PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

  ROZHODNUTIE

Číslo:	2007/DZ/R/2/051	Bratislava 29. júna 2007	

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady 
č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov, v konaní č. 0028/OZ/2005, na základe rozkladu podaného   spoločnosťou Železnice Slovenskej republiky, Klemensova 8, 813 61 Bratislava, IČO  31 364 501, zastúpená JUDr. Ivanom Piterkom, advokátom, ul. Vansovej 2, 811 03 Bratislava a rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. 2S 99/2006-46 zo dňa 15.11.2006, podľa § 59 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov 

                                                                mení

rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru zneužívania dominantného postavenia  č. 2005/DZ/2/1/084 zo dňa 10.08.2005  takto:

bod B) výrokovej časti znie :

	Podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov ukladá  podnikateľovi Železnice Slovenskej republiky, Klemensova 8, 813 61 Bratislava, IČO 31 364 501 za porušenie § 8 ods. 2 písm. c) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v období od 01.05.2001 do 31.12.2001 uvedené v bode A) výrokovej časti rozhodnutia pokutu vo výške 11 100 000,- Sk (slovom jedenásť miliónov stotisíc slovenských korún), ktorú je povinný uhradiť  do 15 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia Protimonopolnému úradu Slovenskej republiky na účet č. 7000060793, ŠP 8180 vedený v Štátnej pokladnici, KS 1118, VS 051.

Odôvodnenie:

Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia (ďalej len „úrad“) vydal dňa 10.08.2005 rozhodnutie č. 2005/DZ/2/1/084, ktorým rozhodol nasledovne:

A)  Železnice Slovenskej republiky, Klemensova 8, 813 61 Bratislava, IČO 31 364 501,  poskytovaním provízie  pri poskytovaní služby železničnej nákladnej dopravy hromadných substrátov pre veľkoodberateľov na stredných a dlhých tratiach na území Slovenskej republiky

1) podnikateľovi EXPRESS, Internationále Spedition Aktiengesellschaft, Wohllebengasse 18, 1040 Viedeň (právnym nástupcom je spoločnosť Express – Interfracht Internationale Spedition GmBH, Wohllebengasse 18, 1040 Viedeň a podnikateľovi Express Slovakia „Medzinárodná preprava a.s.“, Kukučínova 32, 813 03 Bratislava v období od 08.03.1999 do 31.12.2001 na základe Dohody o spolupráci zo dňa 08.03.1999 v znení jej dodatkov, 

2)  podnikateľovi PROXAR SLOVAKIA INTERNATIONALE SPEDITION a.s., Bystrická cesta 13, 034 01 Ružomberok v období od  08.03.1999 do 31.12.2001 na základe Dohody o spolupráci zo dňa 08.03.1999,

3)  podnikateľovi NAKURAIL AG, Dorfstarsse 50. CH -8834 Schindeleegi, Švajčiarsko v období od 27.01.1998 do 31.12.2001 na základe Kooperačnej zmluvy o spolupráci v nákladnej doprave zo dňa 27.01.1998,  

        znevýhodnili ostatných odberateľov tejto služby voči podnikateľom uvedenými pod bodmi 1 až 3 tým, že im províziu neposkytovali a zároveň znevýhodnili podnikateľov uvedených pod bodmi 1 až 3 navzájom, poskytovaním provízie v rozdielnej výške, čím zneužili svoje dominantné postavenie na relevantnom trhu poskytovania služby  nákladnej železničnej dopravy hromadných substrátov pre veľkoodberateľov na stredných a dlhých tratiach na území Slovenskej republiky uplatňovaním rozdielnych podmienok pri zhodnom alebo porovnateľnom   plnení,   v období od 27.01.1998 do 30.04.2001 podľa § 7 ods. 5 písm. c) zákona č. 188/1994 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže v znení neskorších predpisov, ktoré je podľa § 7 ods. 4 zákona č. 188/1994 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže v znení neskorších predpisov zakázané a uplatňovaním rozdielnych podmienok pri zhodnom alebo porovnateľnom plnení, v období od 01.05.2001 do 31.12.2001 podľa § 8 ods. 2 písm. c) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov, ktoré je podľa § 8 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady           č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov zakázané.    

B) Podľa § 14 ods. 1 zákona č. 188/1994 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže v znení neskorších predpisov a podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady              č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov, ukladá spoločnosti Železnice Slovenskej republiky, Klemensova 8, 813 61 Bratislava, IČO 31 364 501 za porušenie uvedené pod bodom  A) výroku pokutu vo výške 50 000 000,- Sk (slovom päťdesiat miliónov slovenských korún), ktorú je povinná uhradiť do 15 dní od nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia Protimonopolnému úradu Slovenskej republiky na účet 7000060793, ŠP 8180 vedený v Štátnej pokladnici, KS 1118, VS 084.  

Námietky účastníka konania 

Proti prvostupňovému rozhodnutiu č. 2005/DZ/2/1/084 zo dňa 10.08.2005 podali Železnice Slovenskej republiky prostredníctvom svojho právneho zástupcu v zákonom stanovenej lehote rozklad, v ktorom namietali nasledovné:

1. „Zo znenia ustanovenia § 14 ods. 6 Zákona č. 188/1994 Z. z. ale vyplýva, že PMÚ bol oprávnený vydať Rozhodnutie len v lehote do troch rokov odo dňa, kedy došlo k porušeniu vtedy platného Zákona, teda Zákona č. 188/1994 Z. z.. Teda posledným dátumom vydania Rozhodnutia mal byť dátum 27. január 2001. Rozhodnutie je ale datované dňom 10. augusta 2005, teda viac ako štyri roky po tom, čo PMÚ vypršala právomoc na vydanie rozhodnutia vo veci. PMÚ tvrdí, že použil aj Zákon č. 136/2001 Z. z.. Ten však vstúpil do platnosti až dňom 01. mája 2001, teda asi štyri mesiace po tom, čo PMÚ uplynula lehota na to, aby mohol vo veci vôbec vydať akékoľvek rozhodnutie podľa predchádzajúcej právnej úpravy. Rozhodnutie podľa ustanovenia § 38 odsek 1  Zákona č. 136/2001 Z. z. PMÚ vôbec nemohol použiť. PMÚ síce v odôvodnení Rozhodnutia uvádza, že obdobie od 27.1.1998 do 30.4.2001 posúdil  a aj pokutu uložil podľa predchádzajúcej právnej úpravy, teda Zákona č. 188/1994 Z. z. a toto posúdenie vykonal v zmysle ustanovenia § 44 odsek 1 Zákona č. 136/2001 Z. z...., avšak nevzal  už do úvahy ustanovenie ods. 5, kde sa hovorí, že lehoty, ktoré začali plynúť podľa dovtedajších predpisov sa posúdia podľa tých dovtedajších predpisov. Samotný vstup Zákona     č. 136/2001 Z. z. do účinnosti teda nemohol zmeniť nič na skutočnosti, že právomoc PMÚ vo vzťahu k ŽSR uložiť akúkoľvek pokutu v predmetnej veci zanikla 27. januára 2001, teda 4 mesiace pred účinnosťou novej právnej úpravy a dva a pol roka pred tým, ako PMÚ vôbec vo veci začal konať voči ŽS, a.s. (tam začal PMÚ konať dňa 28.8.2003) PMÚ nemal teda právomoc uložiť pokutu Rozhodnutím ŽSR podľa žiadnej z použitých právnych úprav.“

	2. „Okrem objektívnej prekluzívnej lehoty bolo vydanie Rozhodnutia PMÚ limitované aj lehotou jedného roka od zistenia porušenia povinnosti podľa toho istého ustanovenia (§ 14 odsek 6 Zákona). Porušovaním Zákona sa rozumie skutočnosť, kedy PMÚ zistil, resp. si myslel, že zistil, že k zneužitiu dominantného postavenia došlo. Keďže zmluvy, ktoré sú v Rozhodnutí definované vo výrokovej časti „A“ uzavreli ŽSR s tam uvedenými osobami, teda ŽSR boli ich zmluvnou stranou, nebolo možné mať pochyby o tom, že zistením porušenia povinnosti zneužitia dominantného postavenia na trhu bolo zároveň zrejmé i to, voči komu  by  mohla smerovať prípadná sankcia za takéto porušenie... Rozhodnutie voči Železničnej spoločnosti, a. s.           č. 2003/DZ/1/2/303 bolo vydané dňa 18.12.2003. Vtedy PMÚ zistil, že k porušeniu povinnosti (§ 14 odsek 4 Zákona č. 188/1994 Z. z.) došlo. Od tohto dňa mal PMÚ lehotu jeden rok na vydanie Rozhodnutia, pretože táto lehota by sa v zmysle ustanovenia § 44 ods. 4 Zákona č. 136/2001 Z. z. musela taktiež počítať podľa doterajších predpisov. Táto lehota by skončila 18.12.2004. Rozhodnutie bolo však vydané až 10. augusta 2005, teda viac ako 6 mesiacov po uplynutí jednoročnej subjektívnej lehoty na vydanie Rozhodnutia a samozrejme po uplynutí 3 ročnej objektívnej lehoty.“

