PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo: 2008/DZ/2/1/091                                            Bratislava 28.10.2008

Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia v správnom konaní č. 0091/OZ/2005 začatom dňa 10.10.2005 z vlastného podnetu vo veci možného zneužívania dominantného postavenia podnikateľom Slovak Telekom, a.s., Karadžičova 10, 825 13 Bratislava, IČO: 35 763 469

rozhodol

1. tak, že konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s., Karadžičova 10, 825 13 Bratislava, IČO: 35 763 469 spočívajúce v predložení cenovej ponuky z augusta 2004 pre Ľudovú banku, a.s. v rámci výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004 za súčasného uplatňovania cien za prenájom okruhov voči konkurentom podľa „Všeobecných podmienok spoločnosti Slovak Telecom, a.s. na poskytovanie verejnej telekomunikačnej služby prenájmu telekomunikačných okruhov“ účinných od 01.09.2003 a „Tarify Slovak Telecom (ďalej len ST) pre poskytovanie služby prenájmu telekomunikačných okruhov“ účinnej od 01.05.2004 je zneužitím dominantného postavenia podľa § 8 ods. 2 písm. a) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov na relevantnom trhu poskytovania služby prenajatých okruhov za účelom vybudovania VPS v rámci Výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004  a je podľa § 8 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov zakázané.

2. Na základe § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov tak, že za zneužitie dominantného postavenia uvedeného v bode 1 tohto rozhodnutia ukladá spoločnosti Slovak Telekom, a.s., Karadžičova 10, 825 13 Bratislava, IČO: 35 763 469 peňažnú pokutu vo výške 73 000 000,- Sk, slovom sedemdesiattri miliónov slovenských korún, ktorú je povinný uhradiť v lehote 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia Protimonopolnému úradu Slovenskej republiky na účet 7000060793/8180 KS 1118 VS 200821091 vedený v Štátnej pokladnici.

Odôvodnenie:

(1)	Dňa 10.12.2004 Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia (ďalej len „úrad“) obdržal od spoločnosti Orange Slovensko, a.s., Prievozská 6/A, 821 09 Bratislava (ďalej len „Orange Slovensko, a.s.“) Oznámenie o možnom zneužívaní dominantného postavenia spoločnosťou Slovak Telekom, a.s., Karadžičova 10, 825 13 Bratislava, IČO: 35 763 469 (ďalej len „Slovak Telekom, a.s.“) v rámci výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004.

(2)	Na základe § 22 ods. 1 písm. a) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z. z. a zákona č. 204/2004 Z. z., začal úrad vykonávať všeobecné šetrenie na trhu, na základe ktorého dospel k záveru možného zneužitia dominantného postavenia.

(3)	Zákon č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení noviel č. 465/2002 Z. z. a č. 204/2004 Z. z. bol novelizovaný zákonom č. 68/2005 Z. z., avšak touto novelou nedošlo k žiadnym zmenám relevantných ustanovení. Z tohto dôvodu úrad bude ďalej používať pre znenie zákona v pôvodnom znení ako aj v znení jeho jednotlivých noviel jednotný termín „zákon“.

(4)	Z tohto dôvodu začal úrad z vlastného podnetu dňa 10.10.2005 na základe § 25 ods. 1 zákona v spojení s § 18 ods. 2  zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní v znení neskorších predpisov (ďalej len „Správny poriadok“) správne konanie č. 0091/OZ/2005 voči spoločnosti Slovak Telekom, a.s. vo veci možného zneužitia dominantného postavenia podľa § 8 zákona v rámci výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004 (ďalej len „Výberové konanie“).

(5)	Podľa § 2 ods. 1 zákona sa zákon vzťahuje na podnikateľov, orgány štátnej správy pri výkone štátnej správy orgány územnej samosprávy pri výkone samosprávy a pri prenesenom výkone štátnej správy a orgány záujmovej samosprávy pri prenesenom výkone štátnej správy. Podľa § 3 ods. 2 zákona podnikateľ na účely tohto zákona je podnikateľ podľa osobitného predpisu (§ 2 Obchodného zákonníka) ďalej fyzická osoba a právnická osoba, ich združenia a združenia týchto združení, ak ide o ich činnosti a konania, ktoré súvisia alebo môžu súvisieť so súťažou bez ohľadu na to, či tieto činnosti a konania sú alebo nie sú zamerané na dosahovanie zisku.

(6)	Slovak Telekom, a.s., ako vyplýva z výpisu z Obchodného registra Okresného súdu Bratislava I, oddiel: Sa, vložka č: 2081/B, je právnická osoba s právnou formou akciová spoločnosť. V predmete činnosti má zapísané široké spektrum činností napr. poskytovanie telekomunikačných a rádiokomunikačných služieb za úhradu /prenos, spracovanie, tvorba a sprostredkovanie informácií/ pre potreby fyzických a právnických osôb, zriaďovanie, prevádzkovanie, výstavba, údržba a servis telekomunikačných zariadení, sietí a informačných technológií vo vlastníctve iných subjektov v rozsahu uzatvorených zmlúv, tvorba a aktualizácia informačnej databázy pre potreby informačných systémov odvetvia telekomunikácií, atď.

(7)	Z vyššie uvedených skutočností vyplýva, že spoločnosť Slovak Telekom, a.s. je podnikateľom podľa § 2 zákona č. 513/1991 Zb. Obchodného zákonníka v znení neskorších predpisov, preto je podnikateľom aj podľa § 3 ods. 2 zákona č. 136/2001 Z. z.

(8)	Podľa § 25 ods. 3 písm. b) zákona účastníkom konania v prípade zneužívania dominantného postavenia je len podnikateľ, ktorého činnosť alebo konanie je možným zneužívaním dominantného postavenia. Účastníkom tohto konania je podľa § 25 ods. 3 písm. b) zákona spoločnosť Slovak Telekom, a.s.

(9)	Úrad vydal v správnom konaní č. 0091/OZ/2005 dňa 14.12.2005 rozhodnutie č. 2005/DZ/2/1/133, ktorým rozhodol, že Slovak Telekom, a.s. zneužil dominantné postavenie a uložil pokutu 80 000 000,- Sk. Účastník konania voči tomuto rozhodnutiu podal rozklad. Rada úradu rozhodnutím č. 2006/DZ/R/2/104 zo dňa 08.09.2006 rozklad účastníka konania zamietla a potvrdila prvostupňové rozhodnutie č. 2005/DZ/2/1/133. Voči rozhodnutiu Rady úradu č. 2006/DZ/R/2/104 podal účastník konania žalobu, ktorá bola dňa 27.10.2006 doručená Krajskému súdu v Bratislave, Záhradnícka 10, 813 66 Bratislava (ďalej len „KS BA“). Rozsudkom č.k. 1 S 424/06 – 161, IČS 1006202655 zo dňa 21.06.2007 KS BA zrušil rozhodnutia č. 2005/DZ/2/1/133 a 2006/DZ/R/2/104 podľa § 250j ods. 2 písm. c/, d/, e/ Občianskeho súdneho poriadku (ďalej len „OSP“) a vec vrátil na ďalšie konanie. Rozsudok KS BA v predmetnej veci bol úradu doručený a nadobudol právoplatnosť dňa 10.09.2007, čiže lehota na vydanie nového rozhodnutia úradu začala plynúť dňom 11.09.2007. Administratívny spis k predmetnej veci bol úradu vrátený dňa 03.10.2007.

(10)	Podľa § 250j ods. 6 OSP sú správne orgány viazané právnym názorom súdu, preto sa úrad bude podrobne zaoberať dôvodmi zrušenia rozhodnutí úradu a Rady úradu uvedenými v predmetnom rozsudku KS BA. „Právnym názorom správneho súdu je názor (záver), ktorý podstatnou mierou ovplyvňuje obsah správneho rozhodnutia vyjadrený v jeho výroku. Právnym názorom súdu je aj vyslovenie požiadavky na obsah a rozsah dôvodov budúceho rozhodnutia, najmä ak súd rozhodnutie zrušuje pre jeho nepreskúmateľnosť.“ Úrad sa v súlade s názorom súdu zaoberal posúdením konania Slovak Telekom, a.s. a po opätovnom preskúmaní správneho spisu a po zvážení všetkých okolností prípadu, ako aj námietok a vyjadrení účastníka konania, Rady úradu a KS BA dospel k nasledovným záverom.

Aplikácia právnych predpisov.

(11)	Toto správne konanie sa začalo a pokračuje za účinnosti zákona, preto úrad v tomto správnom konaní postupoval procesne podľa zákona.

(12)	Na konanie podnikateľa je vždy potrebné aplikovať zákon účinný v čase, kedy ku konaniu došlo. Hodnotené konanie prebiehalo počas účinnosti zákona, preto úrad v hmotno-právnej oblasti postupoval podľa zákona.

(13)	Účastník konania namietal kompetenciu úradu v súvislosti so zákonom č. 610/2003 Z. z. o elektronických komunikáciách v znení neskorších predpisov (ďalej len „ZEK“). Úrad má kompetenciu v danom prípade konať. Zákon o ochrane hospodárskej súťaže je základnou právnou úpravou, zakotvujúcou princípy ochrany hospodárskej súťaže a je nepochybné, že celá právna úprava ochrany hospodárskej súťaže sa vzťahuje i na sektor elektronických komunikácií. Podľa § 2 ods. 6 zákona „Tento zákon sa nevzťahuje na prípady obmedzovania súťaže, ktorých posudzovanie patrí do pôsobnosti iného orgánu, ktorý zabezpečuje ochranu súťaže podľa osobitného predpisu“. Uvedené ustanovenie zabraňuje úradu konať len v tých prípadoch, ktoré spadajú pod konkrétne ustanovenia ZEK. Konanie, ktoré úrad posudzoval v tomto správnom konaní, nie je možné podradiť pod žiadne z ustanovení ZEK. Ani samotný účastník konania neuviedol, podľa ktorého z ustanovení ZEK by sa jeho konanie malo posudzovať. Naviac, súčasťou spisového materiálu je aj vyjadrenie Telekomunikačného úradu SR (ďalej len „TÚ SR“) o tom, že v tejto veci nemá právomoc konať (Vyjadrenie TÚ SR pre Orange Slovensko, a.s. - príloha k listu Orange Slovensko, a.s. zo dňa 22.03.2005, ev. pod č. 1590/2005, spis. materiál č. 9).

(14)	Pre posúdenie zneužívania dominantného postavenia na relevantnom trhu úrad najskôr definoval relevantný trh.

A. RELEVANTNÉ TRHY

(15)	Slovak Telekom, a.s. je poskytovateľom telekomunikačných služieb v Slovenskej republike s dlhoročnou tradíciou a je súčasťou nadnárodnej skupiny firiem Deutsche Telekom Group. Majoritným akcionárom Slovak Telekom, a.s. je spoločnosť  Deutsche Telekom AG s podielom 51 % akcií. Ministerstvo dopravy, pôšt a telekomunikácií Slovenskej republiky vlastní 34 % akcií a Fond národného majetku Slovenskej republiky 15 % akcií.

(16)	Skupina Slovak Telekom, a.s. je zložená zo silných hráčov na trhu, ktorí sú zároveň lídrami vo svojej oblasti. Cieľom je poskytovanie komplexných komunikačných služieb pre bytových i firemných zákazníkov. Skupina Slovak Telekom, a.s. dosahuje pritom synergiu vo využívaní technológií, úzko spolupracuje pri vytváraní individuálnych zákazníckych riešení a vývoji nových produktov a služieb.

(17)	Dňa 31.12.2004 sa Slovak Telekom, a.s. stal výlučným vlastníkom spoločnosti T-Mobile Slovensko, a.s., ktorá je poskytovateľom služieb mobilnej komunikácie a prevádzkovateľom dátových sietí. Prevádzkuje päť sietí - verejnú dátovú sieť VDS, analógovú sieť NMT, digitálnu sieť GSM (900 a 1800 MHz), digitálnu sieť UMTS a digitálnu sieť FLASH-OFDM. Spoločnosť T-Mobile Slovensko, a.s. je samostatným právnym subjektom. 

(18)	Slovak Telekom, a.s. je členom významných domácich organizácií pôsobiacich v oblasti informačných a komunikačných technológií a rozvoja podnikania [Slovenská spoločnosť pre zahraničnú politiku (SFPA), Fórum pre komunikačné technológie, ITAS (IT Asociácia Slovenska), Slovenská asociácia pre elektronický obchod (SAEO), Podnikateľská aliancia Slovenska (PAS) – Centrum pre hospodársky rozvoj (CPHR)]. Slovak Telekom, a.s. je tiež členom Slovenskej obchodnej a priemyselnej komory, Americkej obchodnej komory a Francúzskej obchodnej komory. Slovak Telekom, a.s. je rovnako členom Medzinárodnej telekomunikačnej únie (ITU), ETNO (European Telekommuniciations Network Operators Association), ETP (European Telekommunications Platform), ETIS (E- and Telekommuniciations Information Services), ETSI (European Telekommunications Standards Institute).

(19)	Slovak Telekom, a.s. poskytuje národné i medzinárodné telefónne služby, široké portfólio dátových služieb, internetových služieb vrátane širokopásmového prístupu a ponúka veľký rozsah služieb s pridanou hodnotou. Jednou z týchto služieb je aj služba Virtuálnej privátnej siete (Virtual private network).

(20)	V súčasnosti existujú virtuálne siete dátové a hlasové (pevné aj mobilné), avšak toto rozhodnutie a nasledovný text sa bude týkať len dátových virtuálnych privátnych sietí. Výberové konanie sa týkalo aj hlasových služieb, avšak ponuky účastníkov Výberového konania nie je možné nákladovo porovnávať, keďže sú poskytované rôznymi technológiami (pevná linka - mobil), preto táto časť ponúk nie je súčasťou tohto rozhodnutia. Hlasová a dátová VPS sú dva rôzne typy VPS, ktoré môžu byť poskytované samostatne a nie sú na sebe technologicky ani inak závislé, čo, okrem iného, potvrdzuje existencia subjektov (viď spis), ktoré dátovú VPS odoberajú od iného poskytovateľa ako hlasovú VPS. Z tohto vyplýva aj skutočnosť, že tieto dva typy služieb od seba možno oddeliť a považovať za samostatné relevantné trhy. Princíp technologickej neutrality je regulačný inštitút, ktorý s touto problematikou nesúvisí. Ďalšie dôvody, prečo úrad nezahrnul hlasové služby do analýzy protisúťažného konania sú uvedené nižšie v tomto rozhodnutí v časti „Činnosti a konania“.

(21)	Dátová virtuálna privátna sieť (ďalej len „VPS“) je uzatvorená počítačová sieť vybudovaná v otvorenom prostredí verejných sietí, najmä internetu, pomocou rôznych šifrovacích zariadení. Umožňuje bezpečný kryptovaný prenos IP dát medzi privátnymi sieťami cez verejnú TCP/IP sieť. Na enkrypciu dát na IP vrstve využíva VPN tzv. tunelovanie. 

(22)	Dátová VPS je technológia prepojenia pobočiek organizácie počítačovou sieťou prostredníctvom verejných infraštruktúr (napríklad cez Internet), pričom spĺňa podmienky vysokej bezpečnosti a funkčnosti, známe z bežných privátnych sietí. VPS vytvára základný komunikačný systém celej firmy a umožňuje vybudovať a prevádzkovať prepojenie počítačových sietí pobočiek tak, ako keby boli prepojené klasickou počítačovou sieťou v jednej budove. VPS ďalej umožňuje napr. vytvoriť vysoko výkonné prostredie intranetu (informačný server pre zamestnancov organizácie, pre distribúciu dokumentov v rámci organizácie a ako nástroj riadenia) a extranetu (spojenie s intranetmi ďalších organizácií definovaným spôsobom), ktoré umožňuje zdieľať aplikácie, databázy, dokumenty, zoznamy, viesť distribuované účtovníctvo, podporuje podnikový informačný a riadiaci systém s vysoko zabezpečeným prenosom vo všetkých pobočkách a s okamžitou aktualizáciou dát. VPS umožňuje jednoduchý prístup vzdialených užívateľov k zákazníckej sieti. Po prepojení s pobočkovou ústredňou je možné do virtuálnej siete integrovať celú škálu hlasových služieb (volania do zahraničia za zvýhodnenú tarifu, volania medzi pobočkami zadarmo). Zákazníkovi môže prevádzkovať rovnaké aplikácie vo všetkých pobočkách a zdieľať informácie v rámci spoločnosti, prípadne s dodávateľmi, alebo odberateľmi, vrátane on-line komunikácie. 

(23)	VPS tiež umožňuje:

-	jednoduchý prístup mobilných užívateľov k systémom organizácie (pripojenie cez notebook),
-	integráciu s prístupom do Internetu s definovanými pravidlami a bezpečnosťou .

(24)	Inými slovami, ľubovoľný podnik môže pozostávať z niekoľkých pobočiek rozmiestnených v rozličných vzdialených lokalitách, pričom každá z nich využíva vlastnú podnikovú komunikačnú sieť – LAN (Local area network). Prepojenie takýchto samostatných podnikových LAN sietí do jednej siete pomocou spoločne využívaných prostriedkov verejnej siete sa nazýva Virtuálna privátna sieť. So spoločne využívanými prostriedkami verejnej siete medzi niekoľkými VPS je protikladom k sieťam využívajúcim na prepojenie prenajaté okruhy, ktoré môže využívať len ich vlastník (prenajatý okruh slúži na spojenie dvoch bodov zákazníka, pričom mu poskytuje vyhradenú prenosovú kapacitu). VPS patrí do skupiny služieb, ktoré prostredníctvom dátovej infraštruktúry verejného prevádzkovateľa poskytujú rovnaký komfort a bezpečnosť ako siete budované prostredníctvom prenajatých alebo privátne vybudovaných okruhov medzi miestami užívateľa služby. Výhody VPS spočívajú v ekonomickej výhodnosti služby pre užívateľa, kedy nepotrebuje využívať množstvo prenajatých okruhov, ale pripája sa priamo len do najbližšieho uzla verejného prevádzkovateľa a následne zdieľa jeho infraštruktúru s inými užívateľmi.

(25)	 Jednotlivé dátové služby VPS sa svojimi vlastnosťami môžu líšiť, pretože VPS je možné poskytnúť viacerými spôsobmi líšiacimi sa charakteristikou technického, resp. technologického riešenia a požiadaviek zákazníka. Služby VPS sú špecifickým „na mieru ušitým“ riešením pre uspokojenie komunikačných potrieb zákazníka. Pri rozhodovaní o vhodnej technológii VPS sa prihliada na nasledovné vlastnosti realizovanej siete: modularita, pružnosť ponúkaných sietí, kvalita služby, komplexná realizácia, riadenie siete, zabezpečenie prevádzky podľa potrieb užívateľa, spoplatňovanie, náklady na realizáciu, prenos dát medzi lokalitami siete (LAN), automatická konfigurácia a zálohovanie.

(26)	VPS slúžia pre banky napr. na poskytovanie konektivity užívateľov z obchodných miest voči centrále pre zabezpečenie dostupnosti bankového informačného systému v reálnom čase, e-mailovej komunikácie a transportu transakcií z bankomatov a POS terminálov. VPS je tiež potrebná na ochranu vnútrobankovej komunikácie a na vnútrofiremnú komunikáciu medzi zamestnancami centrály banky a pobočiek a na bezpečné komunikačné prepojenie medzi centrálou a pobočkami banky.

(27)	Podľa prevádzkovateľom zvolenej technológie je možné rozoznať niekoľko typov služieb (X.25, Frame relay, ATM a MPLS), všetky však v zásade vychádzajú z rovnakého základu, a to pripojiť užívateľa k najbližšiemu bodu služby a využívať infraštruktúru, ktorá je dostupná viacerým užívateľom súčasne. Napr. X.25 je najstaršia technológia a je postupne nahrádzaná novšími a výkonnejšími. Dnes až na určité výnimky slúži na pripojenie pomalo-rýchlostných transakčných systémov najmä v bankovom sektore – ATM, POS. Najnovšou technológiou je MPLS (Multi Protocol Label Switching), ktorá umožňuje integráciu ďalších telekomunikačných služieb, ako je prístup do verejného internetu a k hlasovej službe a poskytuje možnosť komunikácie medzi pobočkami typu „každý s každým“. Komunikácia pomocou služby MPLS prebieha prostredníctvom protokolu IP (Internet Protokol) a táto služba je vhodná pre prenos všetkých druhov dát (e-mail, SAP, CRM, video...). Komunikácia „každý s každým“ umožňuje prispôsobiť architektúru dátovej VPS skutočným komunikačným potrebám zákazníka, čo poskytuje významnú finančnú výhodu oproti VPS s hviezdicovou topológiou (napr. Frame relay), pri ktorej zákazník zvyčajne smeruje dátovú komunikáciu do jedného bodu.  Obr. 1 znázorňuje schému služby MPLS VPN spoločnosti Slovak Telcom, a.s. a obr. 2 schému služby Frame Relay spoločnosti Slovak Telekom, a.s.

