriadku, podľa ktorého je úrad povinný vysporiadať sa so všetkými námietkami účastníkov konania, ktoré títo vzniesli počas celého konania, úrad k ostatným námietkam uvádza nasledovné.

 	K námietke podnikateľa Marti Tunnelbau AG uvedenej vyššie pod č. 4 na strane č. 3 tohto rozhodnutia, ktorou namieta, že v prípade zaplatenia kúpnej ceny nejde o samostatné porušenie a nemožno ho odčleniť od skutočnosti, že došlo k odovzdaniu a prevzatiu hromadnej akcie úrad uvádza, že ako vyplýva aj z rozhodnutia Rady úradu, prevod hromadnej akcie a zaplatenie kúpnej ceny za ňu sú dva samostatné úkony, vzájomne nepodmienené, čo je zrejmé aj zo skutočnosti, že k týmto úkonom došlo v rozličnom čase. Podnikateľ Marti Tunnelbau AG v tejto súvislosti poukazuje aj na ustanovenie § 156 Obchodného zákonníka. Toto ustanovenie však nepreukazuje tvrdenie účastníka konania, že by prevod a zaplatenie kúpnej ceny nebolo možné považovať za dva samostatné úkony. Predmetné ustanovenie len uvádza formy akcií a spôsoby akými dochádza k ich prevodu, pričom sa vôbec nezmieňuje o zaplatení kúpnej ceny.

K námietke podnikateľa Danubia Invest uvedenej vyššie pod č. 3 na strane     č. 4 tohto rozhodnutia úrad uvádza, že zákaz implementovať koncentráciu, stanovený v § 10 ods. 14 zákona, sa rovnako vzťahuje na všetky druhy koncentrácií bez ohľadu na to, o aký typ procesu ekonomického spájania sa podnikateľov ide. Vznik koncentrácie formou, pri ktorej dochádza k zmene kvality kontroly nad podnikom alebo časťou podniku iného podnikateľa alebo podnikateľov, je jedným z typov koncentrácie predpokladaných zákonom. 

	Podľa § 38 ods. 8 zákona pokuty podľa § 38 ods. 1 až 3 a 5 zákona môže úrad uložiť do štyroch rokov od začatia konania. Úrad však môže tieto pokuty uložiť najneskôr do ôsmych rokov odo dňa, keď došlo k porušeniu ustanovení tohto zákona, ustanovení osobitného predpisu, k nesplneniu podmienky alebo k porušeniu povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu; v prípade pokračovacieho správneho deliktu alebo trvajúceho správneho deliktu začne lehota plynúť odo dňa, keď došlo poslednýkrát k porušeniu. 

	V súvislosti s vyššie uvedeným ustanovením úrad skúmal, či bola zachovaná subjektívna a objektívna premlčacia lehota obsiahnutá v predmetnom ustanovení zákona. Vzhľadom na to, že k predmetnému porušeniu zákona došlo v období od 27.01.2006, kedy došlo k porušeniu § 10 ods. 14 zákona do 28.05.2007, kedy nadobudlo právoplatnosť rozhodnutie vo veci predmetnej koncentrácie, úrad dospel k záveru, že objektívna osemročná lehota bola zachovaná. Subjektívna štvorročná lehota bola taktiež zachovaná, nakoľko správne konanie vo veci uloženia pokuty podľa § 38 ods. 2 v spojení s § 38 ods. 1 zákona podnikateľom Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest za porušenie § 10 ods. 14 zákona sa začalo dňa 28.01.2008. 

	Podľa § 33 zákona úrad vyzval listom č. 1613/1/PMÚ SR/2009 zo dňa 22.04.2009 právneho zástupcu podnikateľa Marti Tunnelbau AG a listom                  č. 1613/2/PMÚ SR/2009 zo dňa 22.04.2009 podnikateľa Danubia Invest, aby sa ústne alebo písomne pred vydaním rozhodnutia úradu vyjadrili k jeho podkladu a k spôsobu jeho zistenia, prípadne navrhli jeho doplnenie do 7 pracovných dní odo dňa doručenia predmetného listu.

	Podnikateľ Marti Tunnelbau AG sa prostredníctvom Mgr. Radoslava Ziga, advokáta a konateľa spoločnosti Mgr. Radoslav Zigo – advokát, s.r.o. so sídlom Košická 296/43B, 821 08 Bratislava, IČO: 36 857 203, ktorý bol splnomocnený na zastupovanie v predmetnom správnom konaní k výzve úradu vyjadril listom zaevidovaným pod č. 1748/2009 zo dňa 30.04.2009 a podnikateľ Danubia Invest sa k predmetnej výzve vyjadril listom zaevidovaným pod č. 1826/2009 zo dňa 06.05.2009.