3. „Zdôrazňujeme, že ŽSR v čase vydania Rozhodnutia už viac ako 3 roky nevykonávali žiadnu dopravnú činnosť,  ktorá  sa na zneužitie postavenia viazala. My máme za to, že PMÚ už pokutu inému subjektu v tejto veci uložil, vec je rozhodnutá, zneužitie dominantného postavenia, ak také bolo už nie je a ďalšie konanie vo veci voči ŽSR už nie je podľa nášho názoru vôbec potrebné a ani možné a ani nič už nerieši.“

4. „PMÚ podľa  nášho názoru neodôvodnil dostatočne spôsob určenia a výšku pokuty. V Rozhodnutí tvrdí, že ju určil do výšky 10% obratu podnikateľa za predchádzajúce účtovne uzavreté obdobie. Je treba si ale uvedomiť, že v predchádzajúcej právnej úprave nebolo jasne definované, či ide o obdobie obratu predchádzajúceho porušovaniu Zákona zneužívaním dominantného postavenia na trhu, alebo nie, alebo či tu ide o vecný súvis obratu a porušovania  zákona. ŽSR  akúkoľvek  činnosť, ktorá bola základom takéhoto domnelého konania ukončili v zmysle zistení PMÚ dňa 31.12.2001. Z uvedeného vyplýva, že určenie obratu, ktorý treba brať do úvahy je sporné. Obrat ŽSR z roku 2002 použiť nemožno a obrat roku 2004 nemá s porušením Zákona nič spoločné. Podľa ustanovenia § 44 ods. 6 Zákona č. 136/2001 Z. z. sa použijú tie ustanovenia zákona pre ukladanie pokút, ktoré sú pre podnikateľa priaznivejšie. ŽSR v čase vydania Rozhodnutia už viac ako tri roky nevykonávajú činnosť, ktorá je základom zistení PMÚ a ani ju nemajú v predmete činnosti. PMÚ tu podľa nášho názoru nepostupoval v súlade so Zákonom (v prípade že by mal právomoc pokutu udeliť, hoci ju v zmysle vyššie uvedeného nemal) a dôsledne podľa ustanovenia § 14 odsek 1 Zákona, kde sa hovorí, že ak nie je možné obrat vyčísliť, tak výška pokuty môže byť až do 10 mil. Sk. Túto hranicu PMÚ prekročil. Podľa nášho názoru ak nie je možné určiť presný rok obratu tak ani nie je možné obrat vyčísliť a preto  by mala byť použitá maximálna hranica 10 mil. Sk.“

5. V rozklade právny zástupca účastníka konania namieta pasívnu legitimáciu Železníc Slovenskej republiky, čo zdôvodňuje nasledovne cit.: „ŽSR je právnickou osobou „sui generis“, ktorá je založená a ktorej pomery sa riadia Zákonom                 č. 258/1993 Z. z.. Založenie Železničnej spoločnosti, a.s. bolo tiež vykonané Zákonom č. 259/2001 Z. z., ktorým štát, teda Slovenská republika zmenil aj Zákon 
č. 258/1993 Z. z. o ŽSR a to v tom zmysle, že ŽSR odňal časť podnikateľskej činnosti a to tak, že ŽSR  touto zákonnou normou zasiahol  do dovtedajších pomerov ŽSR a odňal celé divízie, v ktorých bola organizovaná podnikateľská činnosť ŽSR,  a to vrátane divízie železničných koľajových vozidiel, ktorej sa (podľa zistení PMÚ) týkala celá dopravná činnosť, ktorá bola základom monopolu na trhu a diskriminácie tretích osôb na tomto dopravnom trhu. Zákon č. 259/1991 Z. z. v časti II. zmenil aj predmet činnosti ŽSR tak, aby celú túto podnikateľskú činnosť presunul na Železničnú spoločnosť, a.s. (ŽS, a.s.). Zakladateľom ŽS, a.s. bol štát a ten môže zákonom presunúť aj zodpovednosť za správne delikty a podľa nášho názoru to aj urobil a bolo to jeho úmyslom. Štát majetok a vzťahy ŽSR odňal „k sebe“. To, že potom vkladal súkromnoprávnou normou „niečo“ do ŽS, a.s. sa nás netýka. ŽSR za odňatý majetok nedostali žiadnu náhradu. Čo štát vložil do ŽS, a.s. je potrebné vyjasniť s MDPT SR, čo zatiaľ PMÚ nevykonal. Takže ak PMÚ tvrdí, že ŽS, a.s. nie sú právnym nástupcom ŽSR a preto takáto zodpovednosť za delikty na ŽS, a.s. neprešla, my sme toho názoru, že tým, že celý „business“ ŽSR  týkajúci sa dopravného podnikania i s predmetom činnosti a následkami za vykonávanie tejto činnosti bol zákonom ŽSR odňatý.“

	6. V rozklade sa ďalej poukazuje na § 477 ods. 1 Obchodného zákonníka a na zápisnicu o odovzdaní a prevzatí vkladu medzi Ministerstvom dopravy, pôšt a telekomunikácií SR a ŽS, a.s., kde sa v čl. II. uvádza, že sa ŽS, a.s. odovzdávajú všetky povinnosti ku vkladu a to známe aj neznáme a v čl. IV., že sa odovzdáva a preberá všetko, čo slúžilo k prevádzkovaniu týchto organizačných zložiek.

	7. „Z uvedeného vyplýva, že ŽSR neboli účastné súkromnoprávneho aktu, vkladu do ŽS, a.s., ktorý mal PMÚ na mysli avšak máme za to, že Zákonom             č. 259/2001 Z. z. štát ŽSR odňal majetok a zbavil aj všetkého čo s ním súviselo vrátane zodpovednostných vzťahov.“

	8. V liste zo dňa 3. februára 2006 poukazuje právny zástupca účastníka konania na odôvodnenie  rozhodnutia Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru dohôd obmedzujúcich súťaž č. 2006/ZK/1/1/009, ktoré sa zaoberá prechodom deliktuálnej zodpovednosti a v tejto súvislosti uvádza, že uvedený názor cit.: „možno aplikovať i na situáciu v tejto veci, kedy boli zákonom č. 258/1993 Z. z. odňaté podnikateľské činnosti a osobné a hmotné zložky podnikania, ktoré prešli na ŽS, a.s., ktorá bola v tomto zmysle okrem právneho i ekonomickým nástupcom odňatých činností a prešiel na ňu i prospech z napadnutej protiprávnej činnosti.“ Zároveň navrhuje, aby sa Rada Protimonopolného  úradu Slovenskej republiky (ďalej len „Rada úradu“) zamerala pri posudzovaní porušenia pravidiel hospodárskej súťaže na osoby, ktoré mali prospech z napadnutého konania.

           9. Záverom v rozklade navrhuje prvostupňové rozhodnutie zrušiť.

Dňa 17. februára 2006 vydala Rada úradu na základe podaného rozkladu rozhodnutie č. 2006/DZ/R/2/016, ktorým zmenila rozhodnutie č. 2005/DZ/2/1/084 zo dňa 10. augusta 2005 v bode B) výrokovej časti rozhodnutia (pokuta). Uvedeným rozhodnutím Rady úradu bola pokuta znížená na 12.5 milióna Sk, keďže Rada úradu dospela k záveru, že v tomto konaní možno uložiť pokutu len za porušenie zákona 
č. 136/2001 Z. z. a vzhľadom na uplynutie objektívnej premlčacej lehoty nemožno uložiť pokutu za porušovanie aj zákona č. 188/1994 Zb., a teda došlo k skráteniu dĺžky trvania porušovania, ktoré mohlo byť sankcionované.

Proti rozhodnutiu Rady úradu č. 2006/DZ/R/2/016 podal podnikateľ Železnice Slovenskej republiky prostredníctvom svojho právneho zástupcu žalobu o preskúmanie jeho zákonnosti na Krajský súd v Bratislave.

	Krajský súd v Bratislave na základe podanej žaloby vydal rozsudok č. 2S 99/2006-46, zo dňa 15.11.2006, ktorý nadobudol právoplatnosť dňa 08.03.2007, ktorým zrušil predmetné rozhodnutie Rady úradu č. 2006/DZ/R/2/016 a vec vrátil na ďalšie konanie podľa § 250j ods. 2 písm. d) Občianskeho súdneho poriadku, t.j. že uvedené rozhodnutie je nepreskúmateľné pre nedostatok dôvodov, nakoľko z neho nevyplýva, ako sa žalovaný správny orgán vysporiadal so všetkými dôvodmi rozkladu.