Obr. 1.

(28)	Obr. 2

(29)	Každá VPS pozostáva z viacerých nevyhnutných komponentov, ktoré možno rozdeliť do troch skupín: 

-	Užívateľ: koncové telekomunikačné zariadenie (napr. servery, modemy a access routre), ktoré je potrebné na pripojenie k infraštruktúre poskytovateľa,

-	Prístupový okruh: je potrebný na pripojenie užívateľa resp. jeho koncového telekomunikačného zariadenia k infraštruktúre poskytovateľa. Prístupový okruh je možné realizovať prostredníctvom viacerých médií (metalické vedenie, FWA, atď.) v závislosti od toho, či sa dané médium v mieste pripojenia nachádza,

-	Infraštruktúra poskytovateľa: ide o samotnú službu, ktorá je závislá na zvolenej technológii (IP, ATM, Frame relay, ...).

(30)	S týmto súvisí aj výsledná podoba ponúkanej koncovej ceny pre koncového užívateľa, kde môže byť cena predložená za každý komponent osobitne alebo je cena predložená podľa skupín komponentov (v rôznych kombináciách) alebo je predložená jediná výsledná cena.

(31)	Každý podnikateľ, ktorý chce poskytovať služby VPS tak musí mať k dispozícii (vlastníctvo, prenájom, atď.) všetky potrebné vyššie uvedené komponenty.

(32)	 Trh dátových VPS služieb v SR je charakterizovaný dátumom uvedenia VPS na trh v roku 1991 a následného vývoja, a to či už na základe zákazníckych požiadaviek, technologického vývoja ako aj hráčov, ktorí na trh postupne vstupovali a ich kapitálovej vybavenosti pre budovanie potrebnej infraštruktúry. Najpoužívanejšie je Frame relay.

(33)	Služba VPS dokáže osloviť celý segment trhu malých a stredných podnikateľov a veľkých podnikateľov (cca. 4500 spoločností), avšak penetrácia je pod úrovňou 10%. Z hľadiska segmentu je VPN určená najmä právnickým osobám – malým a stredným podnikateľom a veľkým podnikateľom – ide teda najmä o subjekty s viac než dvoma geograficky oddelenými pracoviskami a počtom zamestnancov viac ako 50. U týchto zákazníkov je zvýšená požiadavka na využívanie komunikačných technológií s úrovňou garancie kvality a bezpečnosti elektronickej komunikačnej služby. Celkový trh VPS na Slovensku v roku 2004 dosahoval asi 1 mld. SKK ročne. 

(34)	VPS poskytuje resp. mohlo by poskytovať viacero podnikateľov, ako napríklad Slovak Telekom, a.s., T-Mobile Slovensko, a.s., Orange slovensko, a.s., eTel Slovensko, s.r.o., GTS Slovakia, s.r.o., Nextra, s.r.o. a Slovanet, a.s. Tento trh je dynamicky rastúci s ohľadom na vývoj technológií a v poslednom čase najmä s nástupom IP služby VPS. IP je známy z používania v celosvetovej sieti internet a ako taký patrí medzi najvyužívanejšie protokoly na prenos dát na svete. Je všeobecne známy, dôsledne popísaný a ľahko aplikovateľný poskytovateľmi elektronických komunikačných služieb, ale aj užívateľmi. 

(35)	Samotné poskytovanie VPS je maloobchodnou službou poskytovanou koncovým užívateľom, ktorými sú podnikatelia (napr. banky, poisťovne, atď.). Jedným z nevyhnutných komponentov VPS je prístupový okruh, ktorý slúži na pripojenie LAN koncového užívateľa do najbližšieho prístupového uzla siete poskytovateľa VPS. Prístupový okruh je možné realizovať viacerými spôsobmi, a to vedením (metalické vedenie, optické káble, atď.) alebo tzv. „vzdušnou cestou“ (FWA, mikrovlnné spojenie, atď.), pričom na obidvoch koncoch prístupového okruhu sú určité zariadenia (modem, splitter, atď.) pripájajúce k nemu LAN na jednom konci a samotnú VPS (MPLS, Frame Relay, atď.) na druhom konci. Súčasťou prístupového okruhu je teda vždy aj účastnícke vedenie (či už káblové alebo bezdrôtové), na ktorom je prístupový okruh budovaný. Z povahy VPS vyplýva, že využitie tej ktorej technológie na realizáciu prístupového okruhu určuje najmä jej geografická dostupnosť v mieste kde sa nachádza LAN podnikateľa, ktorá má byť súčasťou VPS. Táto maloobchodná služba je teda vždy závislá od geografického rozšírenia prístupových technológií (t.j. či je vôbec možné danú lokalitu zahrnúť do VPS a keď áno, akou technológiou je to možné) a od veľkoobchodnej ponuky poskytovateľov prístupových technológií, ktorá vždy tvorí časť celkového riešenia VPS.

(36)	Vo všeobecnosti možno konštatovať, že väčšina poskytovateľov VPS nedisponuje prístupovými okruhmi, teda infraštruktúrou, ktorá umožňuje pripojiť geograficky rozptýlené pobočky podnikateľov do svojej VPS. Na prístupový okruh je potrebné použitie technológií na to určených a poskytovateľmi týchto technológií nie sú všetci poskytovatelia VPS. Medzi poskytovateľov prístupových technológií možno zaradiť Slovak Telekom, a.s. (prenajaté okruhy), Telenor Networks, a.s. (FWA 26 GHz), SWAN, a.s. (FWA 26 GHz), Damovo Slovakia, s.r.o. (Bod – bod mikrovlnné spojenie), atď.

(37)	Zo súťažného hľadiska teda vždy existujú vertikálne prepojené trhy, ktoré je potrebné brať do úvahy pri hodnotení problematiky VPS. Vrchným trhom bude trh poskytovania prístupových technológií (pre poskytovateľov VPS) a bude ho možné vždy definovať len pre konkrétny prípad. V rôznych prípadoch môže byť tento trh rôzny, čo je dané viacerými faktormi, najmä tým, že každá VPS sa môže rozprestierať v inom priestore, kde môžu byť dostupné iné prístupové technológie. Okrem tohto môže zohrať významnú úlohu aj to, o aký typ zákazníka ide (napr. či vyžaduje vysokú spoľahlivosť VPS alebo tento faktor nie je podstatný, atď.), prípadne zákazník môže vopred definovať aký typ prístupového okruhu požaduje, od čoho sa bude odvíjať nezastupiteľnosť technológií. V každom prípade však vrchný trh bude vždy zahŕňať prenajaté okruhy, ktoré sú ako jediné dostupné prakticky na celom území Slovenskej republiky.

(38)	Vrchný trh bude trhom, kde bude potrebné zisťovať, či má niektorý subjekt dominantné postavenie, a či došlo ku konaniu, ktoré možno považovať za zneužitie dominantného postavenia. V praxi môžu z hľadiska súťažnej štruktúry nastať dva prípady podľa toho, či dominant na vrchnom trhu bude poskytovať služby aj na nadväzujúcom maloobchodnom trhu. Väčšie súťažné riziko vo všeobecnosti predstavuje prípad, keď sa jedná o vertikálne integrovanú spoločnosť pôsobiacu na obidvoch vertikálne prepojených trhoch. Dominant na vrchnom trhu má takto „motiváciu“ presadiť sa aj na spodnom trhu, kde čelí tlaku konkurencie, pričom prostriedky, ktoré k dosiahnutiu tohto cieľa použije nemusia byť vždy v súlade s pravidlami hospodárskej súťaže. Jedným z takýchto protisúťažných prostriedkov je tzv. stláčanie cien resp. stláčanie marže (price squeeze resp. margin squeeze) (ďalej len „margin squeeze“). Pri tejto protisúťažnej praktike nie je nevyhnutné analyzovať dominanciu na spodnom trhu, pretože je zameraná na posilnenie pozície dominanta na vrchnom trhu aj na spodnom trhu a jej uplatňovaním dochádza k oslabovaniu súťaže na tomto trhu a postupne môže dôjsť k jeho monopolizácii.

(39)	Spodným trhom bude maloobchodný trh poskytovania služieb VPS koncovým užívateľom, ktorými sú rôzne podnikateľské subjekty (napr. banky, poisťovne, atď.). Tento trh by napr. z hľadiska segmentu zákazníkov bolo možné rozčleniť na viacero subtrhov, avšak pre účely tohto prípadu to nie je potrebné, keďže k obmedzeniu súťaže dochádza na už takto najširšie vymedzenom relevantnom trhu, takže by k nemu dochádzalo aj na zúženom trhu. Spodný trh nie je typickým maloobchodným trhom, na ktorý podnikatelia umiestnia svoje produkty a uchádzajú sa o zákazníkov, ktorí si vyberajú z týchto ponúk, pričom sa jedná o produkty s vopred presne určenými charakteristikami a cenami. Každý zákazník má rôzne potreby, rôzny počet LAN umiestnených v rôznych lokalitách a výsledný produkt musí reagovať na špecifické podmienky u každého zákazníka, preto každý výsledný produkt – VPS – je čo do použitia technológií, geografického rozšírenia a ceny jedinečný. Vždy sa teda jedná o produkt ušitý zákazníkovi na mieru, kde poskytovateľ VPS musí mať pred tým, než vypracuje ponuku všetky potrebné údaje od potenciálneho zákazníka. Spoločné sú len základné charakteristiky VPS (pozri vyššie). K výberu poskytovateľa VPS dochádza na základe výberového konania resp. iného procesu výberu poskytovateľa VPS, ktorý uskutočňuje každý zákazník, keďže niektoré podstatné charakteristiky produktu (napr. cena, počet a lokalizácia LAN, atď.) nie sú stanovené vopred.

(40)	Aj keď sa v tomto prípade nejedná o konanie, ktoré by samo osebe malo plošný dopad na celý spodný maloobchodný trh, ako to bolo napr. v prípade, ktorý riešila Európska komisia s materskou spoločnosťou Slovak Telekom, a.s., so spoločnosťou Deutsche Telekom AG, ale ide o konanie v prípade jedného zákazníka, úrad postihol toto jednotlivé konanie dominanta, popísané nižšie v tomto rozhodnutí. Ak by v budúcnosti došlo k opakovaniu tejto praktiky aj pri ďalších výberových konaniach resp. iných procesoch výberu poskytovateľa VPS,  mohlo by to v konečnom dôsledku viesť dokonca až k úplnému vytlačeniu konkurentov zo spodného trhu, čo by mohlo mať negatívny vplyv na štruktúru celého spodného trhu. Súťaž medzi konkurentmi prebieha v rámci každého výberového konania resp. iného procesu výberu poskytovateľa VPS, z čoho vyplýva, že toto je zo súťažného hľadiska moment, v ktorom dochádza k stretu ponuky a dopytu a musia platiť zásady hospodárskej súťaže a toto je moment, kedy je orgán ochrany súťaže povinný zasiahnuť, ak tieto zásady boli porušené. Vzhľadom na vyššie uvedený charakter trhu, jediným možným spôsobom, ako súťažná autorita môže naplniť svoje poslanie (§ 1 zákona) je posudzovať jednotlivé konania podnikateľov v rámci výberových konaní resp. iných procesov výberu poskytovateľa VPS, ktoré môžu mať protisúťažný charakter. 

(41)	Podľa ustanovenia § 3 ods. 3 zákona relevantný trh je priestorový a časový súbeh ponuky a dopytu takých tovarov (tzn. podľa § 1 zákona pojem tovar označuje výrobky, výkony, práce alebo služby), ktoré sú na uspokojenie určitých potrieb z hľadiska užívateľa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné. 

(42)	Podľa ustanovenia § 3 ods. 4 zákona tovarový relevantný trh zahŕňa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné tovary schopné uspokojiť určitú potrebu užívateľov. 

(43)	Podľa ustanovenia § 3 ods. 5 zákona vzájomne zastupiteľné tovary sú tovary, ktoré sú zastupiteľné najmä z hľadiska ich fyzikálnych a technických charakteristík, ceny a účelu použitia.

(44)	Podľa ustanovenia § 3 ods. 6 zákona priestorový relevantný trh je vymedzený  územím, na ktorom sú súťažné podmienky také homogénne, že toto územie môže byť odčlenené od ostatných území s odlišnými súťažnými podmienkami.

(45)	Ako už bolo vyššie uvedené, jednou z nevyhnutných súčastí VPS je prístupový okruh. Úrad počas konania zistil, že prístupový okruh je možné realizovať viacerými technológiami. Mimoriadne dôležitú úlohu zohráva skutočnosť, kde sa nachádzajú LAN užívateľa VPS, ktoré majú byť súčasťou VPS. Geografické umiestnenie LAN určí technológiu resp. technológie, ktoré sú v danej lokalite dostupné, a ktoré je možné pri budovaní VPS použiť. Ak napr. VPS bude pozostávať z 3 LAN zákazníka umiestnených na území Bratislavy, kde je dostupné napr. FWA, prenajaté okruhy a optické vedenia, potom bude možné uvažovať o všetkých týchto spôsoboch budovania prístupového okruhu a bude možné vybudovať prístupové okruhy na základe jednej z nich. Ak VPS bude napr. pozostávať z desiatok LAN zákazníka rozmiestnených po celom území Slovenskej republiky, potom nebude možné vybudovať VPS bez toho, aby boli použité aj/výhradne prenajaté okruhy, ktoré sú ako jediné dostupné na celom území Slovenskej republiky. Z uvedeného je zrejmé, že zastupiteľnosť jednotlivých technológií je potrebné skúmať prípad od prípadu, a to aj z dôvodu možných špecifických požiadaviek zákazníkov. Geografická dostupnosť nebude jediným faktorom, ktorý bude poskytovateľ VPS zohľadňovať pri výbere technológie na vybudovanie prístupového okruhu (pozri nižšie).

(46)	Podnet spoločnosti Orange Slovensko, a.s. smeroval voči spoločnosti Slovak Telekom, a.s., ktorá poskytuje službu prenájmu okruhov, ako jednu z alternatív riešenia prístupového okruhu, preto úrad skúmal, či prenajaté okruhy bolo možné pre účely Výberového konania nahradiť iným spôsobom tvorby prístupového okruhu.

(47)	 Úrad počas všeobecného šetrenia na trhu oslovil viacero bankových inštitúcií a poskytovateľov VPS s cieľom zistiť aké vlastnosti musia spĺňať VPS, resp. aké faktory sú pre banky dôležité pri výbere VPS.

(48)	Podľa oslovených bánk sú pri výbere VPS najdôležitejšie tieto faktory (zoradené v poradí od najčastejšie sa opakujúcich po najmenej sa opakujúce v odpovediach bánk): 

•	cena
•	spoľahlivosť
•	servis
•	technológia
•	prenosová rýchlosť
•	referencie
•	bezpečnosť
•	možnosť zriaďovania ďalších účastníckych prípojok podľa potrieb banky
•	iné.

(49)	Podľa oslovených poskytovateľov VPS sú pri výbere VPS najdôležitejšie tieto faktory (zoradené v poradí od najčastejšie sa opakujúcich po najmenej sa opakujúce v odpovediach poskytovateľov VPS):

•	spoľahlivosť
•	servis
•	referencie
•	cena
•	bezpečnosť
•	komplexnosť
•	preferencie
•	technológia 
•	jednotnosť technológie (nižšie náklady na školenie a obsluhu)
•	dostupnosť
•	schopnosť pripojiť nové pobočky
•	iné.

(50)	Spoločnosť Slovak Telekom, a.s. počas správneho konania uviedla nasledovné alternatívy k prenajatým okruhom: Bod – Multibod FWA 26 GHz, Bod – Multibod FWA 28 GHz, Bod – Bod mikrovlnné spojenia, Mikrovlnné spojenie vo voľnom pásme 2,4 a 5 GHz a optické vlákna. Úrad skúmal zastupiteľnosť týchto technológií s prenajatými okruhmi.

(51)	Prenajaté okruhy slúžia na spojenie dvoch koncových bodov v telekomunikačnej sieti, pričom zabezpečujú zákazníkovi nekomutovaný, bitovo transparentný prenos signálov medzi týmito bodmi, a to v analógovej alebo digitálnej kvalite. Prenajaté okruhy sú vysoko spoľahlivé a sú odolné voči externým vplyvom. Šírka pásma prenajatých okruhov sa pohybuje od 64 kbit/s do 155 Mbit/s. K dispozícii je aj operatívna zmena parametrov a miesta pripojenia. Dostupnosť prenajatých okruhov je vysoká, keďže účastnícke vedenia, na ktorých sú zriaďované pokrývajú celé územie Slovenskej republiky. Z hľadiska hustoty a geografického rozšírenia sústavy miestnych vedení je táto infraštruktúra (budovaná desiatky rokov a z verejných prostriedkov) neporovnateľná so žiadnou inou infraštruktútou. 

(52)	Táto technológia sa môže využívať napr. na pripojenie do internetu, poskytovanie hlasových a dátových služieb, dátových a hlasových virtuálnych privátnych sietí. Sú výhodné pre veľké VPS, pretože sú dostupné všade a majú výhodu jednotnej technológie pre celú VPS, čo zákazníci oceňujú.

(53)	Okrem prenájmu okruhov mohol Orange Slovensko, a.s. na pripojenie teoreticky využiť aj ďalšiu službu Slovak Telekom, a.s., a to Carrier link, avšak reálne táto služba nemohla byť využitá, pretože zmluva o Carrier link nebola v čase Výberového konania uzatvorená. Táto zmluva bola uzatvorená s účinnosťou od 01.11.2004. Z tohto dôvodu nemožno s touto službou v rámci definície trhu v tomto prípade uvažovať. 

(54)	Technológia Bod – Multibod FWA 26 GHz je synchrónne bitovo transparentné spojenie s kapacitou od 64 kbps do 8 Mbps. Vyžaduje si priamu viditeľnosť medzi anténnou časťou zákazníckeho terminálu a bázovou stanicou (max. vzdialenosť je cca 5 - 6 km), čo obmedzuje jej použiteľnosť. Reálna dostupnosť tejto technológie prevádzkovanej spoločnosťou Telenor Networks, a.s. v 8 krajských mestách je nižšia ako 50 %. Aj druhý prevádzkovateľ, SWAN, a.s., prevádzkuje túto technológiu len v 8 krajských mestách. V porovnaní s prenajatými okruhmi sú zriaďovacie a mesačné náklady nižšie a rovnako doba zriadenia služby je výrazne kratšia. Novú bázovú stanicu je možné vybudovať v ktorejkoľvek lokalite, ale musí byť zabezpečený dostatočný počet klientov v jej dosahu pre dosiahnutie jej rentability.

(55)	Keďže prenos signálov sa uskutočňuje vzduchom, táto technológia je menej odolná voči vplyvom počasia, čo sa čiastočne dá eliminovať vhodným návrhom pri realizácii spoja (výber lokality, použité zariadenie, antény). Vplyv počasia je možný jednak na prenosovú trasu (hustý dážď, sneženie, atď.) a tiež na vonkajšiu časť koncového zariadenia (opotrebovanie, zásah bleskom, atď.). Prípadný výpadok by mohol bankovej inštitúcii spôsobiť vysoké straty.

(56)	Táto technológia je vhodná na pripojenie  do internetu, poskytovanie dátových a hlasových služieb a je vhodná pre kapacity 512 kbit/s – 1 Mbit/s (ekonomicky prijateľná kapacita začína pri rýchlosti 256 kbit/s. Pri nižšej kapacite sú náklady totožné.). Možnosť jej využitia samozrejme závisí od toho, či je v danej lokalite dostupná.