	Podnikateľ Marti Tunnelbau AG predmetným listom namietal nasledovné:
1.	Napriek tomu, že Rada úradu uviedla vo svojom rozhodnutí, že úrad opomenul brať do úvahy pri stanovení výšky pokuty aj to, že dochádzalo k nepretržitému výkonu kontrolnej činnosti, nemôže sa úrad o toto stanovisko opierať bez ďalšieho preverenia a špecifikácie úkonov, resp. činností, ktoré sú v tomto pojme obsiahnuté.
2.	Úrad vo svojej Výzve a ani pri hodnotení jednotlivých kritérií nepoužil metodiku, pre ktorú bola lehota na vydanie rozhodnutia predlžovaná. Vo výzve sa nenachádza ani zmienka o prijatej metodike a ani zo samotného obsahu Výzvy nie je možné vyčítať, že by akákoľvek metodika bola použitá.
3.	Úrad sa ďalej úplne opomenul zaoberať základným a nosným princípom pri ukladaní pokuty, ktorým je princíp primeranosti.
4.	Odôvodnenie výšky pokuty, ako ju predložil úrad vo Výzve je v rozpore s § 33 zákona, nakoľko úrad neuviedol jasne, akým spôsobom bude postupovať pri ukladaní pokuty, akú váhu majú jednotlivé posudzované kritériá k celkovej stanovenej výške pokuty, a teda ako bude hodnotiť jednotlivé skutočnosti, vo vzťahu ku ktorým namietal porušenie ustanovení Zákona. 

Podnikateľ Danubia Invest vo vyššie uvedenom liste uviedol, že k podkladu rozhodnutia v predmetnej veci nedáva žiadne vyjadrenie, vzhľadom na skutočnosť, že sa k vyššie uvedeným skutočnostiam vyjadril vo Výzve úradu pred vydaním Rozhodnutia a ako aj v ním podanom rozklade voči Rozhodnutiu a na svojich doteraz predložených stanoviskách trvá.

K vyššie uvedeným námietkam podnikateľov Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest úrad uvádza nasledovné.

Úrad, vzhľadom na dĺžku porušovania zákazu podľa § 10 ods. 14 zákona podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest a vzhľadom na skutočnosť, že Rada úradu svojím rozhodnutím nespochybnila vykonané dôkazy a ani nenavrhla vykonať nové dokazovanie, nepovažoval za potrebné vykonať ďalšie preverovanie.
Čo sa týka námietky súvisiacej so spôsobom, akým úrad postupoval pri hodnotení jednotlivých kritérií úrad uvádza, že vychádzal zo záverov Rady úradu prijatých v rozhodnutí Rady úradu. Úrad vo výzve uviedol akými úkonmi došlo k porušeniu ustanovenia   § 10 ods. 14 zákona, a ktoré okolnosti zobral do úvahy pri určení výšky pokuty.
 	Ako už úrad uviedol vo Výzve pred vydaním rozhodnutia, pri určovaní výšky pokuty úrad vychádzal jednak z kritérií ustanovených v § 38 ods. 10 zákona, ako aj z rozhodnutia prijatého Radou úradu, pričom skutočnosti uvedené vyššie v rozhodnutí zhodnotil tak, aby uložená pokuta plnila nielen represívnu, ale aj preventívnu funkciu. 
	K námietke podnikateľa Danubia Invest č. 3 na strane č. 4 tohto rozhodnutia sa úrad vyjadril vo výzve úradu pred vydaním rozhodnutia zo dňa 22.04.2009 a naďalej trvá na svojom tvrdení. 

	Na základe uvedených skutočností úrad rozhodol tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia.

Poučenie:
	Podľa ustanovenia § 34 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady            č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov v spojení s § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov proti tomuto rozhodnutiu môže byť podaný rozklad Rade Protimonopolného úradu Slovenskej republiky prostredníctvom Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru koncentrácií, Drieňová 24, 826 03 Bratislava, v lehote 15 dní odo dňa jeho doručenia. Podľa § 61 ods. 1 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov včas podaný rozklad má odkladný účinok.
Toto rozhodnutie je preskúmateľné súdom podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku po vyčerpaní riadnych opravných prostriedkov.

				                                      Ing. Dušan Valo 
						        riaditeľ odboru koncentrácií

Rozhodnutie sa doručí:
Mgr. Radoslav Zigo
advokát a konateľ
Mgr. Radoslav Zigo – advokát, s.r.o.
Košická 296/43B
821 08 Bratislava

Danubia Invest, a.s.
Ing. Pavol Ondriš, predseda predstavenstva
Nám. SNP 14
811 06 Bratislava