	Konkrétne súd uviedol, cit.:
„Súd po preskúmaní napadnutého rozhodnutia a spisového materiálu súvisiaceho s vecou zistil, že z odôvodnenia napadnutého rozhodnutia vyplýva, že žalovaný sa v ňom nevysporiadal s námietkami žalobcu uvedenými v rozklade a ani neuviedol konkrétne dôvody, prečo nie je možné aplikovať uvádzané znenie ustanovenia § 44 ods. 5 zákona č. 136/2001 Z. z., hoci sa žalobca v rozklade takéhoto vysvetlenia domáhal, rozhodnutie neodôvodňuje, prečo je aplikácia zákona č. 136/2001 Z. z. možná, prečo žalovaný tento zákon použil a v čom vidí priaznivosť v použití tohto zákona pre žalobcu, hoci sa žalobca v rozklade domáhal použitia predchádzajúcej právnej úpravy, ktorej priaznivosť pre svoje konanie dostatočne vysvetlil a objasnil. Rozhodnutie žalovaného sa teda vôbec nezaoberá vyvrátením právne logických argumentov žalobcu, že predchádzajúca právna úprava je podľa neho pre jeho konanie priaznivejšia.

	Žalovaný dostatočne nereagoval na predmetné ust. § 44 ods. 5 a ods. 6 cit. Zákona a aplikoval právny predpis bez toho, aby sa zaoberal alebo posudzoval vplyv prechodných a záverečných ustanovení zákona č. 136/2001 Z.z. na posúdenie skutkového stavu z právneho hľadiska  a aplikovania príslušných právnych predpisov na vzniknutú situáciu, resp. bez toho, aby jednoznačným spôsobom vyvrátil tvrdenia žalobcu o uplynutí prekluzívnej lehoty obsiahnuté v rozklade.“

„...Súd má za to, že pri ukladaní pokuty 12.500.000,- Sk žalovaným mal tento riadne zohľadniť kritérium dĺžky porušovania zákona a vzhľadom na relatívne krátku dobu protisúťažného konania výšku pokuty znížiť primerane dobe eventuálneho porušovania zákona tak, aby pokuta mala preventívny ako aj represívny účinok. Suma 12.500.000,- Sk tomuto kritériu podľa súdu nezodpovedá a je neprimerane vysoká, pričom jej výška nezodpovedá ani dobe 8 mesiacov v porovnaní s takmer 36 mesiacmi, za ktoré bol sankcionovaný žalobca v prvostupňovom rozhodnutí. Výškou pokuty sa bude žalovaný zaoberať v prípade preukázania neodôvodnenosti ostatných námietok žalobcu.“

Vymedzenie účastníka konania, definovanie relevantného trhu, dominancia a posúdenie konania podnikateľa Železnice Slovenskej republiky neboli predmetným rozsudkom Krajského súdu spochybnené.

	Rada úradu vec opätovne prerokovala na základe rozkladu podaného účastníkom konania a v intenciách predmetného rozsudku Krajského súdu v Bratislave a dospela k nasledovným záverom. 
Aplikácia právnych predpisov

Právomoc úradu rozhodnúť o porušení zákona/zákonov

Rada úradu sa v prvom rade zaoberala námietkami súvisiacimi s možnosťou aplikácie zákona č. 188/1994 Z. z. a zákona č. 136/2001 Z. z. na posudzované konanie. 

 Z rozhodnutia prvostupňového orgánu, ako aj z podkladového spisového materiálu je zrejmé, že posudzované konanie prebiehalo postupne počas účinnosti dvoch zákonov, t.j.:
•	v období od 27.01.1998 do 30.04.2001 počas účinnosti zákona č. 188/1994 Z. z., pričom relevantné pre posudzované konanie sú predovšetkým § 7 ods. 5 písm. c) a pokiaľ ide o pokutu § 14 ods. 1 a 6 tohto zákona 
•	v období od 01.05.2001 do 31.12.2001 počas účinnosti zákona č. 136/2001 Z. z., pričom relevantné pre posudzované konanie sú predovšetkým § 8 ods. 2 písm. c) a pokiaľ ide o pokutu § 38 tohto zákona.

V prípade správnych deliktov (a deliktov všeobecne) vzniká zodpovednostný právny vzťah medzi páchateľom deliktu a štátom. Tento právny vzťah vzniká okamihom porušenia právneho predpisu. V posudzovanom  prípade zneužívania dominantného postavenia ide o trvajúci správny delikt, kde zodpovednostný subjekt protiprávny stav vyvolal a naďalej  ho udržiaval. V takomto prípade dochádza k porušovaniu právneho predpisu a teda aj k vzniku právneho vzťahu každým okamihom protiprávneho konania páchateľa. Úrad je preto povinný protiprávne konanie páchateľa posudzovať podľa hmotnoprávnych ustanovení zákona účinného v čase, kedy k protiprávnemu konaniu, t.j. k vzniku právneho vzťahu došlo.

Posudzované konanie v tomto prípade prebiehalo od 27.01.1998 do 31.12.2001. Úrad v prvostupňovom rozhodnutí konštatoval, že ide o protiprávne konanie vo forme diskriminácie, ktorá spočívala v neodôvodnenom a neobjektívnom poskytovaní provízií v určitom časovom období (čo nebolo spochybnené predmetným rozsudkom Krajského súdu v Bratislave, ani účastníkom konania vo vyjadrení k výzve pred vydaním rozhodnutia), čiže ide jednoznačne o trvajúci správny delikt, kde právny vzťah vzniká každým okamihom porušovania zákona.

Úrad teda postupoval správne v súlade s prechodným ustanovením - § 44 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. k zákonu č. 188/1994 Z. z., podľa ktorého, cit.: „Právne vzťahy vzniknuté pred dňom nadobudnutia účinnosti tohto zákona sa posudzujú podľa doterajších predpisov“. Keďže ku vzniku právneho vzťahu dochádza pri trvajúcom správnom delikte každým okamihom porušovania, podľa tohto ustanovenia právne vzťahy vzniknuté do 01.05.2001 sa posudzujú podľa zákona 
č. 188/1994 Z. z. a právne vzťahy vzniknuté od tohto dátumu sa posudzujú podľa zákona č. 136/2001 Z. z..

Ohľadom aplikácie právnych predpisov sa Rada úradu stotožňuje s prvostupňovým orgánom v tom, že na posudzované konanie je potrebné aplikovať hmotnoprávne ustanovenia oboch zákonov, a to vo vzťahu k obdobiu, kedy k ich porušovaniu došlo.

Účastník konania namieta právomoc úradu na vydanie rozhodnutia, keďže podľa neho bolo možné rozhodnutie v súlade s § 14 ods. 6 zákona č. 188/1994 Z. z. vydať len v lehote do troch rokov od porušenia tohto zákona, t.j. posledným dňom na jeho vydanie bolo 27.01.2001 (tri roky od uzavretia prvej z posudzovaných zmlúv, od 27.01.1998). Rada úradu konštatuje, že účastník konania nesprávne interpretoval uvedené ustanovenie § 14 ods. 6 zákona č. 188/1994 Z. z.. Uvedené ustanovenie znie, cit.: „Pokuty podľa odsekov 1, 2 a 4 môže úrad uložiť do jedného roka od zistenia porušovania, najneskôr však do troch rokov odo dňa, keď došlo k porušeniu povinnosti.“ Z uvedenej citácie jednoznačne vyplýva, že ustanovenie § 14 ods. 6 zákona č. 188/1994 Z. z. sa vzťahuje výlučne na možnosť uložiť sankciu, ktorá je obmedzená na uplynutie subjektívnej a objektívnej lehoty. Predmetné ustanovenie  teda v žiadnom prípade neobmedzuje právomoc úradu rozhodovať o porušení zákona č. 188/1994 Z. z., a to aj po uplynutí lehôt, ktoré sú tu vo vzťahu k možnosti uložiť sankciu  uvedené.

V súlade s uvedeným Rada úradu záverom opätovne konštatuje, že úrad bol v tomto prípade povinný rozhodnúť o porušení zákona č. 188/1994 Z. z. (nie však uložiť pokutu aj za toto porušenie ako je uvedené nižšie) a keďže posudzované konanie podnikateľa Železnice Slovenskej republiky prebiehalo zároveň za účinnosti zákona č. 136/2001 Z. z., zároveň rozhodnúť aj o porušení tohto zákona.