(57)	Klient s nárokom na vysokú bezpečnosť môže uprednostniť vedenia pred bezdrôtovými riešeniami napríklad z dôvodu obavy pred monitorovaním prevádzky cudzou osobou v dosahu bázovej stanice (aj keď profesionálne bezdrôtové systémy majú zabezpečenie na dostatočnej úrovni), alebo z dôvodu nutnosti umožnenia prístupu tretej strany na strechu budovy, čo v prípade banky môže byť citlivá otázka. Tieto služby sú tiež často považované za príbuzné so službami v nelicencovaných pásmach, a teda za nekvalitné a s absentujúcou garanciou bezpečnosti. Aj v prípade, že tieto obavy sa eliminujú, prenájom okruhov zostáva u užívateľa i naďalej primárnou voľbou. Takéto vnímanie bezdrôtových technológií u bankových inštitúcií nepriamo potvrdili aj výsledky šetrenia úradu, keď bankové inštitúcie, ktoré úrad oslovil využívajú na realizáciu prístupových okruhov takmer výlučne prenajaté okruhy.

(58)	Úrad na základe vyššie uvedených skutočností nepovažuje v prípade Výberového konania technológiu Bod – Multibod FWA 26 GHz za zastupiteľnú, a to z nasledovných dôvodov. 

(59)	VPS Ľudovej Banky, a.s., na zriadenie ktorej bolo vypísané Výberové konanie mala pozostávať a pozostáva z niekoľko desiatok pobočiek rozmiestnených po celom území SR, a to aj mimo krajských miest, teda mimo dostupnosti technológie Bod – Multibod FWA 26 GHz. Z tohto dôvodu nebolo možné vybudovať VPS pre Ľudovú banku, a.s. bez toho, aby museli byť použité prenajaté okruhy od spoločnosti Slovak Telekom, a.s. Pre spoločnosť Orange Slovensko, a.s. alebo akéhokoľvek iného poskytovateľa VPS nebolo možné v rámci Výberového konania nahradiť prenajaté okruhy technológiou Bod – Multibod FWA 26 GHz. Už tento dôvod postačuje na konštatovanie nezastupiteľnosti prenajatých okruhov s technológiou Bod – Multibod FWA 26 GHz pre účely Výberového konania. 

(60)	S týmto súvisí aj možnosť pripojiť do VPS prípadnú novú pobočku (čo je jeden z faktorov, ktorý berú banky do úvahy), keďže prenajaté okruhy sú dostupné na celom území SR, čo predstavuje oproti Bod – Multibod FWA 26 GHz značnú výhodu. Tým je tiež zabezpečená jednotnosť siete (nižšie náklady na školenie a obsluhu), čo je ďalší z faktorov, ktorý berú banky do úvahy pri výbere VPS.

(61)	Navyše, väčšina pobočiek Ľudovej banky, a.s., kde by technológia Bod – Multibod FWA 26 GHz bola možno dostupná mala byť podľa jej zadania do VPS pripojená rýchlosťami, na ktoré nie je ekonomicky prijateľné používať túto technológiu (naopak, prenajaté okruhy umožňujú optimalizovať pomer rýchlosť/cena). Vzhľadom na to, že zo spisového materiálu je zrejmé, že bankové inštitúcie prikladajú ponukovej cene veľký význam, je vysoko pravdepodobné, že v prípade jej použitia by poskytovateľ VPS nemohol ponúknuť konkurencieschopnú cenovú ponuku.

(62)	Ďalej je potrebné brať do úvahy aj skutočnosti, ktoré platia vo všeobecnosti pre bankové inštitúcie. Technológia Bod – Multibod FWA 26 GHz je menej odolná voči vplyvom počasia a prípadný výpadok pri extrémnom počasí by mohol banke spôsobiť vysoké straty. Rovnako táto technológia nie je zákazníkmi považovaná za bezpečnú (aj keď profesionálne bezdrôtové systémy majú zabezpečenie na dostatočnej úrovni). Tieto skutočnosti majú vplyv na preferencie zákazníkov v prospech metalických a optických vedení.

(63)	Úrad na základe vyššie uvedených skutočností nepovažuje v prípade Výberového konania technológiu Point – Multipoint FWA 26 GHz za zastupiteľnú s prenajatými okruhmi.

(64)	Bod – Multibod FWA 28 GHz je technológia, ktorá má približne rovnaké vlastnosti ako technológia Bod – Multibod FWA 26 GHz. Toto frekvenčné pásmo je pre Orange Slovensko, a.s. (aj pre T-Mobile Slovensko, a.s.) k dispozícii na základe licencie UMTS (Universal mobile Telekom services). Ide konkrétne o pásmo 28/29 GHz, čiže 28290,5 MHz/29298,5 MHz. V čase správneho konania prebiehala iba testovacia prevádzka tejto technológie, z čoho vyplýva, že v čase Výberového konania táto technológia nebola dostupná a nemohla byť využitá pre VPS Ľudovej Banky, a.s. Z tohto dôvodu nemôže byť táto technológia považovaná za zastupiteľnú s prenajatými okruhmi. 

(65)	Bod – Bod mikrovlnné spojenia typicky umožňuje prenosovú kapacitu od 64 kbps do 155 Mbps, pričom je možné dosiahnuť až 1 Gbps.  Efektívna prenosová kapacita začína na úrovni 2048 kbit/s a je to typicky vhodné riešenie pre prenosové kapacity 2 – 8 Mbit/s. 

(66)	Zriadenie tohto typu pripojenia si vyžaduje frekvenčnú koordináciu s Telekomunikačným úradom SR a keďže ide o bod – bod technológiu, buduje sa na priame zadanie. Oproti FWA tak nie sú náklady na zriadenie zdieľané viacerými užívateľmi, preto náklady na vybudovanie prepojenia sú vysoké (v priemere je to 600 000 Sk) a je potrebné elektrické napájanie. Nutnosť individuálneho pridelenia frekvencie a vyššie nároky na výstavbu (napr. väčšie antény) predlžujú čas zriadenia spoja na týždne až mesiace. Keďže prenos signálov sa uskutočňuje vzduchom, existuje potenciálny vplyv počasia. Výhodou je, že nie je obmedzené dosahom od základňovej stanice. Nevyžaduje sa teda priama viditeľnosť medzi lokalitou zákazníka a uzlom poskytovateľa, avšak v takom prípade dochádza k vyšším nákladom na technickú realizáciu spojenia. 

(67)	Technológiu je možné použiť na pripojenie do internetu a na poskytovanie dátových a hlasových služieb. Buduje sa tam, kde nie je pokrytie signálom FWA a vybudovanie pozemného vedenia nie je možné alebo je neefektívne, a kde sa dá očakávať jej trvalé nasadenie.

(68)	Úrad na základe vyššie uvedených skutočností nepovažuje v prípade Výberového konania technológiu Bod – Bod mikrovlnné spojenie za zastupiteľnú, a to z nasledovných dôvodov. 

(69)	VPS Ľudovej Banky, a.s., na zriadenie ktorej bolo vypísané Výberové konanie mala pozostávať a pozostáva z niekoľko desiatok pobočiek rozmiestnených po celom území SR. Keďže ide o bod – bod technológiu, ktorá sa buduje na žiadosť zákazníka, bolo by pre účely Výberového konania potrebné vybudovať desiatky mikrovlnných pripojení pobočiek Ľudovej Banky, a.s. do VPS, čím by náklady na zriadenie VPS založenej na tejto technológii boli v porovnaní s prenajatými okruhmi mnohonásobne vyššie. S týmto súvisí aj možnosť pripojiť do VPS prípadnú novú pobočku (čo je jeden z faktorov, ktorý berú banky do úvahy), čím by sa ekonomická výhodnosť prenajatých okruhov oproti technológii Bod – Bod mikrovlnné spojenie ešte zvýšila.

(70)	Ďalším faktorom spôsobujúcim nezastupiteľnosť týchto technológií je skutočnosť, že zmluva o dátovej VPS medzi Ľudovou Bankou, a.s. a víťazom Výberového konania – Slovak Telekom, a.s. – bola podpísaná dňa (obchodné tajomstvo)               (obchodné tajomstvo), odkedy sa datuje jej účinnosť. Ide teda o veľmi krátky čas od ukončenia Výberového konania, takže za tak krátku dobu by ani nebolo možné vybudovať pripojenia technológiou Bod – Bod mikrovlnné spojenie.

(71)	Navyše, väčšina pobočiek Ľudovej banky, a.s., kde by technológia Bod – Bod mikrovlnné spojenie bola možno dostupná mala byť podľa jej zadania do VPS pripojená rýchlosťami, na ktoré nie je ekonomicky prijateľné používať túto technológiu (naopak, prenajaté okruhy umožňujú optimalizovať pomer rýchlosť/cena). Vzhľadom na to, že zo spisového materiálu je zrejmé, že bankové inštitúcie prikladajú ponukovej cene veľký význam, je vysoko pravdepodobné, že v prípade jej použitia by poskytovateľ VPS nemohol ponúknuť konkurencieschopnú cenovú ponuku.

(72)	Ďalej je potrebné brať do úvahy aj skutočnosti, ktoré platia vo všeobecnosti pre bankové inštitúcie. Technológia Bod – Bod mikrovlnné spojenie je menej odolná voči vplyvom počasia a prípadný výpadok pri extrémnom počasí by mohol banke spôsobiť vysoké straty. Rovnako táto technológia nie je zákazníkmi považovaná za bezpečnú (aj keď profesionálne bezdrôtové systémy majú zabezpečenie na dostatočnej úrovni). Tieto skutočnosti majú vplyv na preferencie zákazníkov v prospech metalických a optických vedení.

(73)	Úrad na základe vyššie uvedených skutočností nepovažuje v prípade Výberového konania technológiu Bod – Bod mikrovlnné spojenie za zastupiteľnú s prenajatými okruhmi.

(74)	Mikrovlnné spojenie vo voľnom pásme 2,4 a 5 GHz umožňuje prenosové rýchlosti až do 54 Mbit/s. Efektívna prenosová kapacita začína na úrovni 2048 kbit/s a je to typicky vhodné riešenie pre prenosové kapacity 2 – 8 Mbit/s. Technológie v tomto pásme pracujú na základe Ethernet štandardov.

(75)	 Prenos signálov sa uskutočňuje vzduchom, preto existuje potenciálny vplyv počasia. Výhodou je, že nie je obmedzené dosahom od základňovej stanice. Nevyžaduje sa teda priama viditeľnosť medzi lokalitou zákazníka a uzlom poskytovateľa, avšak v takom prípade dochádza k vyšším nákladom na technickú realizáciu spojenia. 

(76)	Technológiu je možné použiť na pripojenie do internetu a na poskytovanie dátových a hlasových služieb. Buduje sa tam, kde nie je pokrytie signálom FWA a vybudovanie pozemného vedenia je nemožné alebo neefektívne, a kde sa dá očakávať jej trvalé nasadenie.

(77)	Dôvody, pre ktoré úrad považuje technológiu Bod – Bod mikrovlnné spojenie za nezastupiteľnú s prenajatými okruhmi sa v plnej miere vzťahujú aj na technológiu Mikrovlnné spojenie vo voľnom pásme 2,4 a 5 GHz.

(78)	Úrad na základe vyššie uvedených skutočností nepovažuje v prípade Výberového konania technológiu Mikrovlnné spojenie vo voľnom pásme 2,4 a 5 GHz za zastupiteľnú s prenajatými okruhmi.

(79)	Optické vlákna poskytujú prenosové kapacity od 64 kbps po rádovo Gpbs, pričom škála technológií nasaditeľných na tento typ fyzického média je široká (napr. SDH, ATM, IP, Ethernet). Optické vlákna sú úplne odolné voči externým vplyvom (počasie, interferencie). Neexistuje plošná dostupnosť tohto typu pripojenia, vo väčšine prípadov je ho potrebné vybudovať, avšak počiatočné investície sú vysoké (v priemere 1 600 Sk na 1 m) a nutnosť administratívnych povolení (napr. územné rozhodnutie, stavebné konanie, povolenie rozkopávok) a realizácie pozemných prác spôsobuje predĺženie ich časovej dostupnosti (doba realizácie môže byť niekoľko mesiacov). Na druhej strane, optické vlákna sú z hľadiska mesačných poplatkov výhodnejšie oproti prenajatým okruhom.

(80)	Vzhľadom na investičnú náročnosť sa nové optické trasy budujú buď ako tranzitné spoje (t.j. prepojenia medzi existujúcimi bodmi operátora, najmä vnútromestké, medzimestské a medzinárodné trasy, kde je požiadavka na prenos vysokých kapacít), alebo ako prepojenia do koncových bodov s vysokými nárokmi na kvalitu a kapacitu (napr. administratívne budovy, priemyselné parky, atď.). Preto je dostupnosť limitovaná na tieto lokality. Tento typ spojenia je budovaný na priame zadanie zákazníka. Sú vybudované hlavne v Bratislave.

(81)	Úrad na základe vyššie uvedených skutočností nepovažuje v prípade Výberového konania optické vlákna za zastupiteľné s prenajatými okruhmi, a to z nasledovných dôvodov. 

(82)	VPS Ľudovej Banky, a.s., na zriadenie ktorej bolo vypísané Výberové konanie mala pozostávať a pozostáva z niekoľko desiatok pobočiek rozmiestnených po celom území SR, kde nie sú dostupné optické vlákna. Z tohto dôvodu nebolo možné vybudovať VPS pre Ľudovú banku, a.s. bez toho, aby museli byť použité prenajaté okruhy od spoločnosti Slovak Telekom, a.s. Pre spoločnosť Orange Slovensko, a.s. alebo akéhokoľvek iného poskytovateľa VPS nebolo možné v rámci Výberového konania nahradiť prenajaté okruhy optickými vláknami. Už tento dôvod postačuje na konštatovanie nezastupiteľnosti prenajatých okruhov s optickými vláknami pre účely Výberového konania. 

(83)	S týmto súvisí aj možnosť pripojiť do VPS prípadnú novú pobočku (čo je jeden z faktorov, ktorý berú banky do úvahy), keďže prenajaté okruhy sú dostupné na celom území SR, čo predstavuje oproti optickým vláknam značnú výhodu. Tým je tiež zabezpečená jednotnosť siete (nižšie náklady na školenie a obsluhu), čo je ďalší z faktorov, ktorý berú banky do úvahy pri výbere VPS.

(84)	Úrad na základe vyššie uvedených skutočností nepovažuje v prípade Výberového konania optické vlákna za zastupiteľné s prenajatými okruhmi.

(85)	Znenie zadania v rámci akéhokoľvek výberového konania by za určitých podmienok síce teoreticky mohlo (ale aj nemuselo) vymedziť zastupiteľnosť, ale to nie je prípad Výberového konania posudzovaného v tomto rozhodnutí. Účastník správneho konania vyvodil zo zadania Výberového konania, vo vzťahu k posúdeniu zastupiteľnosti, nesprávne závery, pretože toto zadanie neznamená zastupiteľnosť všetkých technológií. (Obchodné tajomstvo) 

                                                                          (Obchodné tajomstvo).  Vzhľadom k celkovému počtu pobočiek Ľudovej Banky, a.s. a uprednostneniu jednotnosti technológie (pozri vyššie), skutočnosť, že pre Orange Slovensko, a.s. existovala v prípade dvoch pobočiek Ľudovej Banky, a.s. alternatíva k prenajatým okruhom neznamená zastupiteľnosť týchto technológií. K námietke týkajúcej sa kombinácií jednotlivých druhov technológií rovnako platia závery týkajúce sa charakteristík jednotlivých technológií. Použitie jednotnej technológie je preferované aj z ekonomického hľadiska (nižšie náklady na školenie a obsluhu VPS). Prípadné kombinácie rôznych technológií nemohli predstavovať porovnateľnú alternatívu a preto nemohli byť vyhodnotené ako zastupiteľné.

(86)	Slovak Telekom, a.s. namietal, že spoločnosť Orange Slovensko, a.s. sa v minulosti úspešne uchádzala o projekty, kde tiež išlo o komplexné riešenie komunikačných služieb pre podobné subjekty – Českú poisťovňu – Slovensko, a.s. a Sociálnu poisťovňu, a.s.

(87)	Úrad netvrdí, že bez spoluúčasti Slovak Telekom, a.s. nie je možné vybudovať žiadnu VPS. Z case study na komunikačný systém pre Českú poisťovňu – Slovensko, a.s. je zrejmé, že účel použitia a spôsob pripojenia (nie LAN, ale konkrétny užívateľ- likvidátor poistných udalostí, individuálne prostredníctvom GPRS technológie) VPS je úplne iný ako v prípade Ľudovej Banky, a.s., preto je táto námietka účastníka konania irelevantná. Technológia GPRS nemá charakter permanentného pripojenia, má iné kvalitatívne parametre a slúži na iné účely ako permanentné pripojenie prostredníctvom prenajatých okruhov. Českej poisťovni – Slovensko, a.s. poskytoval Orange Slovensko, a.s. mobilný prístup pre pripojenie zamestnancov, ktorí sú dočasne mimo pracoviska prostredníctvom služby „Dátová privátna sieť cez GPRS“. V prípade VPS Sociálnej poisťovne, a.s. sú jednotlivé pobočky pripojené prevažne prenajatými okruhmi od ST, a.s. (85 z 98). Pripojenie zvyšných pobočiek inou technológiu bolo možné práve z dôvodu geografickej dostupnosti iných technológií (vyjadrenie Orange Slovensko, a.s., doručené 17.01.2006, dokument č. 98).

(88)	 Na základe vyššie uvedených skutočností úrad konštatuje, že pre účel vybudovania VPS v rámci Výberového konania boli prenajaté okruhy nezastupiteľné so žiadnou inou prístupovou technológiou a boli na jej vybudovanie nevyhnutné.

(89)	Účastník konania vyjadril nesúhlas s týmto záverom úradu a citoval rozhodnutie EK vo veci Atlas zo dňa 17. júla 1996, Case No. IV/35.337. Úrad rovnako ako EK vo všeobecnosti pripúšťa existenciu rôznych alternatív (pozri vyššie), prostredníctvom ktorých sú poskytované VPS, avšak najmä pre segment veľkých podnikov, a v tomto prípade bánk, nie sú rôzne existujúce technológie zastupiteľné, čo vyplýva z odlišných účelov použitia danej VPS a rôznych nárokov napr. na bezpečnosť, spoľahlivosť, permanentnosť pripojenia, atď., keďže rôzne technológie majú rôzne vlastnosti. Túto skutočnosť existencie rôznych segmentov a individuálnych požiadaviek na VPS potvrdila vo vyššie citovanom rozhodnutí aj samotná EK (bod 9). Toto rozhodnutie EK sa týka spodného maloobchodného trhu, pričom bol posudzovaný vznik joint venture a vplyv tejto transakcie na trh. V prípade, ktorý je posudzovaný v tomto rozhodnutí však presné vymedzenie spodného maloobchodného trhu nie je podstatné (pozri vyššie). Značný počet námietok uvádzaných Slovak Telekom, a.s. (a aj rozhodnutie Komisie vo veci Atlas), sa týkajú definície spodného trhu, nie definície relevantného trhu, na ktorom úrad posudzoval dominantné postavenie a konanie podnikateľa.

(90)	Úrad zisťoval, akými technológiami je možné poskytovať prístup a či sú tieto navzájom zastupiteľné, pričom vychádzal z charakteru produktu VPS, ktorý vždy predstavuje individuálne, na mieru šité riešenie pre konkrétneho zákazníka s ohľadom na jeho komunikačné potreby, technické možnosti, geografické umiestnenie jeho jednotlivých pobočiek, preferencie a pod. 

(91)	Zo spisového materiálu vyplýva, že je možné VPS budovať s použitím rôznych prístupových technológií, a to vedením (optické káble, metalické vedenie) a „vzdušnou cestou“ (FWA, mikrovlnné spojenie). V tomto prípade je zriadenie prístupu prostredníctvom metalického vedenia, ktoré sa prakticky realizuje službou prenájmu okruhov, nezastupiteľné so zriadením prístupu pomocou iných technológií. Úrad nespochybňuje, že vo všeobecnosti možno uvažovať o zastupiteľnosti viacerých vyššie uvedených technológií, ako namietal Slovak Telekom, a.s. vo svojich vyjadreniach. Vzhľadom na charakter produktu VPS, ktorý vždy predstavuje riešenie pre  konkrétneho zákazníka, však použitie jednotlivých technológií bude vždy determinované geografickým umiestnením bodov, ktoré majú byť súčasťou VPS a relevantný trh bude možné zadefinovať vždy len v konkrétnom prípade. Z tohto dôvodu sú pre tento prípad irelevantné všeobecné námietky účastníka konania o zastupiteľnosti jednotlivých technológií, ako aj ním uvádzané rozhodnutia EK.  