Na základe uvedeného považuje Rada úradu námietky účastníka konania vo vzťahu k neodôvodnenej aplikácii aj zákona č. 136/2001 Z. z. za neopodstatnené.

	Procesne postupoval prvostupňový orgán správne podľa zákona č. 136/2001 Z. z., nakoľko v tomto prípade je rozhodujúcou skutočnosť, že správne konanie začalo za účinnosti tohto zákona, dňa 16.03.2005.

Aplikácia právnych predpisov v súvislosti s uložením pokuty

	Rada úradu sa nestotožňuje s aplikáciou právnych predpisov prvostupňovým orgánom pri ukladaní pokuty za protiprávne konanie. 

	K protiprávnemu konaniu podnikateľa Železnice Slovenskej republiky dochádzalo, ako je vyššie uvedené, za účinnosti dvoch  právnych predpisov, a to zákona č. 188/1994 Z. z. a zákona  č. 136/2001 Z .z.. 

Rada úradu konštatuje, že ukladanie pokút za porušenie oboch zákonov je potrebné posúdiť osobitne podľa každého z nich za obdobie ich porušenia. Oba zákony majú pritom samostatné lehoty na uloženie sankcie.

	Prvostupňový orgán ukladal Železniciam Slovenskej republiky sankciu za celé obdobie trvania porušovania, t.j. v čase od  27.01.1998 do 30.04.2001, a to za obdobie do 30.04.2001 podľa zákona č. 188/1994 Z. z. a za  obdobie 01.05.2001 – 31.12.2001 podľa zákona č. 136/2001 Z. z.

V prípade porušenia zákona č. 188/1994 Z. z. Rada úradu zastáva názor, že o tomto porušení je možné rozhodnúť, nie je však možné uložiť žiadnu sankciu, keďže v tomto prípade došlo k márnemu uplynutiu objektívnej lehoty na uloženie sankcie stanovenej v § 14 ods. 6 zákona č. 188/1994 Z. z. (t.j. do troch rokov odkedy došlo k porušovaniu). V prípade trvajúceho správneho deliktu pritom podľa právnej teórie trestania začína lehota plynúť až odo dňa, kedy došlo poslednýkrát k porušeniu. Skutočnosťou určujúcou začiatok plynutia trojročnej objektívnej lehoty podľa § 14 ods. 6 zákona č. 188/1994 Z. z. je v tomto prípade skončenie účinnosti zákona č. 188/1994 Z. z. pripadajúce na  deň 30.04.2001. Trojročná objektívna lehota preto uplynula dňa 30.04.2004. Vzhľadom na jej uplynutie nie je možné uložiť pokutu  za konanie, ktoré predstavovalo porušenie zákona č. 188/1994 Z. z..

Možno konštatovať, že nemožnosť uložiť sankciu nevylučuje rozhodovanie vo veci podľa zákona  č. 188/1994 Z. z.. Subjektívna a objektívna lehota sa vzťahuje iba na uloženie pokuty a právomoc rozhodovať o skutku, ktorý sa stal za účinnosti zákona č. 188/1994 Z. z. preto úradu nezanikla, ako je vyššie podrobne rozobraté. Napriek tomu, že za toto obdobie porušovania nemožno vo veci uložiť pokutu, rozhodnutie o tom, že sa určitý subjekt dopustil zneužívania dominantného postavenia je potrebné z hľadiska preventívneho, vo vzťahu k samotnému porušovateľovi. V neposlednom rade vydanie rozhodnutia v tomto konaní je potrebné aj z hľadiska potreby rovnakého prístupu úradu v rovnakých veciach, keďže v obdobnej veci už bolo rozhodnuté vo veci Železničnej spoločnosti, a.s.. Uvedené nebolo v predmetnom rozsudku Krajského súdu spochybnené. 

Zo strany účastníka konania dochádzalo k protiprávnemu konaniu aj po nadobudnutí účinnosti zákona č. 136/2001 Z. z., t.j. dňom 01.05.2001. Ako je vyššie uvedené, na toto obdobie porušovania je potrebné aplikovať zákon č. 136/2001 Z. z., vrátane ustanovení o pokute a lehotách na ukladanie pokút. Podľa § 38 ods. 8  zákona č. 136/2001 Z. z. môže úrad uložiť  pokutu do štyroch rokov od začatia konania, najneskôr však do ôsmich rokov odo dňa, keď došlo k porušeniu ustanovení zákona. K uplynutiu subjektívnej štvorročnej lehoty, ktorá začala plynúť od začatia tohto konania, ako ani objektívnej osemročnej lehoty, ktorá začala plynúť od 31.12.2001 (t.j. posledným dňom porušovania) nedošlo, a preto je v tomto konaní možné uložiť pokutu podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z..

Na základe uvedených skutočností Rada úradu zmenila bod B) výrokovej časti prvostupňového rozhodnutia. Rada úradu znížila sumu pokuty, čo je podrobne zdôvodnené nižšie, a tiež vo výroku špecifikovala porušenie, za ktoré sa pokuta ukladá (t.j. že ide o pokutu len  za porušenie zákona č. 136/2001 Z. z. vo vymedzenom období).

Vo vzťahu k námietke účastníka konania ohľadne potreby aplikácie prechodných ustanovení, konkrétne § 44 ods. 5  a § 44 ods. 6 zákona č. 136/2001 
Z. z., Rada úradu predovšetkým zastáva názor, že vychádzajúc z teórie práva, prechodné ustanovenia slúžia na to, aby ustanovili, podľa  akého práva sa spravujú hmotnoprávne a procesnoprávne právne vzťahy, ktoré vznikli za platnosti a účinnosti skoršieho aktu, ale ktoré sa realizujú a finalizujú za platnosti a účinnosti neskoršieho aktu. Porušovanie zákona č. 136/2001 Z. z. účastníkom konania nie je právnym vzťahom, ktorý by vznikol za platnosti a účinnosti skoršieho právneho predpisu – zákona č. 188/1994 Z. z.. 

V tomto konkrétnom prípade prechodné ustanovenia zákona č. 136/2001 Z. z. vo vzťahu k zákonu č. 188/1994 Z. z. riešia len situáciu, podľa akého práva sa má posudzovať protisúťažné správanie účastníka konania, ku ktorému dochádzalo počas účinnosti zákona č. 188/1994 Z. z. (t.j. do 30.04.2001).Prechodné ustanovenia nemôžu byť chápané aj vice versa, tak, ako to namieta účastník konania, t.j. že by bolo možné v dôsledku aplikácie tohto ustanovenia, aplikovať zákon č. 188/1994 Zb. (lehoty na uloženie sankcie) aj na obdobie porušovanie novšieho zákona, t.j. zákona č. 136/2001 Z. z..

Konkrétne namietané ustanovenie § 44 ods. 5 zákona č. 136/2001 Z. z. znie: „Lehoty, ktoré začali plynúť pred nadobudnutím účinnosti tohto zákona, sa až do ich uplynutia posudzujú podľa doterajších predpisov“. Predmetné ustanovenie znamená, že akákoľvek lehota ktorá začala plynúť pred 01.05.2001 sa bude posudzovať podľa doterajších predpisov. V tomto prípade ide o lehotu na uloženie sankcie podľa § 14 ods. 6 zákona č. 188/1994 Z. z., za porušenie tohto zákona. Ako už bolo uvedené, ide o samostatnú lehotu za porušenie výlučne zákona č. 188/1994 Z. z., ktorá  márne uplynula uplynutím troch rokov od posledného porušovania tohto predpisu, t.j. 30.04.2004.

Od 01.05. 2001 dochádzalo k porušovaniu zákona č. 136/2001 Z. z. a preto  pre toto porušovanie plynula osobitná subjektívna aj objektívna lehota stanovená v § 38 ods. 8 tohto zákona. Porušovanie zákona č. 136/2001 
Z. z. začalo až 01.05.2001 je preto nelogické, aby ešte pred začatím samotného porušovania uplynula lehota na uloženie pokuty za toto porušenie zákona. Podľa názoru Rady úradu nie je teda prípustné v prípade porušovania zákona č. 136/2001 Z. z. aplikovať lehoty z už zrušeného právneho predpisu.

Rada úradu na základe uvedeného konštatuje, že § 44 ods. 5 zákona 
č. 136/2001 Z. z. je v danom prípade neaplikovateľný, pretože objektívna lehota na uloženie pokuty za porušenie zákona č. 136/2001 Z. z. nezačala a ani nemohla začať plynúť pred nadobudnutím účinnosti zákona č. 136/2001 Z. z. teda pred 01.05.2001 v ktorej možno uložiť sankciu.

Vo vzťahu k vylúčeniu aplikácie ďalšieho prechodného ustanovenia, t.j. § 44 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z. z. Rada úradu zastáva názor, že účastník konania sa neoprávnene dovoláva jeho aplikácie, nakoľko protiprávne konanie v období od 01.05.2001 do 31.12.2001 nie je možné ani časovo ani vecne podradiť pod predmetné prechodné ustanovenie.

Ustanovenie § 44 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z. z. znie:
„Na ukladanie pokút za porušenie ustanovení tohto zákona, ku ktorému došlo pred nadobudnutím účinnosti tohto zákona, sa použijú ustanovenia tohto zákona, ak sú pre podnikateľa priaznivejšie.“ 

Predmetné ustanovenie je možné aplikovať len vtedy, ak k porušeniu pravidiel hospodárskej súťaže došlo pred účinnosťou zákona č. 136/2001 Z. z., t.j. za účinnosti predchádzajúceho právneho predpisu – zákona č. 188/1994 Z. z. (za predpokladu, že oba právne predpisy poznajú tú istú, resp. obdobnú skutkovú podstatu správneho deliktu). 

Účinnosť zákona č. 188/1994 Z. z. skončila 30.04.2001 a obdobie porušovania, ktoré je v tomto prípade pokutované podľa zákona č. 136/2001 Z. z. (01.05.2001 až 31.12.2001) nasleduje až po tomto dátume. Z tohto dôvodu prechodné ustanovenie § 44 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z. z. vzťahujúce sa na porušenie „starého“ zákona č. 188/1994 Z. z., nie je možné aplikovať.

K porušovaniu zákona č. 136/2001 Z. z. nedošlo teda „pred nadobudnutím účinnosti tohto zákona“, došlo k nemu až od 01.05.2004, nie je teda podľa názoru Rady úradu splnená podmienka, ktorú pre svoju aplikáciu uvedené prechodné ustanovenie § 44 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z. z. vyžaduje. 

	Na základe uvedeného sa Rada úradu nestotožňuje s námietkami účastníka konania ohľadne potreby aplikácie § 44 ods. 5 a 6 zákona č. 136/2001 Z. z.

	Nemožno sa stotožniť ani s námietkou účastníka konania, že v tejto veci už bola uložená pokuta inému subjektu a preto toto konanie už nie je potrebné a nič nerieši. V rozhodnutí Rady úradu č. 2004/DZ/R/2/1/182 zo dňa 01.10.2004, ktorým zmenila rozhodnutie úradu č. 2003/DZ/2/1/303 zo dňa 18.12.2003, na ktoré účastník konania poukazuje, boli síce predmetom posúdenia tie isté zmluvy, ktoré sú posudzované aj v tomto  konaní, bolo však posudzované konanie iného subjektu, za iné časové obdobie a preto nemožno konštatovať, že konaním voči Železničnej spoločnosti, a.s. už bola vec meritórne vyriešená.
Účastník konania

	Podľa § 25 zákona č. 136/2001 Z. z. v znení neskorších predpisov účastníkom konania v prípade zneužívania dominantného postavenia je podnikateľ, ktorého činnosť alebo konanie je možným zneužívaním dominantného postavenia.

	Železnice Slovenskej republiky  boli zriadené zákonom č. 258/1993 Z. z.  ako právny nástupca podnikateľa Železnice Slovenskej republiky, š.p.. Sú právnickou osobou, ktorá je zapísaná v obchodnom registri.

	Na základe zákona č. 259/2001 Z.z. o Železničnej spoločnosti, a.s., a o zmene a doplnení zákona Národnej rady Slovenskej republiky č. 258/1993 Z. z. 
o Železniciach Slovenskej republiky v znení zákona č. 152/1997 Z. z. vznikla Železničná spoločnosť, a.s.. Na založenie Železničnej spoločnosti, a.s. sa použil majetok, ktorý bol rozhodnutím Ministerstva dopravy, pôšt a telekomunikácii SR vyňatý  ku dňu vzniku Železničnej spoločnosti, a.s. z majetku, ktorý mali v správe Železnice Slovenskej republiky.

	Predmetom nepeňažného vkladu do Železničnej spoločnosti, a.s. bolo niekoľko samostatných, účtovne oddelených organizačných zložiek Železníc Slovenskej republiky, majúcich povahu častí podniku, vrátane divízie nákladnej prepravy. 

	V rozhodnom, posudzovanom období (pred účinnosťou zákona  č. 259/2001 Z. z.), do základného predmetu činnosti Železníc Slovenskej republiky však ešte  patrila, okrem iného,  preprava osôb a vecí na celoštátnych dráhach. Súčasťou Železníc Slovenskej republiky bola teda aj divízia nákladnej prepravy.

	V  období, v ktorom došlo k posudzovanému konaniu, Železnice Slovenskej republiky poskytovali služby železničnej nákladnej dopravy, čo nie je v tomto konaní sporné.

	Rada úradu sa stotožňuje s prvostupňovým orgánom v určení Železníc Slovenskej republiky ako účastníka konania, ako aj s odôvodnením daným v tejto súvislosti prvostupňovým orgánom v rozhodnutí a k námietkam účastníka konania uvedeným v rozklade uvádza nasledovné.

	Účastník konania nerozlišuje vo svojich námietkach medzi zodpovednosťou, ktorá vzniká zo súkromnoprávnych vzťahov a  deliktuálnou zodpovednosťou. V tomto prípade, kedy je riešená deliktuálna zodpovednosť, nemožno zohľadňovať § 477 Obchodného zákonníka, na ktorý poukazuje účastník konania  v rozklade,  z dôvodu, ktorý uvádza prvostupňový orgán vo svojom rozhodnutí. § 477 Obchodného zákonníka upravuje Zmluvu o predaji podniku, ktorá je záväzkovým vzťahom súkromno-právnej povahy a nemôže preto pokrývať záväzky vyplývajúce z porušenia verejného práva, v tomto prípade zákona o ochrane hospodárskej súťaže. V súvislosti s deliktuálnou zodpovednosťou  je potrebné aplikovať princíp osobnej zodpovednosti. Subjekt sa nemôže zbaviť zodpovednosti  za porušenie zákona iba z dôvodu, že prestal vykonávať činnosť, v súvislosti s ktorou k porušeniu došlo a naopak nie je možné pričítať zodpovednosť sa porušenie zákona inému subjektu, ktorý sa porušenia reálne nedopustil. Výnimka z princípu osobnej zodpovednosti je prípustná iba v prípade, ak podnikateľ, ktorý sa porušenia súťažných pravidiel  dopustil zanikol a súčasne jeho nástupca, ktorý prevzal jeho materiálne a ľudské zdroje  v rámci podnikania, pokračuje v rovnakých ekonomických aktivitách.

	Rada úradu dospela k záveru, že skutočnosť, že  k prevodu časti podnikania, zo Železníc Slovenskej republiky na Železničnú spoločnosť, a.s. došlo na základe zákona, nemá za následok iné právne posúdenie ako vyššie uvedené.
 
	Deliktuálna zodpovednosť je v zásade neprenosná, s výnimkou keď je zodpovednosť v prípade zániku porušovateľa pripísaná jeho ekonomickému nástupcovi. Súčasne možno konštatovať, že zo zákona č. 259/2001 Z. z. nevyplýva nijaká ďalšia výnimka z princípu osobnej zodpovednosti.

	V judikatúre Súdu prvej inštancie a Európskeho súdneho dvora je rozvinutý tzv. test economic continuity (test pokračovania v ekonomických aktivitách). V zmysle tejto judikatúry nie je možný prevod deliktuálnej zodpovednosti, ak porušovateľ súťažných pravidiel naďalej existuje. Viď rozhodnutie ESD vo veci Aalborg Portland A/S zo 7. januára 2004 (spojené prípady C-204/00 P, C-2005/00 P, C-211/00 P, 
C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P). 

	Rada úradu poukazuje tiež  na rozhodnutie Európskeho súdneho dvora vo veci Anic Partecipazioni SpA z 8. júla 1999 (C-49/92 P), v ktorom podnikateľ Anic namietal, že nemôže byť zodpovedný za porušenie čl. 81 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva, nakoľko podnikanie v oblasti polypropylénu, v súvislosti s ktorým došlo k porušeniu súťažných pravidiel, previedol na podnikateľa Monte a preto zodpovednosť by mala byť pripísaná podnikateľovi Monte. Európsky súdny dvor  v  rozhodnutí konštatoval, že v námietkach Anic ignoroval  princíp osobnej zodpovednosti a zanedbal aj rozhodujúci faktor identifikovateľný z case-law Európskeho súdneho dvora, a to, že test  pokračovania v ekonomických aktivitách môže byť aplikovaný iba vtedy, ak právnická osoba, ktorá sa dopustila porušenia, prestala existovať. V danom prípade tomu tak nebolo, keďže podnikateľ  Anic naďalej existoval a nepredstavoval ani z pohľadu ekonomického jeden ekonomický subjekt s podnikateľom Monte, ale išlo o dvoch ekonomicky nezávislých podnikateľov.