(92)	Použitie niektorých technológií je vylúčené už priamo umiestnením pobočiek, ktoré majú byť súčasťou siete (napr. technológia bod – multibod FWA 26 GHz je dostupná len v 8 krajských mestách, optické vlákna taktiež nie sú plošne dostupné a vybudovanie tohto typu pripojenia je časovo náročné vzhľadom na potrebu administratívnych povolení a stavebných prác). Uvedené závery sú podložené v spise vyjadreniami poskytovateľov prístupových technológií a poskytovateľov služieb VPS (dokumenty v spise č. 34 – vyjadrenie GTS Slovakia s.r.o., č. 40 – vyjadrenie Nextra s.r.o., č. 49 – vyjadrenie T-Mobile Slovensko, a.s., č. 54 – vyjadrenie Telenor Networks, a.s. a č. 55 – vyjadrenie SWAN, a.s.). 

(93)	Okrem geografického umiestnenia jednotlivých bodov VPS sú v tomto prípade významných faktorom ovplyvňujúcim použitie iných technológií preferencie zákazníkov. Napríklad, v tomto prípade výsledky dokazovania preukazujú, že tzv. „vzdušné technológie“ sú bankami vnímané ako problematické z hľadiska vplyvov počasia, pretože negarantujú úplnú spoľahlivosť a bezpečnosť prenosu dát (ide o technológie bod – multibod FWA 26 GHz, bod – bod mikrovlnné spojenie). Zákazníci z bankového sektora požadujú úplnú spoľahlivosť a bezpečnosť aplikovanej technológie. Uvedené vyplýva z vyjadrení jednotlivých bánk, ktoré úrad oslovil (dokumenty v spise č. 39, 42, 44, 45, 46, 48, 50, 51). Tento záver potvrdil aj samotný Slovak Telekom, a.s., keď v rámci konania na druhom stupni dňa 05.06.2006 do zápisnice uviedol, že banky vo všeobecnosti preferujú pevné pripojenie, pretože toto podľa názoru bánk najlepšie zabezpečí bezpečnosť prenášaných informácií. Rovnako, podnikateľ Orange Slovensko, a.s. uviedol, že z hľadiska bezpečnosti a kvality sú prenajaté okruhy užívateľmi preferované ako najkvalitnejší a najbezpečnejší spôsob pripojenia (list ev. pod č. 6146/2005, doručený 08.11.2005, dokument v spise č. 86). Podnikateľ Slovak Telekom, a.s. namietal, že ide len o predsudky zákazníkov a  pri technológiách FWA je už v súčasnosti zabezpečenie pred monitorovaním prevádzky na vysokej úrovni. Ani Rada úradu vo svojom rozhodnutí nespochybnila, že uvedené je technicky možné, avšak preferencie zákazníkov sú jedným z rozhodujúcich faktorov, ktorý je úrad povinný zohľadniť pri definícii relevantného trhu.

(94)	Úrad definoval vrchný veľkoobchodný tovarový relevantný trh ako trh poskytovania služby prenajatých okruhov za účelom vybudovania VPS v rámci Výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004.

(95)	Účastník konania namietal, že úrad pri definícii relevantného trhu neaplikoval princíp technologickej neutrality. Princíp technologickej neutrality je jednou zo základných zásad regulácie v oblasti elektronických komunikácií. Nejde však o zásadu, ktorá by sa aplikovala pri rozhodovaní súťažných orgánov a ani samotný účastník konania bližšie nešpecifikoval, ako by mal úrad túto zásadu pri definovaní relevantného trhu aplikovať. Úrad je pri definícii relevantného trhu viazaný § 3 ods. 3 až 6 zákona. 

(96)	Účastník konania namietal umelé delenie relevantného trhu na poskytovanie služieb dátových a hlasových VPS, pričom podľa jeho názoru Ľudová banka, a.s. požadovala komplexné riešenie. Táto námietka smeruje voči spodnému trhu, teda nie voči relevantnému trhu, kde úrad preukazoval dominantné postavenie účastníka konania a jeho protiprávne konanie. Bez ohľadu na to, ako široko bude definovaný spodný trh, negatívne účinky sa na ňom prejavia, pretože trh dátových VPS je súčasťou trhu služieb VPS. Aj pri širšej definícii spodného trhu tak, ako navrhoval účastník konania, by sa teda negatívny dopad jeho protiprávneho konania na tomto trhu prejavil. Hlasové a dátové VPS sú z hľadiska svojho charakteru navzájom nezastupiteľné a tvoria samostatné relevantné trhy. Skutočnosť, že vo Výberovom konaní bol súčasne dopyt po hlasovej i dátovej VPS neznamená, že tieto služby patria na jeden trh. Deformácia súťaže pri dátovej VPS môže negatívne ovplyvniť aj súťaž v oblasti hlasových VPS, pokiaľ zákazník požaduje integrované riešenie, čo bol aj prípad tohto Výberového konania. Pokiaľ je totiž ponuka dátovej VPS „podhodnotená“, potom môže byť v konečnom dôsledku celé integrované riešenie pre zákazníka priaznivejšie, aj keby bola ponuka hlasovej VPS nastavená konkurenčne alebo by sa jej cena pohybovala nad konkurenčnou úrovňou cien.

(97)	Za procesný nedostatok a nedostatočne zistený skutkový stav účastník konania považuje skutočnosť, že otázku zastupiteľnosti úrad riešil len v teoretickej rovine. Podľa § 32 ods. 2 správneho poriadku rozsah a spôsob zisťovania podkladov pre rozhodnutie určuje správny orgán. V prípade návrhov na vykonanie dôkazov zo strany účastníkov konania je vecou úvahy správneho orgánu, či navrhnutý dôkaz vykoná alebo či použije iný podklad pre rozhodnutie. V priebehu prvostupňového konania Slovak Telekom, a.s. ohľadom zastupiteľnosti nenavrhoval vykonanie žiadnych dôkazov. Úrad vykonal v tomto smere z vlastnej iniciatívy rozsiahle dokazovanie oslovením jednotlivých poskytovateľov prístupových infraštruktúr, poskytovateľov služieb VPS i odberateľov týchto služieb z bankového sektora. Závery úradu majú teda oporu vo vykonanom dokazovaní.

(98)	K bodu 4.1 vyjadrenia k výzve pred vydaním rozhodnutia (doručené dňa 12.12.2007) úrad uvádza nasledovné. Definícia vrchného trhu úzko súvisí s analýzou margin squeeze, kde je potrebné vychádzať z veľkoobchodných nákladov konkurentov (pozri nižšie), t.j. z veľkoobchodnej ceny služby dostupnej konkurentom. Náklady teda boli dané cenovou ponukou za prenajaté okruhy, ktoré boli pre konkurentov nevyhnutné, nakoľko iná služba nebola dostupná. Z tohto dôvodu nie je potrebné zisťovať postavenie Slovak Telekom, a.s. na trhu/trhoch, ktoré boli pre konkurentov nedostupné a pre posudzovanie praktiky nemali žiadny význam. Aj keď Slovak Telekom, a.s. používal inú technológiu prístupu k pobočkám ako tá, ktorá bola konkurentom dostupná, musel pri svojej cenotvorbe brať do úvahy veľkoobchodné ceny za služby, ktoré boli konkurentom jediné dostupné, t.j. prenajaté okruhy. K zneužitiu došlo nastavením ceny za prenajaté okruhy a nie inej ceny. Tvrdenia Slovak Telekom, a.s. v tomto bode sú protirečivé. (obchodné tajomstvo) 

                                                                           (obchodné tajomstvo)

(99)	K bodu 4.2 vyjadrenia k výzve pred vydaním rozhodnutia úrad uvádza nasledovné. Citát z prípadu Telefónica (bod 387) nie je relevantný, nakoľko sa týka praktiky – margin squeeze testu a nič nehovorí o definícii trhu (svedčí o tom aj to, na ktorom mieste rozhodnutia sa nachádza – praktika je posudzovaná počínajúc bodom 278). Veľkoobchodný trh je definovaný vyššie uvedeným spôsobom z dôvodu, že v tomto prípade išlo o individuálne riešenie šité na mieru (je potrebné vedieť počet pobočiek a ich presné umiestnenie). Až podľa týchto údajov je možné riešiť budovanie prístupových okruhov, pričom v rôznych lokalitách môže byť rôzne pokrytie rôznymi technológiami. Niektoré technológie môžu byť vylúčené z dôvodov preferencií zákazníkov (pozri vyššie). Z týchto dôvodov nie je možné definovať vrchný trh všeobecne. Toto je zároveň odôvodnením k bodu 4.3 vyjadrenia k výzve pred vydaním rozhodnutia.

(100)	Pri určovaní priestorového relevantného trhu úrad vychádzal zo skutočnosti, že tento je potrebné vzhľadom na charakter problematiky VPS vymedzovať vždy individuálne prípad od prípadu, v závislosti od lokálnych podmienok, ktoré sa môžu v rôznych lokalitách odlišovať. V tomto prípade je priestorový relevantný trh vymedzený územím, na ktorom sa nachádza VPS Ľudovej Banky, a.s. zriadenej na základe Výberového konania. Účastník konania s týmto záverom úradu nesúhlasil, avšak úrad trvá na tomto závere a upresňuje, že pre definovanie priestorového relevantného trhu platia primerane aj argumenty uvedené v súvislosti s definovaním tovarového relevantného trhu, nakoľko s ohľadom na charakter problematiky nemožno tieto dve časti definície trhu od seba oddeliť (od definície tovarového trhu závisí definícia priestorového trhu). Nakoľko ide o typ trhu, kde je nutné brať do úvahy vždy konkrétne podmienky v konkrétnej lokalite, každý korporátny zákazník bude predstavovať samostatný geografický trh, čo však v žiadnom prípade neznamená, že nevyhnutne bude každý poskytovateľ monopolom na tomto trhu. Každý prípad je potrebné posudzovať individuálne. 

(101)	Podľa názoru účastníka konania hlavným dôvodom pre odmietnutie iných spôsobov riešení VPS je nesprávna definícia priestorového relevantného trhu. Pri určovaní priestorového relevantného trhu je vzhľadom na charakter VPS vždy potrebné postupovať v každom prípade individuálne v závislosti od lokálnej dostupnosti jednotlivých technológií. V tomto konkrétnom prípade nemožno od seba oddeľovať definíciu tovarového a priestorového relevantného trhu, pretože ide o typ trhu, kde treba brať do úvahy vždy podmienky v konkrétnej lokalite, kde sa nachádzajú LAN (v tomto prípade jednotlivé pobočky banky) zákazníka. Každý korporátny zákazník tak bude predstavovať samostatný geografický relevantný trh. 

(102)	Dotknutým spodným trhom, na ktorom sa prejavujú účinky zneužitia dominantného postavenia je maloobchodný trh poskytovania služby dátovej VPS (pozri vyššie). 

(103)	Vzhľadom na to, že ide o dva na sebe závislé vertikálne prepojené trhy, prístup k vrchnému trhu (t.j. k infraštruktúre) je nevyhnutnou podmienkou poskytovania služieb VPS a teda  pôsobenia na spodnom trhu. Akokoľvek by bol zadefinovaný spodný trh, podnikateľ, ktorý by mal záujem poskytovať VPS bude vždy závislý od dostupnosti určitej technológie v mieste, kde sa nachádza LAN zákazníka (tu pobočka banky). Ako už bolo uvedené vyššie, geografické umiestnenie jednotlivých LAN zákazníka určuje  použitie jednotlivých technológií pri budovaní jeho VPS. Vrchný trh nemožno vymedziť všeobecne a zahrnúť naň všetky existujúce aj potenciálne technológie, pretože takýto postup by znamenal, že by sa na jeden trh dostali technológie, ktoré by si v praxi reálne vôbec nekonkurovali. 

B. DOMINANTNĚ POSTAVENIE

(104)	Podľa §  8 ods. 1 zákona dominantné postavenie na relevantnom trhu má podnikateľ alebo niekoľko podnikateľov, ktorí nie sú vystavení podstatnej súťaži a ktorí sa vzhľadom na svoju ekonomickú silu môžu správať nezávisle. Schopnosť  podnikateľa sťažovať udržiavanie efektívnej súťaže na relevantnom trhu je umožnená tým, že ako podnikateľ v dominantnom postavení sa môže správať nezávisle od svojich konkurentov aj zákazníkov.

(105)	Existencia dominantného postavenia môže pochádzať z niekoľkých faktorov, ale medzi týmito faktormi vysoko dôležitým je existencia vysokých trhových podielov. Podnikateľ, ktorý má vysoký trhový podiel a udržuje si ho nejaký čas, je kvôli tomuto podielu v pozícii sily, ktorá ho robí nevyhnutným obchodným parterom a ktorá mu tiež zabezpečuje takú nezávislosť konania, ktorá je znakom dominantného postavenia. Vysoký trhový podiel sám osebe ešte nemusí byť dôkazom dominantného postavenia, preto je nevyhnutné posudzovať tento podiel v kontexte s podielmi ostatných konkurentov na trhu a brať do úvahy najmä odstupy medzi podielmi jednotlivých konkurentov ako aj jeho vývoj v určitom časovom úseku. Komplexná analýza štruktúry trhu z hľadiska pozície najvýznamnejších súťažiteľov je pre skúmanie dominantného postavenia určitého podnikateľa nevyhnutná.

(106)	Slovak Telekom, a.s. je vertikálne integrovaná spoločnosť, ktorá ako  vlastník účastníckych vedení, ktoré sú nevyhnutnou súčasťou prenajatých okruhov, pôsobí na definovanom relevantnom trhu, a ako poskytovateľ telekomunikačných služieb koncovým užívateľom pôsobí aj na nadväzujúcom dotknutom maloobchodnom trhu. 

(107)	Slovak Telekom, a.s. bol a je jediným historickým vlastníkom a správcom pevnej verejnej telekomunikačnej siete na celom území Slovenskej republiky, teda aj na území, na ktorom sa nachádza VPS Ľudovej Banky, a.s. zriadenej na základe Výberového konania. Z tohto vyplýva, že je tiež jediným subjektom, ktorý je schopný na tomto území zriadiť prenajaté okruhy. 

(108)	Bariéry vstupu na trh sú vysoké, keďže vybudovanie účastníckych vedení, na ktorých je jedine možné vybudovať prenajaté okruhy, by vyžadovalo vynaloženie vysokých investícií, s vysokým rizikom, že pôjde o utopené náklady a rovnako veľkú časovú náročnosť. 

(109)	Významnou bariérou je administratívna náročnosť získavania potrebných stavebných a iných povolení, vyporiadanie obmedzenia vlastníckych práv s vlastníkmi nehnuteľností a potreba praktickej realizácie stavebného projektu.

(110)	Na záver možno konštatovať, že legislatívne, administratívne a ekonomické bariéry vstupu na trh sú veľmi vysoké.

(111)	Aj v prípade, ak by bolo v danom priestore vôbec možné vybudovať alternatívne prenajaté okruhy, vzhľadom na administratívnu náročnosť získavania potrebných stavebných a iných povolení, vyporiadanie obmedzenia vlastníckych práv s vlastníkmi nehnuteľností a potreba praktickej realizácie stavebného projektu, by bol tento spôsob vybudovania pripojenia pre všetky pobočky uskutočnený až po dlhom čase.

(112)	Na vymedzenom relevantnom trhu dlhodobo pôsobí len jediný podnikateľ, a to podnikateľ Slovak Telekom, a.s., ktorý jediný disponuje prenajatými okruhmi na vymedzenom priestorovom relevantnom trhu. Slovak Telekom, a.s. nie je vystavený žiadnemu konkurenčnému tlaku na definovanom trhu a nie je vystavený ani prípadnej potenciálnej konkurencii, nakoľko bariéry vstupu na trh sú vysoké. 

(113)	Vzhľadom na uvedené, Slovak Telekom, a.s. na danom relevantnom trhu nemal a nemá reálneho konkurenta. Rovnako možnosť vstupu potenciálneho konkurenta je značne obmedzená, čo potvrdili aj výsledky prieskumu Telekomunikačného úradu SR v rámci analýzy trhu - veľkoobchodného uvoľneného prístupu k účastníckemu vedeniu v roku 2004, keď Telekomunikačný úrad SR zistil, že v tom čase žiadny podnikateľ nemal vybudovanú pevnú verejnú telekomunikačnú sieť s miestnymi vedeniami a označil Slovak Telekom, a.s. za spoločnosť s významným vplyvom na trhu veľkoobchodného uvoľneného prístupu k účastníckemu vedeniu.

(114)	Vzhľadom na to, že Slovak Telekom, a.s. na danom relevantnom trhu nemal reálneho konkurenta a možnosť vstupu potenciálneho konkurenta bola vo vymedzených lokalitách vylúčená, úrad dospel k záveru, že na relevantnom trhu poskytovania služby prenajatých okruhov za účelom vybudovania VPS v rámci Výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004 má Slovak Telekom, a.s. dominantné postavenie.  

(115)	Účastník konania nesúhlasil s týmto záverom úradu. Keďže úrad vymedzil relevantný trh ako trh poskytovania služby prenajatých okruhov ..., toto predpokladá existenciu alebo vybudovanie nových účastníckych vedení. Aj keby účastnícke vedenie (umožňujúce vybudovanie prenajatého okruhu) vybudoval v určitej lokalite iný subjekt, aj tak by musel vybudovať VPS aj na prenajatých okruhoch Slovak Telekom, a.s., keďže neexistuje subjekt, ktorý by disponoval pevnou verejnou telekomunikačnou sieťou s miestnymi vedeniami pokrývajúcou celé územie SR a tým aj definovaný geografický trh.

(116)	Úrad ďalej skúmal, či konaním spoločnosti Slovak Telekom, a.s. na vymedzených relevantných trhoch došlo k zneužitiu dominantného postavenia.

C. ČINNOSTI A KONANIA

(117)	Výberové konanie sa týkalo dátových a hlasových služieb. Hlasové služby poskytované spoločnosťami Slovak Telekom, a.s. a Orange Slovensko, a.s. sú založené na iných technológiách, ktoré neobsahujú žiadnu rovnakú nákladovú položku, tak ako dátové služby, a preto ich nie je možné a ani potrebné z tohto hľadiska porovnávať. Úrad po porovnaní taríf hlasových služieb obidvoch spoločností predložených v rámci Výberového konania zistil, že mesačný poplatok za hlasové služby Orange Slovensko, a.s. bol výhodnejší ako mesačný poplatok za hlasové služby Slovak Telekom, a.s. Táto skutočnosť vedie úrad k záveru, že keďže ceny hlasových služieb boli porovnateľné (hlasové služby Orange Slovensko, a.s. boli výhodnejšie), rozhodujúcim dôvodom, pre ktorý si Ľudová Banka, a.s. vo Výberovom konaní vybrala Slovak Telekom, a.s. je jeho ponuka v časti dátových služieb, ktorá bola v porovnaní s ponukou Orange Slovensko, a.s. podstatne výhodnejšia.  Ako možný súťažný problém teda úrad identifikoval ponuku spoločnosti Slovak Telekom, a.s. v časti dátových služieb a preto skúmal, či konanie Slovak Telekom, a.s. v súvislosti s dátovou časťou ponuky je alebo nie je v rozpore s pravidlami hospodárskej súťaže.

(118)	Podnikateľ Slovak Telekom, a.s. disponuje všetkými komponentmi potrebnými na vybudovanie VPS a pri poskytovaní služieb VPS nie je závislý od svojich konkurentov. V prípade Výberového konania, v rámci ktorého úrad posudzoval konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s. však spoločnosť Orange Slovensko, a.s. disponuje len dvoma skupinami komponentov, a to Užívateľ a Infraštruktúra poskytovateľa. Aby sa spoločnosť Orange Slovensko, a.s. mohla zúčastniť Výberového konania, bolo pre ňu nevyhnutné zabezpečiť si Prístupový okruh, ktorý „spája“ koncové komunikačné zariadenie zákazníka (Užívateľ) a sieť poskytovateľa VPS (Infraštruktúra poskytovateľa), a v tomto prípade pripája koncové telekomunikačné zariadenia jednotlivých pobočiek Ľudovej Banky, a.s. k sieti Orange Slovensko, a.s. 