Vymedzenie relevantného trhu

Úrad v časti prvostupňového  rozhodnutia, v ktorej sa zaoberá relevantným trhom odkazuje iba na definície zákona č. 136/2001 Z. z., pričom však konanie Železníc Slovenskej republiky za obdobie  od 27.1. 1998 do 30.04. 2001 posudzoval podľa zákona č. 188/1994 Zb.. 

Toto pochybenie prvostupňového orgánu v rozhodnutí,  však nemalo nijaký negatívny dopad na posúdenie veci, keďže relevantný trh bol všetkými relevantnými právnymi úpravami z vecnej stránky upravený rovnako.

Zákon č. 188/1994 Zb. v znení do 13.04. 2000 v § 7 ods. 3 ustanovoval, že relevantný trh je priestorový a časový súbeh ponuky a dopytu takých tovarov, ktoré sú pre uspokojenie určitých potrieb užívateľov zhodné alebo vzájomne zastupiteľné. 

Zákon č. 188/1994 Zb. v znení zákona č. 121/2000 Z. z. (účinný do 13.4.2000) zmenil v definícii relevantného trhu pojem užívateľov na spotrebiteľov.

Podľa § 3 ods. 3 zákona 136/2001 Z. z. relevantný trh je priestorový a časový súbeh ponuky a dopytu takých tovarov, ktoré sú na uspokojenie určitých potrieb z hľadiska užívateľa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné.

Podľa § 3 ods. 4 zákona 136/2001 Z. z.  tovarový relevantný trh zahŕňa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné tovary schopné uspokojiť určitú potrebu užívateľov.

Podľa § 3 ods. 5 zákona č. 136/2001 Z. z. vzájomne zastupiteľné tovary sú tovary, ktoré sú zastupiteľné najmä z hľadiska ich fyzikálnych a technických charakteristík, ceny a účelu použitia.

Podľa § 3 ods. 6  zákona č. 136/2001 Z. z. priestorový relevantný trh je vymedzený územím, na ktorom sú súťažné podmienky také homogénne, že toto územie môže byť odčlenené od ostatných území s odlišnými súťažnými podmienkami.

Zadefinovanie relevantného trhu je nástroj, ktorý umožňuje  určiť hranice, v rámci ktorých prebieha súťaž, kde si teda podnikatelia konkurujú.

Relevantný trh zahŕňa tovary alebo skupiny tovarov, ktoré sú zhodné, alebo vzájomne zastupiteľné. 

Prvostupňový orgán vymedzil relevantný trh ako relevantný trh poskytovania  železničnej nákladnej dopravy hromadných substrátov pre veľkoodberateľov  na stredných a dlhých tratiach  na území Slovenskej republiky.

Rada úradu sa s takýmto zadefinovaním relevantného trhu stotožňuje z nasledovných dôvodov.

Rada úradu v konaní ukončenom rozhodnutím č. 2004/DZ/R/2/182 zo dňa 01.10.2004, ktorým zmenila rozhodnutie úradu č. 2003/DZ/2/1/303 zo dňa 18.12.2003, posudzovala konanie Železničnej spoločnosti, a.s., ktoré bolo rovnaké  ako je konanie Železníc Slovenskej republiky posudzované v tomto konaní, pričom v rámci odôvodnenia daného rozhodnutia  sa Rada úradu  podrobne venovala aj relevantnému trhu.

Rada úradu v rozhodnutí č. 2004/DZ/R/2/182 zadefinovala trh zhodne ako ho zadefinoval prvostupňový orgán v tomto konaní, t.j. ako relevantný trh poskytovania služby železničnej nákladnej dopravy hromadných substrátov pre veľkoodberateľov na stredných a dlhých tratiach na území Slovenskej republiky.

Rada úradu v rámci  doplneného dokazovania v konaní, ktoré predchádzalo vydaniu rozhodnutia č. 2004/DZ/R/2/182 oslovila viaceré subjekty a zistila, že rozhodujúcim kritériom pre výber železničnej dopravy je cena, veľkosť prepravovaného objemu, vzdialenosť, kvalita a bezpečnosť prepravy, povaha prepravovaných komodít a  požiadavka zákazníka hradiaceho všetky náklady. Ďalším kritériom, ktoré spoločnosti zohľadňujú, je vybavenie vnútrozávodnou železničnou vlečkou a manipulačnými miestami (schopnosť odberateľov vykladať železničné vagóny), ako aj  napr.  čas prepravy, špecifiká lokality odoslania a lokality určenia, dlhoročná spolupráca s poskytovateľom služby železničnej nákladnej dopravy, ochrana životného prostredia, preťaženosť cestnej siete a pod.

Železničná nákladná doprava je z pohľadu odberateľov tejto služby nezastupiteľná pri preprave hromadných  substrátov ako uhlie a železná ruda, u tovaru prepravovaného vo veľkých objemoch (uhlie, železná ruda), u rozmerovo veľkých prepravovaných tovarov, u chemikálii prepravovaných vo  vysokokapacitných cisternách, u tovarov u ktorých je potrebná preprava v ucelených vlakoch. 

Železničná doprava je z pohľadu oslovených subjektov nezastupiteľná priemerne nad 200 km  prepravnej vzdialenosti, t.j. na stredné až dlhé trate.

Zákazníci si vyberajú železničnú dopravu pri určitých typoch komodít, ako uhlie a železná ruda, ktoré patria medzi  hromadné substráty v prípadoch, že tieto potrebujú prepraviť vo veľkých objemoch na stredne až dlhé vzdialenosti. V takýchto objemoch prepravujú tovary podnikatelia pôsobiaci na veľkoobchodnej úrovni.

Z vykonaného dokazovania vyplynulo, že železničná nákladná doprava je nezastupiteľná iným druhom dopravy v prípade prepravy hromadných substrátov pre veľkoodberateľov na stredné a dlhé trate. Tento záver možno podporiť aj zisteniami prvostupňového orgánu, vychádzajúcimi najmä z prehľadu TOP komodít a prepraveného objemu v tonách železničnou dopravou za roky 1999 až 2001, z ktorého vyplýva, že najväčší podiel na prepravovanom tovare železničnou dopravou zaznamenala preprava hromadných substrátov, najmä uhlia a železnej rudy.

Rada úradu sa stotožnila so záverom prvostupňového orgánu, že vodnú a leteckú dopravu nemožno považovať v prípade prepravy hromadných substrátov vo veľkých objemoch - teda pre veľkoodberateľov, na stredných a dlhých tratiach za zastupiteľnú so železničnou dopravou, z rovnakého dôvodu, ako to konštatoval aj prvostupňový orgán, t.j. z dôvodu ceny a prístupu na letisko a z dôvodu územnej nedostupnosti lodnej dopravnej cesty z celého územia Slovenskej republiky. V obidvoch prípadoch by bolo potrebné zabezpečovať kombinovanú prepravu. O nezastupiteľnosti železničnej dopravy  týmito druhmi dopravy svedčí aj údaj  vyjadrujúci priemerný percentuálny podiel nákladnej prepravy za roky 1998 až 2001 vo výške  1,6 % pre vodnú a leteckú dopravu spolu.

Ako vyplynulo z uskutočneného dokazovania, najväčším konkurentom železničnej dopravy je cestná kamiónová doprava, ktorá však nie je plne zastupiteľná vo vzťahu k preprave hromadných substrátov pre veľkoodberateľov na stredné a dlhé trate. Dôvodom je aj existujúca kapacita vagónov, vybudovaná infraštruktúra železničnej dopravy, náklady a cenové relácie.

Vychádzajúc z prípadového práva Európskeho súdneho dvora možno konštatovať, že priestorový relevantný trh je územie, resp. oblasť, v ktorej všetci podnikajú za rovnakých alebo dostatočne homogénnych súťažných podmienok bez toho, aby sa vyžadovalo, že tieto podmienky sú úplne homogénne (viď. Prípad 
T-83/91 Tetra Pak v Commission (1994) ECR II-755, potvrdený rozsudkom C-333/94 P Tetra Pak v Commission (1996) ECR I-5951).

Súťažné podmienky na celom území Slovenskej republiky sú najmä z pohľadu ceny, kvality poskytovaných služieb, ich včasnosti, ako aj právneho rámca poskytovania predmetných služieb, homogénne.

Rada úradu sa stotožňuje s vymedzením priestorového relevantného trhu prvostupňovým orgánom  ako celého územia Slovenskej republiky, a to z dôvodov, ktoré uviedol aj prvostupňový orgán.