(119)	Ako je vyššie uvedené, na vybudovanie  Prístupového okruhu boli v rámci Výberového konania nevyhnutné prenajaté okruhy, preto nie je podstatné aké technológie samotnej služby VPS (MPLS, Frame Relay, atď. – Infraštruktúra poskytovateľa) účastníci Výberového konania ponúkali, pretože súčasťou celkového riešenia museli vždy byť prenajaté okruhy od spoločnosti Slovak Telekom, a.s. Navyše, Slovak Telekom, a.s. aj Orange Slovensko, a.s. počas šetrenia pred začatím konania uviedli, že MPLS a Frame Relay sú porovnateľné služby.

(120)	Účastník konania namietal, že z hľadiska nákladov nie je možné porovnávať riešenie Slovak Telekom, a.s. a Orange Slovensko, a.s. a teda na prípad aplikovať test margin squeeze. Táto praktika totiž podľa jeho vyjadrenia zakazuje prenos dominantného vplyvu z veľkoobchodného trhu na súvisiaci maloobchodný trh. Vrchný trh úrad definoval ako trh poskytovania služby prenajatých okruhov. Služba prenájmu okruhov je však maloobchodným produktom. Trh služby maloobchodných prenajatých okruhov, ktoré bral do úvahy úrad, nie je veľkoobchodným trhom a preto na tento prípad nie je možné aplikovať test margin squeeze. Podľa úradu však vôbec nie je podstatné, ako Slovak Telekom, a.s. nazve službu prenájmu okruhov. Aj keď táto služba podľa jeho názoru predstavuje maloobchodný produkt, z kontextu celého prípadu je zrejmé, že táto služba predstavuje nevyhnutný vstup na trh poskytovania služieb VPS. Ako už bolo uvedené v časti týkajúcej sa relevantného trhu, každý podnikateľ, ktorý má záujem poskytovať služby VPS, nutne potrebuje zabezpečiť pripojenie LAN koncového užívateľa k svojej sieti, čo sa realizuje prostredníctvom prístupového okruhu. Z vykonaného dokazovania vyplynulo, že služba prenájmu okruhov je nezastupiteľná s inými spôsobmi zabezpečenia prístupových okruhov. Je preto irelevantné, či je táto služba nazvaná maloobchodným produktom, pretože v praxi ju podnikatelia využívajú na tvorbu ďalších produktov, a teda tento produkt má v tomto prípade charakter veľkoobchodnej služby, aj keď v iných prípadoch môže ísť o maloobchodný produkt.

(121)	Slovak Telekom, a.s. opakovane namietal, že (Obchodné tajomstvo) 

                                                           (Obchodné tajomstvo)

(122)	Úrad je pri posudzovaní prípadu povinný vychádzať zo skutkového stavu v čase vydania rozhodnutia. Zo spisového materiálu aj z vyjadrení účastníka konania a podnikateľa Orange Slovensko, a.s. je zrejmé, že (Obchodné tajomstvo) 

                                  (Obchodné tajomstvo)

(123)	(Obchodné tajomstvo) x

(Obchodné tajomstvo)

(124)	Úrad posudzoval ponuku spoločnosti Slovak Telekom, a.s. za obdobie účinnosti zmluvy podpísanej so spoločnosťou Ľudová Banka, a.s., t.j. od (obchodné tajomstvo)                          (obchodné tajomstvo) (ďalej len „Rozhodné obdobie“), pričom bral do úvahy konečnú verziu cenovej ponuky z augusta 2004, predloženej počas Výberového konania. (obchodné tajomstvo) 

                        (obchodné tajomstvo)

(125)	Slovak Telekom, a.s. predložil úradu nasledovný prehľad nákladov na VPS Ľudovej Banky, a.s. a cenu pre Ľudovú Banku, a.s. (riešenie so SLA) za Rozhodné obdobie (Tab. 1). Úrad vychádzal z údajov predložených účastníkom konania listom ev. pod č. 5431/2005, doručeným úradu dňa 03.10.2005 a listom ev. pod č. 3680/2005, doručeným úradu dňa 01.07.2005.

Tab. 1.- obchodné tajomstvo

Slovak Telekom, a.s.	Rozhodné obdobie	mesiac	
1.	Prenajaté okruhy /FR			
2.	Ostatné náklady			
3.	Celkové náklady 			
4.	Cena pre Ľudovú Banku, a.s. – mesačný poplatok 			
5.	Cena pre Ľudovú Banku, a.s.  – zriaďovací poplatok 			
(obchodné tajomstvo)

(126)	Predpokladané náklady spoločnosti Orange Slovensko, a.s. na prenájom okruhov boli nasledovné (Tab. 2):

Tab. 2. - obchodné tajomstvo

Orange Slovensko, a.s.	Rozhodné obdobie	mesiac	
1.	Prenajaté okruhy – mesačný poplatok	x		
2.	Prenajaté okruhy – zriaďovací poplatok		x	
3. 	Prenajaté okruhy – celkom (1.+2.)			
(obchodné tajomstvo)

(127)	Ceny uvedené v Tab. 2 vychádzajú z „Tarify Slovak Telekom (ďalej len ST) pre poskytovanie služby prenájmu telekomunikačných okruhov“ účinná od 01.05.2004 (ďalej len „Tarifa“) a „Všeobecných podmienok spoločnosti Slovak Telekom, a.s. na poskytovanie verejnej telekomunikačnej služby prenájmu telekomunikačných okruhov“ účinné od 01.09.2003 (ďalej len „Všeobecné podmienky“). Súčasťou Tarify je aj príloha „Podmienky poskytovania zliav pre službu prenájmu telekomunikačných okruhov“, ktoré umožňujú po splnení určitých kritérií spoločnosti Slovak Telekom, a.s. poskytnúť zľavy na odobraté služby. Tieto zľavy by voči Orange Slovensko, a.s. boli uplatnené, preto bral úrad do úvahy ceny prenajatých okruhov po započítaní zliav.

(128)	Pre Orange Slovensko, a.s. predstavuje náklad aj jednorázový poplatok za zriadenie prenajatých okruhov, ktorý sa musí následne prejaviť aj v cenovej ponuke pre Ľudovú Banku, a.s., preto úrad priemernú mesačnú sumu (Tab. 2, bod 2) za tento jednorázový poplatok prirátal k pravidelným mesačným poplatkom (Tab. 2, bod 3).

(129)	Predmetná VPS pozostáva z niekoľko desiatok pobočiek a centrály Ľudovej Banky, a.s. (ďalej len „pobočky“), tak ako to Ľudová Banka, a.s. uviedla v zadaní podmienok Výberového konania. Ponuky obidvoch operátorov predložené úradu sa však napriek tomu odlišovali v počte pobočiek pripojených do VPS. 

(130)	Ponuka Orange Slovensko, a.s. obsahovala za časť Rozhodného obdobia, t.j. (obchodné tajomstvo)				               (obchodné tajomstvo) pripojenie menšieho počtu pobočiek, z čoho 2 pobočky nemali byť pripojené prenajatými okruhmi. Úrad bral teda za túto časť Rozhodného obdobia do úvahy náklady Orange Slovensko, a.s. len pri pobočkách, ktoré mali byť pripojené prostredníctvom prenájmu okruhov.

(131)	Za ďalšiu časť Rozhodného obdobia, t.j. (obchodné tajomstvo) 					(obchodné tajomstvo) obsahovala ponuka Orange Slovensko, a.s. pripojenie väčšieho počtu pobočiek, z čoho 2 pobočky nemali byť pripojené prenajatými okruhmi. Úrad bral teda za túto časť Rozhodného obdobia do úvahy náklady Orange Slovensko, a.s. len pri pobočkách, ktoré mali byť pripojené prostredníctvom prenájmu okruhov. 

(132)	Je potrebné poznamenať, že vyššie uvedené rozdiely v počte pobočiek,  a tým aj v nákladoch sa v pomere k celkovému počtu týkajú len veľmi malého počtu pobočiek a aj v prípade, že by úrad neuvažoval s týmito nákladmi „navyše“, nemalo by to na závery, ku ktorým úrad dospel nižšie žiadny vplyv. 

(133)	Okrem tohto, v ponukách obidvoch operátorov boli aj rozdiely v prenosových rýchlostiach niektorých pobočiek. Pre niektoré pobočky navrhoval vyššie rýchlosti Orange Slovensko, a.s. a pre niektoré Slovak Telekom, a.s., takže v konečnom dôsledku ani tieto rozdiely nemajú na závery, ku ktorým úrad dospel nižšie žiadny vplyv.

(134)	V pozn. 11 je uvedená všeobecná charakteristika praktiky margin squeeze. Európska komisia však ďalej v citovanom rozhodnutí konkretizovala, aké konanie sa považuje za zneužitie formou margin squeeze. 

(135)	„...margin squeeze predstavuje zneužívanie, ak je rozdiel medzi maloobchodnou cenou, ktorú účtuje dominant a veľkoobchodnou cenou, ktorú účtuje konkurentom za porovnateľné služby záporný alebo nedostatočný na to, aby pokryl náklady špecifické na produkt dominanta, ktorý poskytuje ako vlastnú maloobchodnú službu na spodnom trhu.“

(136)	Pod nákladmi špecifickými na produkt je treba rozumieť náklady na úrovni maloobchodu, ktoré je potrebné vynaložiť na to, aby dominant, ktorý poskytuje veľkoobchodnú službu, mohol po ich vynaložení poskytovať aj súvisiace maloobchodné služby, ktoré veľkoobchodná služba umožňuje poskytovať. V tomto prípade ide o náklady v časti „Užívateľ“ a „Infraštruktúra poskytovateľa“, teda všetky ostatné náklady na VPS okrem nákladov na prenajaté okruhy. V tabuľke 1 a 3 sú tieto náklady označené ako „Ostatné náklady“.

(137)	„... DT musí byť považovaný za operátora, ktorý uvalil zneužívajúci margin squeeze na svojich konkurentov, ak cena za úplný uvoľnený prístup, alokovaná ako vstupný náklad medzi rôzne maloobchodné služby prístupu, ktoré veľkoobchodný prístup umožňuje, spoločne so špecifickými nákladmi na úrovni spodného trhu, neumožňuje konkurentom ponúknuť ich vlastné maloobchodné služby prístupu bez toho, aby utrpeli straty.“

„Rozdiel medzi maloobchodnými a veľkoobchodnými tarifami historického operátora môže byť záporný, kladný alebo žiadny. Ak veľkoobchodné ceny sú vyššie ako maloobchodné ceny, ide o záporný rozdiel; v takom prípade ide o margin squeeze za každých okolností, bez ohľadu na náklady špecifické na produkt. Ak veľkoobchodné ceny sú nižšie ako maloobchodné ceny, ide o kladný rozdiel; v tomto prípade ide o price squeeze, ak rozdiel nie je dostatočný na to, aby umožnil historickému operátorovi pokryť náklady špecifické na produkt potrebné na poskytovanie služieb pre koncových užívateľov.“

„... margin squeeze nastáva vtedy, ak rozdiel medzi maloobchodnými a veľkoobchodnými cenami DT je záporný alebo prinajmenšom nedostatočný na to, aby pokryl vlastné náklady DT na spodnom trhu. To znamená, že DT by nebol schopný ponúknuť svoje maloobchodné služby bez toho, aby utrpel straty, ak by, počas prešetrovaného obdobia, t.j. od 1998, musel platiť veľkoobchodnú cenu za prístup, ako internú cenu pre jeho vlastné maloobchodné operácie.“

(138)	Vyššie citované rozhodnutie EK v prípade Deutsche Telekom AG bolo v plnom rozsahu potvrdené rozsudkom T-271/03 Súdu prvej inštancie zo dňa 10.04.2008.

(139)	Slovak Telekom, a.s. uviedol, že z prípadu Deutsche Telekom AG vyplýva, že veľkoobchodný produkt musí byť významným elementom potrebným na vytvorenie maloobchodného produktu. Rozhodnutie EK vo veci Deutche Telecom AG takúto podmienku pri tejto praktike neuvádza. Navyše, ak by taká podmienka existovala, v tomto prípade by bola naplnená, nakoľko cena za prenájom okruhov tvorila v tomto prípade podstatnú časť z ceny celkového riešenia v prípade Orange Slovensko, a.s. (viď spis). 

(140)	Slovak Telekom, a.s. tiež uviedol, že z prípadu Deutsche Telekom AG vyplýva, že pri praktike magin squeeze je podmienkou, aby dominant a konkurent použili na vrchnom a spodnom trhu porovnateľné služby. Bod 109 rozhodnutia vo veci Deutche Telecom AG zároveň uvádza, že ich technické črty musia byť rovnaké alebo aspoň podobné a musia umožňovať poskytovanie rovnakých alebo aspoň podobných služieb. Námietka Slovak Telekom, a.s. v tomto prípade nie je relevantná, pretože konkurenti mali k dispozícii iba prenajaté okruhy. Nemožno umožniť používanie jednej technológie iba sebe a druhej aj konkurentom a potom argumentovať odlišnosťou technického riešenia. Pokiaľ má konkurent k dispozícii len jeden veľkoobchodný produkt, dominant je povinný brať tento fakt do úvahy, v opačnom prípade hrozí riziko obmedzenia súťaže (pozri nižšie). Navyše, táto podmienka bola v tomto prípade naplnená, keďže (obchodné tajomstvo) 

                                                                                                     (obchodné tajomstvo) Okrem tohto, samotný Slovak Telekom, a.s. v doplnení odpovede na výzvu pred vydaním rozhodnutia v konaní pred Radou úradu navrhol znalecké dokazovanie, v ktorom by sa zisťovalo, či existuje rozdiel v riešeniach navrhnutých Slovak Telekom, a.s. a Orange Slovensko, a.s. spôsobený odlišnou topológiou sietí týchto podnikateľov, hoci pri riešení prístupu bola použitá tá istá technológia. Teda technológie, ktoré boli ešte vo vyjadrení Slovak Telekom, a.s.  z 10.08.2006 také isté boli už vo vyjadrení z 12.12.2007 neporovnateľné. Je zrejmé, že rozdielna nákladovosť bola ovplyvnená odlišnou topológiou sietí, tak ako to uvádza Slovak Telekom, a.s., avšak nemožno tvrdiť, že by nešlo o rovnaké alebo aspoň podobné služby, tak ako sa to vyžaduje podľa zásad uplatnených v prípade Deutsche Telekom AG. Počas konania tak Orange Slovensko, a.s. ako aj Slovak Telekom, a.s. aj na iných miestach uvádzali, že ich maloobchodné produkty sú úplne porovnateľné. Vyššie uvedené skutočnosti nemajú vplyv na povinnosť Slovak Telekom, a.s. pri cenotvorbe maloobchodných produktov umiestňovaných v konkurenčnom prostredí vychádzať z úrovne veľkoobchodných cien produktov, ktoré sú nevyhnutné pre konkurentov, v tomto prípade cien prenajatých okruhov.

(141)	Podľa Slovak Telekom, a.s. je v rozpore s doktrínou margin squeeze definovanou v rozhodnutiach EK a nepochopením úradu, ak úrad pracuje s nákladmi na vrchnom trhu (t.j. veľkoobchodnými nákladmi), ktoré si Slovak Telekom, a.s. pri poskytovaní služby na maloobchodnom trhu sama sebe neúčtuje. Úrad uvádza nasledovné. Podľa účastníka konania, by mal margin squeeze test pracovať s veľkoobchodnými nákladmi dominanta a nie veľkoobchodnými nákladmi konkurentov. Práve tento prístup prezentovaný účastníkom konania je v rozpore s definovanou doktrínou margin squeeze, nakoľko ani jedno rozhodnutie EK alebo súdu sa pri analýze margin squeeze nezaoberá veľkoobchodnými nákladmi dominanta, ale veľkoobchodnými nákladmi konkurentov (t.j. veľkoobchodná cena dominanta účtovaná konkurentom) (pozri nižšie). Tento prístup bol aktuálne potvrdený rozsudkom Súdu prvej inštancie v prípade niekoľkokrát citovanom v tomto rozhodnutí, a to v prípade Deutsche Telekom AG . Súd prvej inštancie potvrdil rozhodnutie EK v plnom rozsahu, teda aj v oblasti margin squeeze testu pracujúcom s veľkoobchodnými nákladmi konkurentov (t.j. t.j. veľkoobchodná cena dominanta účtovaná konkurentom), maloobchodnými nákladmi dominanta a maloobchodnou cenou dominanta. Táto námietka teda nemá oporu v prípadovom práve.

(142)	Slovak Telekom, a.s. ďalej uviedol, že z prípadu Deutsche Telekom AG vyplýva, že konkurent nemôže konkurovať dominantovi na spodnom trhu z dôvodu malého alebo záporného rozdielu medzi cenou, ktorú dominant určuje na spodnom trhu a cenou, ktorú dominant určuje na vrchnom trhu, aj keď konkurent poskytuje daný výsledný tovar rovnako efektívne ako dominant. S týmto možno súhlasiť, avšak Slovak Telekom, a.s. interpretuje túto zásadu spôsobom, ktorý je nesprávny. Podľa Slovak Telekom, a.s. z tejto zásady vyplýva, že je potrebné skúmať a porovnávať efektívnosť konkurenta v porovnaní s dominantom t.j. porovnať konkrétne náklady konkurenta s konkrétnymi nákladmi dominanta. Tieto tvrdenia a postupy navrhované spoločnosťou Slovak Telekom, a.s. však nemajú oporu v judikatúre týkajúcej sa margin squeeze. Slovak Telekom, a.s. nepodoprel tieto tvrdenia žiadnym prípadom, v ktorom by súťažný orgán postupoval takýmto spôsobom. V samotnom prípade Deutsche Telekom AG, z ktorého vychádza Slovak Telekom, a.s. pri tomto tvrdení, EK postupovala pri analýze margin squeeze úplne iným spôsobom, ktorý bol potvrdený rozsudkom Súdu prvej inštancie. Interpretácia Slovak Telekom, a.s. toho čo mala EK na mysli pod analýzou margin squeeze je v rozpore s tým, ako EK pri analýze margin squeeze reálne postupovala. Slovak Telekom, a.s. sa opieral o definíciu, ktorú EK uviedla na úvod, ako teoretický predpoklad pre analýzu margin squeeze. Následne EK vykonala samotnú analýzu margin squeeze. Ak by teda interpretácia Slovak Telekom, a.s. bola správna, potom by EK porovnávala náklady resp. efektívnosť konkurentov a dominanta, avšak k ničomu takému nedošlo. EK pri svojej analýze vychádzala z veľkoobchodných a maloobchodných cien dominanta a maloobchodných nákladov dominanta. 

(143)	Okrem vyššie uvedeného, teória a prax dospeli k nasledovným záverom, s ktorými sú tvrdenia Slovak Telekom, a.s. v rozpore. Pri posudzovaní margin squeeze sa vychádza z teoretického konceptu „equally efficient competitor” („rovnako efektívny konkurent“), t.j. vychádza sa z teoretického predpokladu, že ochranu požíva len podnikateľ, ktorý je aspoň tak efektívny na spodnom trhu ako samotný dominant. Z tohto dôvodu sa skúmajú výlučne maloobchodné náklady dominanta a nikdy nie konkurentov, z čoho tiež vyplýva, že niet čo porovnávať (podrobnosti o analýze margin squeeze pozri nižšie). Okrem tohto by porovnávanie nákladov dominanta a konkurentov bolo v praxi nerealizovateľné (Ak by na trhu pôsobilo napr. 50 konkurentov, s nákladmi ktorého z nich by sa porovnávali náklady dominanta? Kalkuloval by sa ich priemer? atď.). Koncept rovnako efektívneho konkurenta neznamená akúkoľvek skutočnú analýzu efektivity konkurenta. Reálne náklady a efektivita konkurentov teda pri analýze margin squeeze sa neposudzuje. 

(144)	Pokiaľ ide o prípad IPS citovaný spoločnosťou Slovak Telekom, a.s., uvedený citát je vytrhnutý z kontextu, v ktorom bol uvedený. V prípade IPS sa vykonala štandardná margin squeeze analýza (tak ako ju chápe úrad – pozri vyššie aj nižšie) s výsledkom, že nedošlo k zneužitiu dominantného postavenia. Súd v tomto kontexte reagoval na námietku sťažovateľa s tým, že pokiaľ nedochádza k margin squeeze a sťažovateľ napriek tomu nie je konkurencie schopný (kvôli svojim vyšším nákladom), dominant sa nedopúšťa zneužitia. To však nič nemení na skutočnosti, že margin squeeze bol analyzovaný štandardným spôsobom a nie spôsobom ako to navrhuje Slovak Telekom, a.s.