Rada úradu tiež poznamenáva, že účastník konania v rozklade nenamietal zadefinovanie relevantného trhu. 

Dominantné postavenie

           Podľa § 7 ods. 1 zákona č. 188/1994 Zb. dominantné postavenie na trhu má podnikateľ alebo niekoľko podnikateľov, ktorí nie sú vystavení podstatnej súťaži, alebo ktorí vzhľadom na svoju ekonomickú silu sa môžu správať nezávisle vo vzťahu k iným podnikateľom a spotrebiteľom a môžu obmedzovať súťaž.

	Podľa § 7 ods. 2 zákona č. 188/1994 Zb. ak sa nepreukáže niečo iné, predpokladá  sa, že podnikateľ nie je vystavený  podstatnej súťaži podľa odseku 1, ak jeho podiel dodávok alebo odberu zhodného alebo vzájomne zastupiteľného tovaru na relevantnom trhu je najmenej 40%.

           Podľa § 8 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. dominantné postavenie na relevantnom trhu má podnikateľ alebo niekoľko podnikateľov, ktorí nie sú vystavení podstatnej súťaži a ktorí sa vzhľadom na svoju ekonomickú silu môžu správať nezávisle.

Pre určenie, či má podnikateľ dominantné postavenie na relevantnom trhu, je potrebné posúdiť niekoľko relevantných faktorov. Ako správne uviedol aj prvostupňový orgán, jedným z dôležitých faktorov je podiel podnikateľa na relevantnom trhu. Udržiavanie si významného podielu na relevantnom trhu po určitý čas je dôležitým indikátorom dominantného postavenia. Ďalšími významnými faktormi sú existencia ekonomických alebo administratívnych bariér vstupu a výstupu na trh, štruktúra dopytu a ponuky na trhu, celková veľkosť podnikateľa, prístup k infraštruktúre, ktorá z objektívnych dôvodov nemôže byť vybudovaná paralelne konkurentom, miera vertikálnej integrácie, potenciálna konkurencia, prístup k zdrojom financovania a pod. Existencia dominancie sa teda odvodzuje od posúdenia  viacerých relevantných faktorov, ktoré vzaté jednotlivo nemusia byť nevyhnutne určujúce vo vzťahu k jej existencii, ale musia sa komplexne posúdiť v každom prípade.

V rozhodnom posudzovanom období boli Železnice Slovenskej republiky jediným subjektom, ktorý pôsobil na zadefinovanom relevantnom trhu, mali teda na danom trhu 100% podiel, čo predstavuje monopolné postavenie.

	Prvostupňový orgán berúc do úvahy aj ďalšie  relevantné faktory správne  posúdil, že Železnice Slovenskej republiky mali v posudzovanom období na zadefinovanom relevantnom trhu dominantné postavenie.

Železnice Slovenskej republiky svoje dominantné postavenie počas konania nijako nespochybňovali. 

Protisúťažná praktika

	Podľa  § 7 ods. 5 písm. c)  zákona č. 188/1994 Zb. je zneužitím dominantného postavenia uplatňovanie rozdielnych podmienok  pri zhodnom alebo porovnateľnom plnení voči jednotlivým podnikateľom, ktorými sú títo v hospodárskej súťaži znevýhodňovaní (diskriminácia).
             
           Podľa § 8 ods. 2 písm. c) zákona č. 136/2001 Z. z. je zneužitím dominantného postavenia uplatňovanie rozdielnych podmienok pri zhodnom alebo porovnateľnom plnení voči jednotlivým podnikateľom, ktorými sú alebo môžu byť títo podnikatelia znevýhodňovaní v súťaži.
			
           Podľa § 7 ods. 4 zákona 188/1994 Zb. zneužívanie dominantného postavenia je zakázané.

Podľa § 8 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z. z. zneužívanie dominantného postavenia  je  zakázané.

	Úrad v prvostupňovom rozhodnutí analyzoval nasledovné zmluvy:
		
1.	Dohoda o spolupráci uzavretá dňa 08.03.1999 medzi podnikateľom Železnice Slovenskej republiky, Generálne riaditeľstvo a podnikateľom EXPRESS, Internationale Spedition Aktiengesellschaft (ďalej len „Express“) a podnikateľom Express Slovakia „Medzinárodná preprava a.s. (ďalej len „Express Slovakia“)  v znení jej dodatkov.
2.	Dohoda o spolupráci uzavretá dňa 08.03.1999 medzi podnikateľom Železnice Slovenskej republiky, Generálne riaditeľstvo a podnikateľom PROXAR SLOVAKIA INTERNATIONALE SPEDITION a.s. (ďalej len „PROXAR“).
3.	Kooperačná zmluva o spolupráci v nákladnej preprave uzavretá dňa 27.01.1998 medzi podnikateľom Železnice Slovenskej republiky, Generálne riaditeľstvo a podnikateľom NAKURAIL AG (ďalej len „NAKURAIL AG“).

Rada úradu  po analýze vyššie uvedených zmlúv a smerníc pre dohodovanie podmienok prepravy tovaru za roky 1997, 1999, 2000 a 2001, dospela k rovnakému záveru ako prvostupňový orgán. Na základe preskúmaných smerníc je možné jednoznačne konštatovať, že pojem provízia sa v nich nevyskytuje, ako aj to, že v posudzovaných zmluvách dojednaný režim finančného zvýhodnenia  nekorešponduje so žiadnym z ustanovení príslušnej smernice.

Uvedené zistenie má Rada úradu za preukázané aj vyjadrením Generálneho riaditeľa Železničnej spoločnosti, a.s. Ing. Kužmu (Železničná spoločnosť, a.s. po jej  vzniku  vstúpila ako zmluvná strana do preskúmavaných zmlúv - viď rozhodnutie Rady úradu č. 2004/DZ/R/2/182 zo dňa 01. októbra 2004) do zápisnice zo dňa 30.06.2004, ktorý vo vzťahu k provízii uviedol nasledovné cit.: „...ide o jeden z obchodných nástrojov získavania a udržiavania si obchodných partnerov, v dôsledku ktorých Železničná spoločnosť, a.s. zabezpečila udržanie a zväčšenie prepravovaného tovaru... Pokiaľ ide o dojednané provízie s firmami PROXAR, NAKURAIL AG a skupinu Express provízia nemá oporu v smerniciach pre dohodovanie podmienok prepravy tovaru vydávaných na roky 1998 až 2003. Všetky posudzované zmluvy boli výsledkom individuálnych rokovaní a vyjednávaní so Železnicami Slovenskej republiky a Železničnou spoločnosťou, a.s.“ 

To, že dohoda dojednaná napr. s podnikateľom  Express a Express Slovakia na základe Dohody o spolupráci zo dňa 8.3.1999 v znení jej dodatkov má odlišný charakter ako bežne dojednávané zmluvy so zasielateľskými spoločnosťami, vyplýva aj z listu generálneho riaditeľa Železničnej spoločnosti, a.s.  Ing. Kužmu zo dňa 10.07.2003 adresovanému na Zväz logistiky a zasielateľstva SR, v ktorom sa uvádza cit.: „...Ako už bolo vyššie spomenuté, súčasné vedenie ZSSK má záujem poskytovať podmienky svojich služieb transparentným spôsobom, teda bez akýchkoľvek zvýhodnení niektorých zákazníkov. Je však možné konštatovať, že v minulosti boli pre spoločnosti skupiny Express Group vytvorené v niektorých oblastiach nadštandardné podmienky. Predmetné náležitosti sú momentálne v stave riešenia.“

V liste ministra dopravy, pôšt a telekomunikácií SR zo dňa 21.08.2003, ktorý je rovnako súčasťou spisu, sa uvádza cit.: „...Je však potrebné konštatovať, že v čase existencie unitárnych Železníc Slovenskej republiky boli ich vtedajším generálnym riaditeľom uzatvorené so spoločnosťami patriacimi do skupiny Express Group zmluvné náležitosti nad rámec štandardne uplatňovaných podmienok.“

Z vyššie citovaných  vyjadrení má Rada úradu za preukázané, že dojednané provízie nie sú ani výnimočnou cenou,  ani inou formou cenového zvýhodnenia, ktoré by korešpondovalo s príslušnou smernicou pre dohodovanie podmienok prepravy tovaru.

	Zároveň je potrebné zdôrazniť, že smernica pre dohodovanie podmienok prepravy tovaru je schvaľovaná na obdobie jedného roka, pričom zmluvy, ktoré sú predmetom preskúmania v tomto konaní, boli dojednávané na niekoľko rokov.

	Prvostupňový orgán preukázal plnenie jednotlivých zmlúv  listinnými dôkazmi uvedenými v prvostupňovom rozhodnutí. Plnenie samotných zmlúv zmluvnými stranami však ani nebolo sporné a účastník konania to počas konania  nenamietal.