(145)	Účastník konania namietal, že na prípad nie je možné aplikovať test margin squeeze z dôvodu, že riešenie prístupových okruhov Slovak Telekom, a.s. a Orange Slovensko, a.s. nie je možné porovnávať z hľadiska nákladov, pretože ide o technicky rozdielne riešenia a navrhol, aby bol za účelom potvrdenia týchto záverov vyhotovený znalecký posudok. Tieto skutočnosti nie sú pre tento prípad relevantné z nasledovných dôvodov. 

(146)	Účastník konania počas konania tak pred úradom ako aj pred Radou úradu argumentoval odlišnosťou technických riešení prístupových okruhov a tým aj nižšími veľkoobchodnými nákladmi. Obidva orgány tieto tvrdenia zobrali na vedomie a nespochybnili ich. Keďže tieto tvrdenia teda neboli nijako sporné, úrad aj Rada úradu rozhodovali s vedomím tejto odlišnosti. Bolo to tak aj z toho dôvodu, že tieto údaje boli pre posúdenie tohto prípadu irelevantné a nijakým spôsobom nevstupovali do margin squeeze testu (ako je zdôraznené viackrát v tomto rozhodnutí). Ako vyplýva z iných častí tohto rozhodnutia, judikatúra aj teória sú ustálené v tom, že veľkoobchodné náklady dominanta nepatria medzi skutočnosti, ktoré je pri dokazovaní margin squeeze potrebné hodnotiť. Z tohto dôvodu nebolo potrebné nariadiť znalecké dokazovanie vo veci, ktorá nebola a nie je sporná a je vo vzťahu k zásade materiálnej pravdy (rozhodnutia musia vychádzať zo spoľahlivo zisteného stavu veci a je potrebné zistiť všetky skutočnosti dôležité pre rozhodnutie) irelevantná. Vzhľadom na to, že znalecké dokazovanie je v tomto prípade vecne a právne irelevantné, dokazovalo by skutočnosti zrejmé a nepodstatné pre posúdenie tohto prípadu a neprispelo by k objasneniu materiálnej pravdy (pozri nižšie), jeho vykonanie by bolo v rozpore aj so zásadami rýchlosti a hospodárnosti správneho konania zakotvenými v § 3 Správneho poriadku.

(147)	Je potrebné spomenúť aj „históriu“ argumentu odlišnosti technických riešení. Tento bol vyslovený už počas prvostupňového konania a úrad naň reagoval na str. 29 prvostupňového rozhodnutia č. 2005/DZ/2/1/133, kde uviedol prečo nie je v tomto prípade potrebné porovnávať technické riešenia prístupu. Požiadavku vykonať znalecké dokazovanie však účastník konania vzniesol až pred Radou úradu v úplnom závere správneho konania, keď Rade úradu doručil odpoveď na výzvu pred vydaním rozhodnutia podľa § 33 zákona a jej doplnenie. Stalo sa tak za situácie, keď minimálne z prvostupňového rozhodnutia (ako aj v ňom citovaného prípadu Deutsche Telekom) bolo zrejmé, že táto skutočnosť je pre posúdenie prípadu irelevantná. 

(148)	Túto problematiku nie je možné uzavrieť bez bližšieho pohľadu na predmetnú požiadavku znaleckého dokazovania, z ktorého je zrejmá neodôvodnenosť tejto požiadavky a skutočnosť, že ide o vecne a právne irelevantné skutočnosti, ktoré na posúdenie tohto prípadu nemajú žiadny vplyv a ktoré teória a prax súťažného práva vygenerovaná súťažnými autoritami, súdmi a odbornými autoritami v oblasti hospodárskej súťaže na posudzovanie praktiky margin squeeze nevyžaduje.

(149)	Keďže ako tvrdil účastník konania, v tomto prípade použil na veľkoobchodnej úrovni iné technické riešenie prístupu a preto mal aj iné náklady na prístup, ako Orange Slovensko, a.s., nemožno porovnávať veľkoobchodné náklady Slovak Telekom, a.s. a Orange Slovensko, a.s., úrad by mal brať do úvahy skutočné náklady Slovak Telekom, a.s. na prístup. V doplnení odpovede na výzvu pred vydaním rozhodnutia účastník konania navrhol, aby Rada úradu nariadila znalecké dokazovanie, ktoré by preukázalo tieto tvrdenia. Podľa účastníka konania je teda nutné brať do úvahy reálne veľkoobchodné náklady dominanta pri analýze margin squeeze. 

(150)	V prvom rade je potrebné uviesť, čo je to margin squeeze. Je to situácia, keď vertikálne integrovaná spoločnosť využíva vstup produkovaný na vrchnom trhu (veľkoobchodný vstup) na pôsobenie na spodnom trhu a zároveň tento vstup dodáva podnikateľom, ktorí tejto spoločnosti konkurujú na spodnom maloobchodnom trhu, pričom cena vstupu a cena produktu na spodnom trhu vertikálne integrovanej spoločnosti je nastavená spôsobom, ktorý robí pôsobenie konkurentov na dolnom trhu neprofitabilným. Je to kombinácia cien na dvoch vertikálne prepojených trhoch. 

(151)	Margin sqeeze je cenová praktika, pri ktorej musia byť, okrem iných, naplnené nasledovné podmienky: ide o vertikálne integrovanú spoločnosť (t.j. spoločnosť pôsobí na dvoch vertikálne prepojených trhoch – napr. veľkoobchod - maloobchod), spoločnosť má dominantné postavenie na vrchnom veľkoobchodnom trhu  (tieto veľkoobchodné vstupy sú potrebné prípadne nevyhnutné na vstup na maloobchodný trh, na ktorom okrem tejto spoločnosti pôsobia aj jej konkurenti) a došlo k takému nastaveniu veľkoobchodných a maloobchodných cien tejto spoločnosti, ktoré znemožňuje pôsobiť konkurentom na maloobchodnom trhu alebo im znemožňuje pôsobiť na trhu efektívne a vytvárať konkurenčný tlak na dominanta. Vertikálne integrovaná spoločnosť, ako dodávateľ veľkoobchodného vstupu, na ktorý sú jej konkurenti odkázaní, má možnosť kombináciou „vysokých“ veľkoobchodných cien a „nižších“ maloobchodných cien znemožniť konkurentom presadiť sa na maloobchodnom trhu a vplyv z veľkoobchodného trhu preniesť na maloobchodný trh, monopolizovať ho resp. úplne uzavrieť pre konkurentov. Dominant má prostredníctvom veľkoobchodných cien možnosť zvyšovať náklady konkurentov (pozri pozn. 21 - 24).

(152)	V ďalšom kroku je potrebné zistiť, ako praktiku margin squeeze analyzovať, t.j. ktoré ceny a/alebo náklady brať do úvahy. Návod na to dáva napr. vyššie citovaná časť, ale aj citované časti Deutsche Telekom Case, ktorý úrad citoval už v prvostupňovom rozhodnutí zrušenom rozsudkom KS BA a ktorý nestratil na aktuálnosti, a to aj v súvislosti s rozsudkom Súdu prvej inštancie, ktorý toto rozhodnutie v plnom rozsahu potvrdil. Z tohto rozhodnutia EK jednoznačne vyplýva, že pri analýze margin squeeze je potrebné porovnávať reálne uplatnenú veľkoobchodnú a maloobchodnú cenu a/alebo reálne uplatnenú maloobchodnú cenu dominanta so súčtom jeho veľkoobchodnej ceny a špecifických nákladov na úrovni maloobchodného trhu . To znamená, že orgán ochrany súťaže pri testovaní margin squeeze zisťuje veľkoobchodnú cenu uplatňovanú dominantom voči konkurentom, maloobchodnú cenu uplatňovanú dominantom voči koncovým zákazníkom a ak je to potrebné, aj náklady dominanta na maloobchodnej úrovni. Prípadové právo jasne ukazuje, že nikdy sa neskúmajú reálne veľkoobchodné náklady dominanta. Toto je štandard stanovený aj v iných prípadoch a odborných publikáciách. Doteraz sa margin squeeze nikdy nepreukazoval posudzovaním veľkoobchodných nákladov dominanta. 

(153)	Koncepcia margin squeeze vychádza z logiky ekonomickej reality. Konkurent chce pôsobiť na maloobchodnom trhu a je odkázaný na veľkoobchodný vstup, ktorý vlastní dominant. Dominant tento vstup predáva za veľkoobchodnú cenu, ktorá je zároveň veľkoobchodným nákladom konkurenta. K tomuto nákladu sa samozrejme pridávajú ešte ďalšie náklady na vytvorenie a umiestnenie produktu na maloobchodný trh. Konkurent je tak pri stanovení ceny limitovaný týmito druhmi nákladov. Súťažný orgán preto skúma skutočne účtovanú veľkoobchodnú cenu dominanta, ktorá tvorí podstatnú časť nákladov konkurenta, avšak v zmysle konceptu “equally efficient competitor” („rovnako efektívny konkurent“) neskúma maloobchodné náklady jednotlivých konkurentov, ale maloobchodné náklady dominanta. 

(154)	Ako je vidno z prípadového práva a odborných materiálov, najjednoduchším príkladom margin squeeze je prípad, keď veľkoobchodná cena pre konkurentov dominanta je vyššia ako maloobchodná cena dominanta, teda porovnávajú sa tieto dve ceny. V takom prípade nie je potrebné skúmať nič iné, pretože ide o zrejmý margin squeeze, keďže dominant predáva veľkoobchodný vstup konkurentom za vyššiu cenu ako predáva koncovým zákazníkom maloobchodný produkt postavený na danom veľkoobchodnom vstupe. Ide o evidentné vytláčanie z trhu nastavením dvoch cien. Zisťovať veľkoobchodné náklady dominanta teda nemá žiadny zmysel a nie je na to žiadny dôvod. Konkurent platí veľkoobchodnú cenu a tá je jeho prvotným nákladovým vstupom a aj limitom pri stanovení maloobchodnej ceny. Nemá teda zmysel skúmať veľkoobchodné náklady dominanta, pretože tie nemajú na ekonomiku konkurenta žiadny vplyv, tento vplyv má jedine veľkoobchodná cena, ktorú musí konkurent zaplatiť dominantnému hráčovi a zahrnúť do podnikateľského plánu. Jedine prostredníctvom veľkoobchodnej ceny a nie nákladov je dominant schopný ovplyvniť nákladovú štruktúru konkurentov („rising rivals´ costs“) a tým aj intenzitu súťaže na trhu. 

(155)	To isté platí aj v prípade, keď veľkoobchodná cena dominanta je nižšia ako maloobchodná cena dominanta a porovnáva sa rozdiel týchto cien s maloobchodnými nákladmi dominanta. Inými slovami, tvorí sa hypotetický model, v ktorom sa simuluje situácia, aká by mala byť cena dominanta pri jeho maloobchodných nákladoch, ak by „sám sebe“ musel zaplatiť veľkoobchodnú cenu, ktorú musia platiť konkurenti. Teda za každých okolností je to reálne účtovaná veľkoobchodná cena, ktorú je potrebné skúmať a ktorá jediná má vplyv na nákladový model konkurentov, nikdy nie veľkoobchodný náklad dominanta, ktorý nemá na obchodný model resp. nákladovú kalkuláciu produktu konkurenta absolútne žiadny vplyv. Toto je jednou zo základných charakteristík margin squeeze, pri ktorom ide v podstate o možnosť dominanta „raising rivals´ costs“ t.j. možnosť zvyšovať konkurentom úroveň nákladov. Veľkoobchodné náklady dominanta (a nielen veľkoobchodné) sa zisťujú pri podozrení z uplatňovania predátorských cien, čo nie je tento prípad.

(156)	Z vyššie uvedeného vyplýva, že pokiaľ by úrad akceptoval námietky účastníka konania, kreoval by úplne nové súťažné pravidlá, ktoré sú v rozpore so súťažnou a ekonomickou teóriou a praxou, sú v rozpore s dlhodobo zaužívanou praxou v krajinách s vyspelou ekonomikou a s tradíciou aplikácie pravidiel hospodárskej súťaže, a ktoré nemajú oporu v prípadovom práve ani v odbornej literatúre. Navyše tieto novo kreované pravidlá sú v príkrom rozpore s filozofiou hospodárskej súťaže, a to z nasledovných dôvodov. 

(157)	V prešetrovanom prípade bola situácia, keď Orange Slovensko, a.s. nemal inú možnosť, ako riešiť prístupové okruhy prostredníctvom Slovak Telekom, a.s. V čase Výberového konania mal Slovak Telekom, a.s. vo svojom produktovom portfóliu len jedinú službu, ktorú mohli konkurenti využiť na budovanie prístupových okruhov, a to službu prenájmu okruhov. Slovak Telekom, a.s. však tvrdí, že budoval prístupové okruhy iným spôsobom a teda mal aj iné náklady (avšak tento iný spôsob nebol konkurentom dostupný). Podľa Slovak Telekom, a.s. toto je relevantná skutočnosť, ktorú je potrebné analyzovať, to znamená, brať do úvahy nižšie, reálne veľkoobchodné náklady dominanta. Ak by úrad akceptoval takýto postup, potom by týmto povedal, že je v súlade so zákonom, ak dominant vytvorí dva produkty a umiestni na trh iba ten drahší z nich. Následkom takéhoto postupu môže dosiahnuť absolútne vytlačenie konkurentov z trhu a uzavretie trhu, na ktorom by inak mohla prebiehať súťaž. Dominant by teda takýmto jednoduchým „administratívnym“ úkonom mohol vylúčiť súťaž na trhu.  

(158)	Hypotetický príklad: 

-	Veľkoobchodný produkt V1 (pre konkurentov dostupný na trhu) – cena: V1 = 100,
-	Veľkoobchodný produkt V2 (pre konkurentov nedostupný na trhu) – veľkoobchodné náklady: V2 = 50,
-	maloobchodné náklady dominanta N = 30
-	predpokladajme, že dominant by predával produkt M na maloobchodnom trhu za cenu M = 90. 

(159)	Margin squeeze test pozostáva z dvoch krokov. V prvom kroku sa porovnáva veľkoobchodná a maloobchodná cena (teda V1 a M). Ak veľkoobchodná cena je vyššia ako maloobchodná, ide o nepochybný margin squeeze a nie je potrebná žiadna iná analýza. Ak nie, potom nasleduje druhý krok a porovnáva sa súčet veľkoobchodnej ceny a maloobchodných nákladov dominanta (V1 + N) s maloobchodnou cenou dominanta (M). O margin squeeze ide vtedy, ak je maloobchodná cena nižšia ako súčet veľkoobchodnej ceny a maloobchodných nákladov dominanta. 

(160)	Podľa štandardného posudzovania margin squeeze v prvom kroku, tak ako ho úrad uplatnil v prešetrovanom prípade, ide v tomto hypotetickom prípade o zneužitie dominantného postavenia, pretože veľkoobchodná cena V1 je vyššia ako maloobchodná cena M, t.j. konkurent ktorý by chcel na trh umiestniť rovnako atraktívny produkt by pri cene M = 90 vytváral na každom produkte stratu minimálne 10 (reálne by sa k tejto strate prirátali ešte maloobchodné náklady konkurenta). To znamená, že v praxi by za týchto podmienok na trh nevstúpil a súťaž by neexistovala. Vychádzajúc z námietok účastníka konania však toto konanie nie je zneužitím dominantného postavenia, pretože nie je dôležitá cena V1, ale je treba posudzovať náklady V2, ktoré sú nižšie ako maloobchodná cena M.

(161)	Štandardné posudzovanie margin squeeze v druhom kroku by v tomto hypotetickom prípade nebolo potrebné, pretože ide o zjavný margin squeeze už podľa prvého testu, avšak podľa postupu navrhovaného účastníkom konania je situácia úplne odlišná. Súčet veľkoobchodných nákladov V2 a maloobchodných nákladov dominanta N je 80, čo je menej ako je cena M, a teda podľa účastníka konania by nešlo o margin squeeze. Takáto aplikácia je nezlučiteľná so súťažnými pravidlami, je nekonzistentná s ekonomickou realitou a je protisúťažná, pretože ktorémukoľvek dominantovi umožňuje veľmi jednoducho vyhnúť sa konkurenčnému tlaku, pričom stačí iba vhodne kreovať dva veľkoobchodné produkty a umožniť prístup len k drahšiemu. 

(162)	Vyššie uvedený hypotetický príklad predstavuje prvú alternatívu margin squeeze, kedy veľkoobchodná cena dominanta je vyššia ako maloobchodná cena. Rovnaké závery by ale platili aj pri druhej alternatíve margin squeeze, keď veľkoobchodná cena dominanta je nižšia ako maloobchodná cena, napr. M = 110, s tým rozdielom, že margin squeze by bol preukázaný až po druhom teste. 

(163)	Takéto „pravidlá“ hospodárskej súťaže sú neakceptovateľné a škodlivé, pretože eliminujú súťaž ako takú.

(164)	„Hodnotenie dôkazov podľa vlastného uváženia správneho orgánu je myšlienkový postup, v rámci ktorého správny orgán prijíma jedno tvrdenie a odmieta iné, pričom sa opiera o logické, systematické, historické úsudky, ako aj o zmysel a účel zákona.“ Na základe vyššie uvedeného úrad konštatuje, že vykonanie znaleckého dokazovania, tak ako požadoval účastník konania je právne irelevantné, pretože nijako neprispeje k zisteniu materiálnej pravdy a úrad by ním zisťoval skutočnosti, ktoré nemajú na posúdenie prípadu žiadny vplyv. 

(165)	KS BA sa v rozsudku stotožnil s námietkami účastníka konania a považoval za nevyhnutné vykonať znalecké dokazovanie v tejto veci. Pretože úrad je viazaný právnym názorom súdu, bol povinný predmetné znalecké dokazovanie vykonať. Znalecký posudok bol úradu doručený dňa 22.07.2008 a potvrdil tvrdenia účastníka konania v tom, že existujú rozdiely v riešení prístupu pobočiek do VPS a že dochádza k rôznej výške nákladov pri riešení týchto prístupov. Týmto úrad zároveň vyhovel námietkam účastníka konania v bode 8 odpovede na výzvu pred vydaním rozhodnutia. Úrad následne zaslal účastníkovi konania doplnenie výzvy pred vydaním rozhodnutia o vyššie uvedenú časť tohto bodu rozhodnutia. 

(166)	Účastník konania v odpovedi na doplnenie výzvy namietal, že úrad opomenul znalecký posudok, ako dôkaz v predmetnej veci, akýmkoľvek spôsobom vyhodnotiť, t.j. vyvodiť z neho akýkoľvek záver pre účely konania. Týmto mal úrad porušiť § 34 ods. 5 Správneho poriadku. Správny orgán musí vychádzať zo všetkých skutočností, ktoré v konaní vyšli najavo a také skutočnosti musí správny orgán rešpektovať a musí určiť ich vzájomný vzťah. Slovak Telekom, a.s. ďalej analyzuje znalecký posudok a vyvodzuje z neho závery. Účastník konania uviedol aj ďalšie námietky (porovnateľnosť technických riešení), ktoré však už boli vyslovené počas konania a úrad už na ne reagoval na iných miestach tohto rozhodnutia. K tomuto úrad uvádza nasledovné.  

(167)	S tvrdeniami účastníka konania nemožno súhlasiť, pretože úrad sa zhruba na predchádzajúcich 5 stranách venoval problematike margin squeeze, a to konkrétne otázke, ktoré druhy nákladov je potrebné pri tejto praktike analyzovať. Toto bolo vyvolané práve požiadavkou znaleckého dokazovania, ktoré malo analyzovať ten druh nákladov, ktorý je pri preukazovaní margin squeeze irelevantný a nepodstatný. V tomto je judikatúra aj odborná literatúra ustálená (pozri vyššie). Úrad sa teda dostatočne podrobne venoval preukazovaniu, že znalecký posudok je právne irelevantný a neprispieva nijakým spôsobom k objasneniu materiálnej pravdy. Úrad vyhodnotil dôkaznú hodnotu znaleckého posudku vo všeobecnosti, a dospel k záveru, že posudok je právne a vecne irelevantný, pretože nemá vzťah k meritu veci. Z tohto dôvodu si tento prípad nevyžaduje podrobnejšie hodnotenie záverov obsiahnutých znaleckým posudkom ako je vyššie uvedené. Navyše znalecký posudok len potvrdil skutočnosti, ktoré boli úradu známe aj pred rozhodovaním v roku 2005. Úrad realizoval znalecké dokazovanie len z dôvodu viazanosti právnym názorom KS BA. KS BA však vo svojom rozsudku nestanovil, akým spôsobom je potrebné posudok hodnotiť. 

(168)	KS BA v tejto súvislosti uviedol, že obstaranie podkladov je vecou správneho orgánu, tento však pritom postupuje v úzkej súčinnosti s účastníkmi konania. Zásada úzkej súčinnosti neznamená, že úrad je povinný vykonať každý jeden dôkaz navrhovaný účastníkom konania, čo by ad absurdum, pri neustálom navrhovaní nových dôkazov, mohlo predlžovať správne konanie donekonečna. Táto zásada znamená, že správny orgán musí dať účastníkovi konania možnosť uplatniť svoje procesné práva (napr. právo nahliadať do spisu, právo uvádzať dôkazy, navrhovať aké prostriedky použiť pri dokazovaní, atď.) a nesmie zabrániť ich uplatneniu svojím konaním. Právo navrhovať dôkazy nie je neobmedzené a je limitované samotným Správnym poriadkom. Tomuto zodpovedá ustanovenie § 32 ods. 2 Správneho poriadku „Rozsah a spôsob zisťovania podkladov pre rozhodnutie určuje správny orgán.“ Okrem tejto zásady existujú napr. aj zásady rýchlosti a hospodárnosti konania a je úlohou správneho orgánu skĺbiť ich všetky tak, aby správny orgán nezmyselne nevykonával dôkazy, ktoré nijako neprispejú k zisteniu materiálnej pravdy a zároveň aby rozhodnutie úradu spĺňalo všetky zákonné požiadavky. Úrad konštatuje, že v predmetnom správnom konaní mohol účastník konania uplatniť a uplatňoval svoje procesné práva (čoho dôkazom je spisový materiál ako aj rozsudok KS BA) a že nedošlo k porušeniu zásady úzkej súčinnosti s účastníkom konania.

(169)	Účastník konania tiež namietal, že úrad nebral do úvahy úspory z rozsahu a sortimentu. Úrad žiadal od účastníka konania prehľad nákladov na VPS v rámci Výberového konania (teda aj so zahrnutím prípadných úspor z rozsahu a sortimentu) a tento prehľad mu Slovak Telekom, a.s. poskytol. Úrad pri analýze protisúťažného konania vychádzal z údajov poskytnutých spoločnosťou Slovak Telekom, a.s. Ako vyplýva z vyššie uvedenej analýzy cien a nákladov, úrad neporovnával „Ostatné náklady“ spoločnosti Slovak Telekom, a.s. a Orange Slovensko, a.s., nakoľko to v tomto prípade nebolo potrebné, preto je táto námietka irelevantná. 

(170)	Nevyúčtovanie zriadenia už zriadených okruhov možno považovať za legitímnu súťažnú výhodu, avšak aj zohľadnenie absencie vyúčtovania takého počtu jednorázových zriaďovacích poplatkov nemá na cenovú a nákladovú analýzu uvedenú v Tab. 3 prakticky žiadny vplyv a nijako nemení skutočnosť, že nastavenie cien v rámci výberového konania predstavuje zneužitie dominantného postavenia.

(171)	Úrad pri posudzovaní konania spoločnosti Slovak Telekom, a.s. v rámci Výberového konania vychádzal z týchto charakteristík zneužívania dominantného postavenia formou margin squeeze a analyzoval ceny resp. náklady spoločnosti Slovak Telekom, a.s. a náklady spoločnosti Orange Slovensko, a.s. na prenajaté okruhy spôsobom vyššie uvedeným.

(172)	Slovak Telekom, a.s. počas konania vyslovil námietku voči chybnej alokácii nákladov (tak ako je uvedená vyššie v tomto rozhodnutí – Tab. 1), ktorú úrad vykonal v prvostupňovom rozhodnutí. Rada úradu túto námietku akceptovala a v zrušenom druhostupňovom rozhodnutí odôvodnenie v tejto časti zmenila. Úrad preto uvádza alokáciu nákladov tak, ako ich uviedla Rada úradu v zrušenom rozhodnutí, pričom metóda výpočtu sa nezmenila. Takto upravená alokácia nákladov nemá vplyv na závery úradu a preukazuje margin squeeze.

(173)	Tab. 3 – Margin squeeze

(obchodné tajomstvo)
Slovak Telekom, a.s.	Rozhodné obdobie		Mesiac	
1. 	náklady na prístup				
2. 	ostatné náklady				
3. 	celkové náklady				
4. 	cena pre Ľudovú Banku, a.s.				
Orange Slovensko, a.s.				
5. 	Prenajaté okruhy – celkom				
	
6.	4. – 5.				
7.	2. + 5.				
8.	4. – 7.				
9.	4. – 2.				
(obchodné tajomstvo)

(174)	Účastník konania namietal (bod 6 odpovede na výzvu pred vydaním rozhodnutia), že úrad nesprávne vyplnil tab. č. 3 a kalkuloval len s nákladmi na niektoré pobočky. V tomto prípade došlo k určitej nepresnosti, pretože úrad síce uviedol v stĺpci „Rozhodné obdobie“ údaje tak ako namietal Slovak Telekom, a.s. avšak v stĺpci „Mesiac“ uviedol údaje s nákladmi na všetky pobočky, tak ako to uviedla Rada úradu vo svojom zrušenom rozhodnutí. Údaje za „Mesiac“ teda boli správne. Úrad túto nepresnosť upravil v tab. č. 3 ako aj v tab. č. 1. Úrad zároveň dodáva, že náklady na prístup v rámci výpočtu margin squeeze obsahujú aj maloobchodné náklady. Frame relay okruh znamená prístupový okruh, ktorého súčasťou je aj technológia Frame relay tak, aby bol tento okruh kompatibilný s VPS, ktorá je realizovaná technológiou Frame relay. To znamená, že prístupové okruhy Frame relay už obsahujú aj aplikovanú technológiu Frame relay, ktorá však nepredstavuje náklad na prístup, ale je súčasťou „ostatných nákladov“ a tento druh nákladov teda v sebe obsahuje veľkoobchodné náklady na prístup ako aj maloobchodné náklady (resp. ostatné náklady). Slovak Telekom, a.s. však nepredložil tieto náklady oddelene, preto úrad zarátal celé náklady na Frame relay ako celok do veľkoobchodných nákladov. Napriek tomuto pre Slovak Telekom, a.s. najpriaznivejšiemu možnému výpočtu to na konštatovanie margin squeeze nemá vplyv.

(175)	Z vyššie uvedeného porovnania (Tab. 3) vyplynuli nasledovné skutočnosti. 

(176)	Rozdiel medzi maloobchodnou (cena pre Ľudovú Banku, a.s.) a  veľkoobchodnou (prenájom okruhov pre Orange Slovensko, a.s.) cenou spoločnosti Slovak Telekom, a.s. bol síce kladný (Tab. 3, bod 6), avšak nebol dostatočný na to, aby pokryl náklady špecifické na produkt (Tab. 3, bod 2), potrebné na poskytnutie služby pre Ľudovú Banku, a.s.  

(177)	V prípade, že by Slovak Telekom, a.s. musel „interne platiť“ veľkoobchodnú cenu (prenájom okruhov), ktorá by tvorila jeho náklad, jeho celkové náklady (Tab. 3, bod 7) by boli vyššie ako cena, za ktorú poskytuje služby Ľudovej Banke, a.s., čo znamená, že pri poskytovaní VPS pre Ľudovú Banku, a.s. by vytváral stratu (Tab. 3, bod 8). 

(178)	Z iného hľadiska možno tiež konštatovať, že náklady, s ktorými musel Orange Slovensko, a.s. kalkulovať pri stanovení ceny pre Ľudovú Banku, a.s. v rámci Výberového konania sa neodrazili v cene Slovak Telekom, a.s. pre Ľudovú Banku, a.s. (Tab. 3, bod 9).

(179)	Následkom vyššie uvedeného konania spoločnosti Slovak Telekom, a.s. v rámci Výberového konania bola maloobchodná cena spoločnosti Slovak Telekom, a.s. pre Ľudovú Banku, a.s. v porovnaní s maloobchodnou cenou spoločnosti Orange Slovensko, a.s. pre Ľudovú Banku, a.s. podstatne nižšia. 

(180)	„V takejto situácii je uplatňovaný protisúťažný tlak na obchodné marže konkurentov, ktoré neexistujú alebo sú príliš nízke na to, aby im umožňovali súťažiť s operátorom už pôsobiacim na maloobchodných trhoch prístupu. Nedostatočný rozdiel medzi veľkoobchodnými a maloobchodnými cenami vertikálne integrovaného dominantného operátora vytvára protisúťažné konanie, najmä keď sú ostatní provideri vylúčení zo súťaže na spodnom trhu, a to aj vtedy, keď sú prinajmenšom tak efektívni, ako operátor už pôsobiaci na trhu.“

(181)	Na záver možno konštatovať, že v dôsledku vyššie uvedeného konania spoločnosti Slovak Telekom, a.s. došlo k vylúčeniu súťaže v rámci Výberového konania, nakoľko úroveň veľkoobchodnej a maloobchodnej ceny Slovak Telekom, a.s., ako vertikálne integrovanej spoločnosti, neposkytovala v tomto Výberovom konaní pre konkurenciu priestor na poskytnutie konkurenčnej ceny. Maloobchodnej cene Slovak Telekom, a.s. nebolo možné konkurovať bez toho, aby cena konkurenta, aj keby bol rovnako efektívny ako Slovak Telekom, a.s., nevytvárala stratu. Konkurent Slovak Telekom, a.s. teda nemohol v rámci Výberového konania ponúknuť službu VPS bez toho, aby utrpel ekonomické straty. Toto konanie možno kvalifikovať ako margin squeeze, ktorý je zneužitím dominantného postavenia. Konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s., v rámci ktorého predložil cenovú ponuku pre Ľudovú banku, a.s. v rámci Výberového konania za súčasného uplatňovania cien za prenájom okruhov voči konkurentom podľa Všeobecných podmienok a Tarify považuje úrad za obmedzovanie súťaže.

(182)	Ako bolo vyššie uvedené, bez spoluúčasti spoločnosti Slovak Telekom, a.s. na budovaní prístupového okruhu nebolo možné zúčastniť sa Výberového konania, takže Orange Slovensko, a.s., ako poskytovateľ VPS, ktorý sa chcel uchádzať o poskytovanie služieb Ľudovej Banke, a.s., bol nútený pristúpiť na obchodné podmienky stanovené vo Všeobecných podmienkach a Tarife, a tým bol nútený vo svojej cenovej ponuke pre Ľudovú Banku, a.s. kalkulovať s cenami za prenájom okruhov uvedenými vo Všeobecných podmienkach a Tarife, čím došlo k vynucovaniu. 

(183)	Účastník konania namietal, že úrad v konaní nepreukázal vylúčenie súťaže, pretože posudzoval vylúčenie konkurenta z Výberového konania, nie z trhu ako takého. Pri trhu VPS sú spravidla práve výberové konania formou výberu poskytovateľa služieb VPS a sú teda momentom, kde jednotliví poskytovatelia VPS so svojimi ponukami medzi sebou súťažia, ako to bolo aj v tomto prípade. Naviac, už z charakteru produktu VPS je zrejmé, že zákazník si poskytovateľa VPS vyberá spravidla na dlhšie časové obdobie (obchodné tajomstvo) 
             						        (obchodné tajomstvo) a súčasťou služby VPS je okrem samotnej konštrukcie VPS aj poskytovanie zákazníkom požadovaných komunikačných služieb v dlhšom časovom horizonte. Aj keď v tomto prípade nešlo o definitívne vylúčenie konkurenta zo spodného trhu, je podľa názoru úradu preukázané zníženie jeho súťažných aktivít. Podľa § 3 ods. 1 zákona obmedzením súťaže sa rozumie aj možné zníženie rozsahu konkurenčnej aktivity, čo v prípade vylúčenia konkurenta z výberového konania aj nastalo.

(184)	 K vyjadreniu účastníka konania v bode 7 vyjadrenia k výzve pred vydaním rozhodnutia úrad uvádza, že tento prípad nie je o poskytovaní nových veľkoobchodných služieb, ale o nastavení veľkoobchodných cien existujúcich veľkoobchodných služieb a maloobchodných cien (viď výrok tohto rozhodnutia). 

(185)	Na základe vyššie uvedených skutočností dospel úrad k záveru, že konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s. spočívajúce v predložení cenovej ponuky z augusta 2004 pre Ľudovú banku, a.s. v rámci Výberového konania za súčasného uplatňovania cien za prenájom okruhov voči konkurentom podľa Všeobecných podmienok a Tarify bolo zneužitím dominantného postavenia podľa § 8 ods. 2 písm. a) zákona.

(186)	Úrad podľa KS BA nerešpektoval zásady upravené v ustanovení § 32 a 33 Správneho poriadku, pričom KS BA cituje § 33 ods. 1 a 2 Správneho poriadku. Ustanovenie § 33 ods. 1 správneho poriadku upravuje právo účastníka konania navrhovať dôkazy. Úrad konštatuje, že toto právo účastníkovi konania nebolo odoprené v žiadnom štádiu správneho konania, o čom svedčí spisový materiál a značné množstvo dôkazov poskytnutých účastníkom konania. Z logiky správneho konania vyplýva, že jedinou možnosťou úradu, ako obmedziť toto právo účastníka konania je viesť správne konanie bez toho, aby bol o tom účastník konania informovaný. V takom prípade, keďže nevie o správnom konaní ktorého je účastníkom, ani nemá možnosť navrhovať dôkazy. Toto ale nie je tento prípad, keďže účastníkovi konania bolo začatie konania oznámené, tak ako aj začatie prešetrovania na trhu, ktoré správnemu konaniu predchádzalo a účastník konania v bol oboch týchto štádiách aktívne zapojený do procesu získavania podkladov. Každá písomnosť účastníka konania v súvislosti s daným správnym konaním sa stáva súčasťou spisového materiálu a úrad ju musí brať do úvahy pri rozhodovaní vo veci. Pokiaľ mal KS BA na mysli tú skutočnosť, že úrad neakceptoval návrh účastníka konania na vykonanie znaleckého dokazovania, potom je potrebné uviesť nasledovné. Samotný návrh znaleckého dokazovania je dôkazom, že právo navrhovať dôkazy účastníkovi konania nebolo upreté a aj týmto návrhom ho realizoval. Právo navrhovať dôkazy však neznamená, že každý navrhovaný dôkaz musí byť vykonaný, pretože potom by správnym orgánom nebol úrad, ale účastník konania, čo by bolo v rozpore minimálne s § 1 ods. 2, § 32 ods. 2 a § 34 ods. 4 a 5 Správneho poriadku. Úrad vedie konanie a rozhoduje o tom, ktoré dôkazy je potrebné vykonať. Pokiaľ navrhovaný dôkaz neprispeje k zisteniu materiálnej pravdy, nie je dôvod ho vykonávať, čo je aj prípad znaleckého dokazovania (pozri vyššie).

(187)	Pokiaľ ide o § 33 ods. 2 Správneho poriadku, aplikácia tohto ustanovenia nie je pre toto správne konanie (resp. pre žiadne správne konanie vedené úradom) relevantná, úrad sa riadi podľa § 33 zákona, ktorý túto procesnú povinnosť úradu upravuje odlišne od všeobecnej úpravy obsiahnutej v Správnom poriadku (zásada lex specialis derogat lex generalis). Aj napriek tomu, možno vo všeobecnosti konštatovať, že obidve vyššie uvedené ustanovenia ukladajú správnemu orgánu povinnosť dať účastníkom konania možnosť vyjadriť sa k podkladu rozhodnutia a spôsobu jeho zistenia. Túto povinnosť si splnil tak úrad ako aj Rada úradu (pozri Spis č. 89 - úrad a č. 10 – Rada úradu) v rámci konania prebiehajúceho v čase pred rozsudkom KS BA ako aj potom. 

D. POKUTA

(188)	Podľa § 38 ods. 1 zákona úrad za porušenie ustanovenia § 8 ods. 6 zákona uloží podnikateľovi pokutu do 10 % z obratu. Nakoľko, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia, zo strany spoločnosti Slovak Telekom, a.s. došlo k porušeniu ustanovenia § 8 ods. 6 zákona, úrad bol povinný uložiť spoločnosti Slovak Telekom, a.s. pokutu. Pri určovaní výšky pokuty úrad vychádzal z ustanovenia § 38 ods. 1 zákona, ktorý úradu umožňuje uložiť pokutu maximálne do výšky 10% z obratu za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie. V tomto prípade predstavoval uzavreté účtovné obdobie rok 2007, v ktorom Slovak Telekom, a.s. dosiahol obrat 14 912 000 000, - Sk. Z tohto vyplýva, že úrad mohol uložiť spoločnosti Slovak Telekom, a.s. pokutu maximálne do výšky 1 491 200 000, - Sk.

(189)	Úrad ďalej pri ukladaní pokuty postupoval podľa § 38 ods. 10 zákona. Podľa § 38 ods. 10 zákona „Úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení tohto zákona, porušovania ustanovení osobitného predpisu alebo porušovania podmienky, povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj iné skutočnosti, najmä opakované porušovanie tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania, získanie majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenia dohody obmedzujúcej súťaž v praxi.“

(190)	Základná sadzba pokuty je teda určená závažnosťou a dĺžku trvania porušovania ustanovení zákona. Úrad zhodnotil závažnosť prešetrovaného konania spoločnosti Slovak Telekom, a.s. nasledovne.

(191)	Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu.

(192)	Konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s. posudzované týmto rozhodnutím je zneužitím dominantného postavenia, pričom v tomto prípade ide o vylučovaciu praktiku. Zneužívanie dominantného postavenia sa z hľadiska povahy vo všeobecnosti považuje za závažné porušenie pravidiel hospodárskej súťaže a tým aj zákona. Vylučovacie praktiky majú za cieľ uzatvorenie trhu, ktoré bude brániť súťaži a v konečnom dôsledku bude v neprospech spotrebiteľa, ktorý nebude môcť užívať výhody plynúce mu z efektívnej súťaže a z vyššej motivácie účastníkov súťaže poskytnúť spotrebiteľovi čo najväčší profit a čo najvyššiu kvalitu. Pod uzatvorením trhu netreba rozumieť výlučne úplné vytlačenie konkurentov z trhu resp. zabránenie vstupu na trh. Okrem vytlačenia a redukcie počtu konkurentov môže ísť o vytvorenie podmienok na trhu, ktoré prinútia konkurentov súťažiť menej agresívne a dôrazne, čím sa zníži intenzita súťažného tlaku. Jedná sa najmä o prípady, keď má dominant možnosť priamo zvýšiť náklady konkurentov a to je možné vtedy, ak sa jedná o vertikálne integrovanú spoločnosť, ktorá disponuje vstupmi nevyhnutnými na pôsobenie na trhu. Podľa § 3 ods. 1 zákona „Obmedzovanie súťaže je každé obmedzenie voľnosti konania podnikateľa na relevantnom trhu, najmä vylučovanie existujúcich alebo možných súťažných aktivít, skutočné alebo možné zníženie rozsahu konkurenčnej aktivity alebo skresľovanie konkurenčných podmienok.“

(193)	K takejto situácii došlo v tomto prípade, keď Slovak Telekom, a.s. vytvoril formou praktiky margin squeeze na trhu podmienky, ktoré znížili intenzitu súťaže na trhu tým, že vo Výberovom konaní došlo k vylúčeniu súťaže. V prípade tohto trhu súťaž prebieha práve vo výberových konaniach alebo iných procesoch výberu, keďže vždy ide o individuálne riešenia šité na mieru v závislosti napr. od počtu a od geografickej pozície LAN, ktoré majú byť zaradené do VPS. Slovak Telekom, a.s. nastavil v rámci Výberového konania cenu tak, aby žiadny konkurent nebol schopný ponúknuť konkurenčnú cenu, čo mu umožnila skutočnosť, že pre vybudovanie VPS pre Ľudovú Banku, a.s. bolo nevyhnutné využitie prenajatých okruhov. Slovak Telekom, a.s., ako poskytovateľ služby prenájmu okruhov, vedel na základe zadania podmienok Výberového konania takmer presne odhadnúť veľkoobchodné náklady konkurentov, a tým vytvoriť cenu, ktorá bola nekonkurenčná a de facto v rámci Výberového konania vylúčila akýkoľvek súťažný tlak zo strany konkurencie. 

(194)	V súvislosti s povahou porušení zákona úrad ešte poukazuje na dôležitosť služieb VPS, ktoré umožňujú komunikáciu a prenos dát v rámci vnútornej komunikácie podnikateľa ako aj smerom von. Pre banku ide o jeden z dôležitých pracovných nástrojov, ktorý zvyšuje kvalitu práce a v konečnom dôsledku aj kvalitu a rýchlosť výstupu v prospech spotrebiteľa – zákazníka banky. 

(195)	Úrad ďalej zhodnotil skutočný dopad konania Slovak Telekom, a.s. na trh. V prípade tohto trhu súťaž prebieha v jednotlivých výberových konaniach alebo iných procesoch výberu. Keďže vždy ide o individuálne riešenia, dopad na súťaž na trhu spôsobený vylúčením súťaže vo Výberovom konaní nemožno považovať za veľmi závažný. 

(196)	Na základe vyššie uvedeného úrad konštatuje, že po vyhodnotení povahy konania prešetrovaného týmto rozhodnutím a dopadu na trh možno označiť konanie podnikateľa Slovak Telekom, a.s. za závažné.

(197)	Dĺžku trvania porušovania ustanovení zákona v tomto prípade nemožno hodnotiť. K porušeniu zákazu zneužívania dominantného postavenia deklarovaného v tomto rozhodnutí došlo počas Výberového konania, a to predložením cenovej ponuky v auguste 2004, čiže ide o jednorázové konanie, pričom tento fakt nemá vplyv na výšku pokuty určenú podľa závažnosti konania.

(198)	Podľa KS BA: „Žalovaný nemá ujednotený názor k otázke dĺžky trvania správneho deliktu, pretože v prvostupňovom rozhodnutí uvádza, že ide o jednorázové konanie, čo úrad považuje za krátkodobé porušenie, pričom v druhostupňovom rozhodnutí žalovaný uvádza že išlo o jednorázový a nie trvajúci delikt a vo vyjadrení k žalobe úrad uviedol, že žalobca sa dopustil jednorázového konania a jeho dĺžku nie je možné určiť (krátkodobé, strednodobé alebo dlhodobé porušenie sa určuje len pri trvajúcich alebo pokračujúcich deliktoch). Preto pri jednorázových deliktoch nedochádza z titulu dĺžky porušenia k úprave sumy pokuty určenej na základe závažnosti porušenia. Podľa KS BA je potrebné bezpečne zistiť, či sa jednalo o jednorázový správny delikt a potom či škodlivosť konania žalobcu vzhľadom k budúcim možným výberovým konaniam treba chápať len hypoteticky a toto zohľadniť pri určení výšky pokuty.“ 

(199)	Podľa § 244 ods. 1 OSP súdy v správnom súdnictve preskúmavajú zákonnosť rozhodnutí správnych orgánov. Úlohou súdu preto nie je skúmať súlad prvostupňového a druhostupňového rozhodnutia a ani ich súlad so stanoviskom úradu k žalobe. Okrem tohto, stanovisko k žalobe nie je predmetom súdneho prieskumu, pretože nenapĺňa znaky individuálneho správneho aktu ani znaky postupu správneho orgánu. 

(200)	Podľa § 59 ods. 2 Správneho poriadku „Ak sú pre to dôvody, odvolací orgán rozhodnutie zmení ...“ Odvolací orgán je oprávnený zmeniť nielen výrok rozhodnutia, ale aj jeho odôvodnenie. Je teda zrejmé, že odvolací orgán môže zmeniť ktorúkoľvek časť rozhodnutia a zákon za určitých okolností priamo predpokladá situáciu, kedy bude prvostupňové a druhostupňové rozhodnutie v rôznej miere odlišné. Toto je presne situácia, ktorá nastala, keď Rada úradu využila možnosti dané jej zákonom, upravila túto časť odôvodnenia úradu a konštatovala, že „dĺžku protiprávneho konania nie je možné v tomto prípade osobitne vyhodnocovať (str. 15)“ tak, ako to urobil úrad v prvostupňovom rozhodnutí. Postup Rady úradu bol plne v súlade so zákonom a nie je možné jej vytýkať, že využila svoje zákonné možnosti. Ide o jedno správne konanie, ktoré je treba vnímať ako celok. 

(201)	Uvedená úprava je navyše formálneho charakteru, pretože krátkodobé porušenie nemá na výšku pokuty žiadny vplyv rovnako ako je to aj pri deliktoch, kde dĺžku trvania nie je možné hodnotiť. Úrad tiež podotýka, že v prípade predmetných rozhodnutí ani nemožno hovoriť o neujednotenom názore, keďže obidva orgány definovali konanie žalobcu ako jednorázové konanie a nie ako trvajúci delikt a v obidvoch prípadoch to nemalo vplyv na výšku pokuty. Úrad teda konštatuje, že opätovne a bezpečne zistil, že posudzovaný správny delikt je jednorázovým konaním. Dĺžku protiprávneho konania nie je možné v tomto prípade osobitne vyhodnocovať.

(202)	Prvostupňové ani druhostupňové rozhodnutie v odôvodnení pokuty vôbec neuvádzalo, že pokuta je uložená aj za škodlivosť konania žalobcu vzhľadom k budúcim možným výberovým konaniam, čo ani nie je možné vzhľadom na charakter konania úradu ex-post. V tomto smere preto úrad nemá ako ani čo zohľadňovať.

(203)	Pri ukladaní pokuty úrad postupuje podľa Metodického pokynu o postupe pri určovaní pokút v prípadoch zneužívania dominantného postavenia a dohôd obmedzujúcich súťaž (ďalej len „Metodický pokyn“). Pokuta je určená ako súčin relevantného obratu a percenta určeného na základe závažnosti porušovania zákona. Následne sa  pokuta upraví v závislosti od dĺžky trvania porušovania zákona, t.j. prenásobí sa počtom rokov, počas ktorých dochádzalo k porušeniu zákona. Pokuta sa potom može upraviť podľa priťažujúcich a poľahčujúcich okolností.

(204)	Relevantným obratom je obrat (bez daní) dosiahnutý podnikateľom z predaja tovarov a služieb, ktorých sa narušenie alebo obmedzenie súťaže priamo alebo nepriamo dotýka, a to na vymedzenom priestorovom relevantnom trhu. V  prípadoch, kedy nie je možné relevantný obrat určiť alebo vyčísliť, úrad postupuje v závislosti od špecifík jednotlivého prípadu a ako alternatívu relevantného obratu použije taký údaj, ktorý najviac zodpovedá relevantnému obratu tak, aby boli zachované základné východiská ukladania pokút. Takýmto údajom môže to byť aj celkový obrat, hodnota zákazky pri verejnom obstarávaní príp. jej časť a pod. Relevantný obrat v tomto prípade je obrat dosiahnutý na trhu, ktorého sa narušenie alebo obmedzenie súťaže priamo alebo nepriamo dotýka, čiže trh na ktorom sa prejavujú účinky zneužitia dominantného postavenia. Týmto trhom je maloobchodný trh poskytovania služby dátovej VPS. Pri výpočte relevantného obratu úrad zvyčajne vychádza z údajov o predajoch realizovaných podnikateľom za posledné uzavreté účtovné obdobie, v ktorom sa podnikateľ zúčastnil na protisúťažnom konaní t.j. v tomto prípade rok 2004. Slovak Telekom, a.s. dosiahol v roku 2004 relevantný obrat tak ako je uvedené v spise (list doručený dňa 07.10.2008).

(205)	Podľa Metodického pokynu sa základná suma pokuty určí na základe závažnosti, a to ako súčinu relevantného obratu a percenta, ktorého konkrétna výška sa určí na základe závažnosti porušovania ustanovení zákona v rozsahu do 30%. V tomto prípade ide o závažné porušenie ustanovení zákona a úrad určuje percentuálny koeficient za závažnosť na úrovni 7 %. 

Základná suma pokuty je teda nasledovná: 
(obchodné tajomstvo)
x, - Sk x 7% (t.j. 0,07) = x, - Sk
(obchodné tajomstvo)

(206)	Úrad môže pri určovaní výšky pokuty zobrať do úvahy ďalšie okolnosti. Úrad ďalej skúmal, či existujú priťažujúce alebo poľahčujúce okolnosti, ktoré by mal úrad brať do úvahy pri stanovovaní výšky pokuty v tomto prípade, pričom dospel k nasledovným záverom.

(207)	Ako ďalšiu okolnosť úrad zhodnotil skutočnosť, že zo strany podnikateľa Slovak Telekom, a.s. ide o opakované porušenie zákona, nakoľko toto rozhodnutie nie je v prípade spoločnosti Slovak Telekom, a.s. prvým rozhodnutím, ktoré konštatuje obmedzovanie hospodárskej súťaže touto spoločnosťou. Slovak Telekom, a.s. sa už dopustil vylučovacieho zneužívania dominantného postavenia deklarovaného rozhodnutím úradu č. 2002/DZ/P/2/157 zo dňa 30.07.2002 právoplatného odo dňa 01.08.2002. Toto rozhodnutie bolo potvrdené rozsudkom Najvyššieho súdu SR. Okrem tohto bolo Najvyšším súdom SR (rozsudok 2 Sž 14/2004 zo dňa 28.02.2005, potvrdený rozsudkom č. 1 Sž-o-NS 142/2005 zo dňa 22.11.2005) potvrdené aj zneužitie dominantného postavenia spoločnosťou Slovak Telekom, a.s. pri zavádzaní technológie ADSL. Z uvedeného vyplýva, že v tomto prípade ide o opakované porušenie zákona.

(208)	Z uvedeného je zrejmé, že podnikateľ Slovak Telekom, a.s. sa rôznymi formami zneužívania dominantného postavenia vylučovacieho charakteru snažil posilniť svoje postavenie na maloobchodných trhoch poskytovania elektronických komunikačných služieb koncovým užívateľom, z čoho je zrejmé, že preventívna funkcia sankcie nenaplnila svoj cieľ, čo je potrebné pri určení pokuty zohľadniť.

(209)	V zrušených rozhodnutiach úrad ako priťažujúcu okolnosť vyhodnotil aj dostatočné právnické a ekonomické znalosti Slovak Telekom, a.s., ktoré mu umožňujú ľahšie rozpoznať, či jeho konanie predstavuje porušenie pravidiel hospodárskej súťaže a byť si vedomý dôsledkov z toho plynúcich podľa zákona. Podľa názoru KS BA neobstojí ako priťažujúca okolnosť úroveň právnych a ekonomických vedomostí žalobcu, a zohľadnenie tejto skutočnosti je porušením zásady rovnosti pred zákonom a diskrimináciou. 

(210)	Ustanovenie § 3 ods. 4 Správneho poriadku zakotvuje zásadu materiálnej rovnosti, ktorá vychádza z ústavného princípu rovnosti osôb pred zákonom. Rovnaké obmedzenia sa vzťahujú len na prípady, ktoré spĺňajú rovnaké podmienky. V prípade odlišných podmienok aj obmedzenia platia odlišne, ale znovu rovnako pre všetky subjekty, ktoré tieto odlišné podmienky spĺňajú. Objektívne zhodné prípady treba posudzovať zhodne. Faktor právnych a ekonomických vedomostí, ktorý úrad aplikoval je v súlade s týmto výkladom zásady rovnosti pred zákonom. Je zrejme vhodné rozlišovať, či ide o bývalý štátny monopol, ktorý je súčasťou nadnárodnej ekonomickej skupiny a ktorý má k dispozícii tok ekonomických a právnych informácií sústreďovaných členmi celej ekonomickej skupiny, ktoré mu umožňujú lepšie hodnotiť a predvídať následky svojho konania. Slovak Telekom, a.s. má vo svojich štruktúrach osobitné oddelenie, ktoré sa zaoberá súťažnou a regulačnou problematikou a má na starosti komunikáciu aj s úradom a TÚ SR. Aj keby to tak nebolo, ekonomická sila umožňuje takémuto subjektu zabezpečiť si potrebnú sumu informácií z vonkajších zdrojov. 

(211)	Naproti tomu, zákon umožňuje z geografického hľadiska definovať trhy aj užšie, ktoré pokrývajú len časť územia SR. Takýto regionálny dominant nemusí byť z týchto hľadísk ani zďaleka porovnateľný so Slovak Telekom, a.s. a s jeho právnym a ekonomickým pozadím. Táto rozdielnosť oprávňuje úrad aplikovať alebo neaplikovať faktor „právnych a ekonomických vedomostí“ a zohľadniť objektívne rozdiely v subjekte resp. v charakteristikách subjektu správneho deliktu. Nemožno teda hovoriť a priori o diskriminácii len z dôvodu použitia predmetného faktoru, ale až porovnaním jeho použitia resp. nepoužitia v obdobných prípadoch (konkrétne v prípadoch, kde možno hovoriť o obdobnom subjekte správneho deliktu). Argument diskriminácie by tak ad absurdum mohol byť použiteľný kdekoľvek v správnom, ale aj v trestnom súdnictve, kde zákon dáva orgánu resp. súdu možnosť vyhodnocovať konkrétne okolnosti prípadu v konkrétnom prípade (zásada individualizácie postihu) a kde výška sankcie je určovaná úvahou správneho orgánu resp. súdu. Každý takýto postup je do určitej miery zákonom dovolenou „diskrimináciou“. Preto nie je potrebné skúmať vhodnosť takého hodnotenia, ale či sa v obdobných prípadoch postupuje obdobne. 

(212)	Postup úradu je v tomto smere plne konzistentný s európskou judikatúrou, ktorá faktor právnych a ekonomických vedomostí pri ukladaní pokút za porušenie súťažných pravidiel úplne štandardne zohľadňuje. Odôvodnenosť zohľadňovania týchto skutočností bola potvrdená na súdnej úrovni. Úrad je však právnym názorom súdu viazaný a v tomto konkrétnom prípade musí upustiť od uplatnenia tejto priťažujúcej okolnosti.

(213)	V tejto súvislosti úrad poukazuje na vyššie citovaný Case COMP/38.784 – Wanadoo España vs. Telefónica, 2007 (bod 731 a nasl.), kde EK pri ukladaní pokuty brala do úvahy skutočnosť, že Telefonica sa dopustila konania (margin squeeze), o ktorom jej muselo byť z predchádzajúcej rozhodovacej praxe EK a súdu zrejmé, že je v rozpore so zákonom. 

(214)	Úrad bral teda do úvahy skutočnosť, že Slovak Telekom, a.s. musel mať vedomosť o protiprávnosti svojho konania, keďže, ako je vyššie uvedené, je súčasťou nadnárodnej skupiny Deutsche Telekom group a Deutsche Telekom AG, je majoritným akcionárom Slovak Telekom, a.s., voči ktorému EK už konala a vydala vyššie citované rozhodnutie, v ktorom jednoznačne popísala, aké konanie (margin squeeze) sa považuje za zneužitie dominantného postavenia. Slovak Telekom, a.s. teda vedel rozpoznať protiprávnosť svojho konania, nakoľko minimálne z vyššie citovaného rozhodnutia EK voči majoritnému akcionárovi Slovak Telekom, a.s. vedel, aké konanie sa považuje za margin squeeze a ako poskytovateľ nevyhnutného veľkoobchodného vstupu a zároveň účastník Výberového konania vedel veľmi presne odhadnúť veľkoobchodné náklady konkurencie, čím sa mohol protiprávnemu konaniu vyhnúť.

(215)	Základná suma pokuty sa na základe priťažujúcich okolností zvyšuje na sumu 73 000 000, - Sk.

(216)	Podľa bodu 25 metodického pokynu je potrebné, aby uložená pokuta presahovala dosiahnutý majetkový prospech z porušovania zákona, a to z dôvodu, aby predstavovala pre podnikateľa dostatočne odstrašujúci faktor nedopúšťať sa ďalšieho porušovania a aby ho potrestala za protiprávne konanie. V tomto prípade je možné vyčísliť majetkový prospech získaný protiprávnym konaním. Protiprávnym konaním bolo predloženie cenovej ponuky, ktoré možno označiť za margin squeeze, vďaka čomu účastník konania vyhral výberové konanie. Majetkovým prospechom z protiprávneho konania je preto zisk z poskytovania VPS pre Ľudovú Banku, a.s., t.j. suma vyplývajúca z Tab. 3, riadok 3 a 4. Vyššie uvedená základná suma pokuty upravená o priťažujúce okolnosti preto musí presahovať tento zisk z protiprávneho konania, čo je v tomto prípade splnené. 

(217)	Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti úrad stanovil výšku pokuty tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia.

(218)	KS BA namietal aj nasledovné skutočnosti: Ako nepostačujúce a nepresvedčivé sa javí odôvodnenie oboch napadnutých rozhodnutí najmä v časti o pokute. Odôvodnenie prvostupňového rozhodnutia v časti o uloženej pokute nezodpovedá kritériám § 47 Správneho poriadku. Odôvodnenie prvostupňového aj druhostupňového rozhodnutia v časti o pokute podľa KS BA neobsahuje dôvody rozhodnutia.

(219)	Úrad uvádza nasledovné. KS BA sa obmedzil len na všeobecné konštatovanie, že odôvodnenie pokuty nespĺňa kritériá § 47 Správneho poriadku, avšak neuviedol v čom konkrétne neboli tieto kritériá naplnené. Odôvodnenie pokuty obsahovalo úvahy úradu ako aj informáciu o tom, z ktorých skutočností úrad pri uložení pokuty vychádzal. Z tohto dôvodu nie je z rozsudku zrejmé, čo konkrétne je potrebné v tejto časti odôvodnenia uviesť a/alebo napraviť. 

(220)	KS BA ďalej namietal: Súdu nie je z predmetných rozhodnutí zrejmé, ako konkrétne sa základné a ďalšie zohľadňované faktory podieľali na výške sumy uloženej pokuty.

(221)	Úrad uvádza nasledovné. KS BA úradu vytkol skutočnosť, ktorá nebola predmetom žaloby účastníka konania. „Súd nevyhľadáva za účastníka (navrhovateľa) konkrétne dôvody nezákonnosti rozhodnutia správneho orgánu, ktoré podľa § 249 ods. 2 OSP majú tvoriť obsah žaloby a určovať rozsah preskúmania zákonnosti rozhodnutia súdom, ktorým je súd podľa § 250h OSP.“ Súd nepreskúmava celé rozhodnutie z úradnej povinnosti, ale len v rozsahu, ktorý je ešte určený náležitosťou žaloby. Úrad podotýka, že v minulosti nebola táto skutočnosť úradu vytknutá v žiadnom z rozsudkov Najvyššieho súdu SR alebo KS BA. Takýto postup nie je štandardný ani v rozhodovacej praxi EK, pričom táto problematika už bola predmetom súdneho prieskumu na európskej úrovni, a to s tým záverom, že presný výpočet pokuty nie je v odôvodnení potrebný a ani vhodný, a to aj z toho dôvodu, aby postup úradu do určitej miery nebol predvídateľný a aby podnikatelia nemohli kalkulovať s prípadným porušovaním súťažných predpisov. V rozhodnutí vo veci Martinelli T-150/89 a v prípade Michelin T-203/01 súd uviedol tiež to, že EK má určité právo diskrécie pri určovaní výšky pokuty, pričom sa od nej nevyžaduje aplikácia nejakých špeciálnych matematických prepočtov. Podľa rozhodnutia ESD v  prípade číslo C-248/98 P; KNP BT v Commission (16.11.2000) ECR I-9641, bod 42, zdôvodnenie pokuty EK je postačujúce ak táto v jej rozhodnutí uvedie faktory, na základe ktorých určila závažnosť porušenia a jeho trvanie. Napriek vyššie uvedenému, vzhľadom k tomu, že úrad je právnym názorom súdu viazaný, úrad postupoval spôsobom stanoveným KS BA. 

Vzhľadom na zistený skutkový stav úrad rozhodol tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia.

Poučenie:

Podľa ustanovenia § 34 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. 
o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov možno proti tomuto rozhodnutiu podať rozklad na Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužitia dominantného postavenia, Drieňová 24,  826 03 Bratislava v lehote do 15 dní odo dňa jeho doručenia. V zmysle § 61 ods. 1 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov včas podaný rozklad má odkladný účinok. Toto rozhodnutie je preskúmateľné súdom podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku po vyčerpaní riadnych opravných prostriedkov. 

      Ing. Emília Babiaková
           riaditeľka odboru
		           zneužívania dominantného postavenia

Rozhodnutie sa doručí:
Slovak Telekom, a.s.
Karadžičova 10
825 13 Bratislava