	Pokiaľ ide o samotný obsahový význam pojmu provízia, Rada úradu sa stotožňuje so záverom prvostupňového orgánu v tom, že v tomto prípade nie je možné posudzovať  inštitút provízie podľa toho, aký je jeho obvyklý právny význam a čo sa pod ním za obvyklých okolností rozumie v obchodných vzťahoch. V tomto prípade si zmluvné strany istú formu finančného zvýhodnenia nazvali pojmom provízia, ktorý má obvykle iný právny význam. Rozhodujúci je však v tomto prípade  vecný obsah samotného dojednania, bez ohľadu na jeho pomenovanie v zmluve.

	Rada úradu zdôrazňuje, že za protisúťažné správanie v prvostupňovom rozhodnutí nie je považované poskytovanie finančného zvýhodnenia, nazvaného zmluvnými stranami ako provízia, ako také, ale jej rozdielne poskytovanie.

Rada úradu sa stotožňuje s posúdením prvostupňového orgánu v tom, že konaním Železníc Slovenskej republiky spočívajúcom v dojednaní provízie na individuálnej báze iba so štyrmi podnikateľmi poskytujúcimi služby zasielateľstva, bez existencie transparentných podmienok možnosti dojednávania takejto provízie dostupných všetkým zasielateľským spoločnostiam, došlo k zvýhodneniu podnikateľov Express, Express Slovakia, PROXAR a  NAKURAIL AG voči ostatným odberateľom služby železničnej nákladnej dopravy hromadných substrátov pre veľkoodberateľov na stredných a dlhých tratiach na území Slovenskej republiky.

Súčasne dojednaním rôznych cenových zvýhodnení - provízií  s podnikateľmi Express, Express Slovakia, PROXAR a NAKURAIL AG došlo aj k znevýhodneniu v súťaži týchto podnikateľov navzájom. Uvedené potvrdil aj Generálny riaditeľ Železničnej spoločnosti, a.s. Ing. Kužma keď  uviedol do zápisnice zo dňa 30. júna 2004 cit.: „Možno konštatovať, že podnikateľ Express je veľmi silná firma, ktorá je spôsobilá, vzhľadom na svoju vyjednávaciu silu umožňujúcu jej vyjednať u Železničnej spoločnosti, a.s. lepšie cenové podmienky...“. Napriek tomu, že toto vyjadrenie sa vzťahuje na dojednávanie so Železničnou spoločnosťou, a.s. Rada úradu zdôrazňuje, že zmluva s podnikateľom Express bola uzavretá so Železnicami Slovenskej republiky a Železničná spoločnosť, a.s. sa stala jej zmluvnou stranou následne po jej vzniku k 1.1.2002.

V tejto súvislosti možno zohľadniť aj vyjadrenie svedka p. Ďuriana majiteľa zasielateľskej spoločnosti ŠPED-TRANS, a.s. Levice v konaní, ktoré prechádzalo vydaniu rozhodnutia Rady úradu č. 2004/DZ/R/2/182, ktorý sa do zápisnice vyjadril, že podľa jeho vedomostí cit.: „boli dojednávané odlišným spôsobom, aký vyplýva z bežných obchodných podmienok Železničnej spoločnosti, a.s. (teda odlišne ako boli uplatňované aj vo vzťahu k našej spoločnosti) od roku 1999 do roku 2004 zľavy z ceny pre spoločnosť Expres Slovakia... a to formou percentuálneho návratu...“

Účastník konania v rámci konania namietal, že úrad sa nevysporiadal s tým, či boli uplatňované rozdielne podmienky pri zhodnom alebo porovnateľnom plnení, napr. či pri rovnakom objeme rovnakých substrátov boli zo strany Železníc Slovenskej republiky požadované, resp. uplatňované rozdielne ceny voči rôznym dopravcom, či zasielateľom. Uviedol, že unitárne železnice vystupovali voči všetkým subjektom s rovnakou cenovou ponukou a v závislosti od objemu  prepravy boli poskytované zľavy (rabaty), v zmluvách označené ako provízie, pričom  poskytnutie napr. množstevnej zľavy je plne legitímne rozhodnutie ktoréhokoľvek podnikateľa bez ohľadu na jeho podiel na trhu.

Úrad v prvostupňovom konaní, ani Rada úradu, netvrdia, že došlo k diskriminačnému postupu  zo strany Železníc Slovenskej republiky vo vzťahu k svojim odberateľom pri poskytovaní množstevných zliav, ktoré boli poskytované na základe príslušných smerníc pre dohodovanie podmienok  prepravy tovaru.

Možnosť získať množstevnú zľavu mali Železnice Slovenskej republiky  transparentne upravenú v smerniciach na jednotlivé roky.

Ako však vyplynulo z analýzy smerníc pre dohodovanie podmienok prepravy tovaru na jednotlivé roky, finančné zvýhodnenia - provízie dojednané so štyrmi zasielateľskými spoločnosťami nemajú oporu v týchto  smerniciach a nepredstavujú druh nejakej množstevnej zľavy, čo  potvrdzujú aj vyššie uvedené  vyjadrenia 
Ing. Kužmu.

	Rada úradu sa oboznámila so smernicami pre dohodovanie podmienok prepravy tovaru uzavretých na jednotlivé roky, ktoré sú v podstate obsahovo totožné a zistila, že v  zmysle preskúmavaných smerníc je možné získať z tarifnej ceny niekoľko druhov zrážok, a to: ... [obchodné tajomstvo] ...

Predmetné smernice neobsahujú postup, alebo podmienky pre získanie provízie, ktorá bola dojednaná v prípade Dohody s Expressom, Express Slovakia  a s PROXAROM ako ... [obchodné tajomstvo] ... a v prípade dohody s NAKURAIL AG ako ... [obchodné tajomstvo] ... 

Priznanie napr. výnimočnej ceny, ktorú je možné získať na základe smernice vyžaduje dodržanie určitého postupu v smernici presne uvedeného. Napr. podľa smernice v roku 1999 požiadavku na výnimočnú cenu predkladal ... [obchodné tajomstvo] ...

Pokiaľ ide o množstevnú zrážku táto sa uplatňovala  podľa smerníc platných v rozhodnom období vo ... [obchodné tajomstvo] ... Vyjadrovala sa ... [obchodné tajomstvo] ...

Rada úradu tiež zistila, že z Tabuľky ... [obchodné tajomstvo] ... pre dohodovanie cien vyplýva, že ... [obchodné tajomstvo] ... a nie ako to bolo napr. v prípade poskytovania provízie  spoločnosti NAKURAIL AG. Rada úradu konštatuje, že ani finančné zvýhodnenie dojednané pod názvom provízia, poskytnuté spoločnosti NAKURAIL AG, nekorešponduje s podmienkami  pre poskytnutie množstevnej zľavy podľa príslušnej smernice. 

	K  uplatňovaniu rozdielnych podmienok pri zhodnom a porovnateľnom plnení nemusí dochádzať výlučne vo vzťahu k podnikateľom, ktorí sú podnikateľmi na rovnakom  relevantnom trhu a ktorí sú teda konkurentmi. 

Zadefinovanie dotknutého relevantného trhu v tomto prípade teda nie je potrebné vzhľadom na to, že z ustanovenia § 7 ods. 5 písm. c) zákona č. 188/1994 Zb. ani z § 8 ods. 2 písm. c) zákona č. 136/2001 Z. z. nevyplýva, že musí vždy dochádzať k diskriminácii podnikateľov  v konkurenčnom postavení. 

V  tomto prípade sú však zasielateľské spoločnosti Express, Express Slovakia, Proxar a NAKURAIL AG konkurentmi.

Rada úradu poukazuje tiež na judikatúru Európskeho súdneho dvora, keďže právna úprava zneužívania dominantného postavenia v SR je totožná s článkom 82 (predtým článok 86) Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva, vzťahujúcim sa na zneužívanie dominantného postavenia. Vychádzajúc z prípadového práva Európskeho súdneho dvora, zneužívanie je pojem zahŕňajúci správanie podnikateľa v dominantnom postavení, ktoré je spôsobilé ovplyvniť štruktúru trhu, kde už v dôsledku prítomnosti takéhoto podnikateľa je súťaž oslabená a ktoré rôznymi formami líšiacimi sa od tých bežne používaných v prípade, keď je súťaž fungujúca, má účinky, ktoré bránia udržaniu existujúcej súťaže, alebo jej rozvoju (viď. Hoffmann-La Roche v Commission (1979) ECR 461).

Podnikateľovi v dominantnom postavení nemôže byť upreté právo chrániť svoje obchodné záujmy a prijať potrebné kroky na ich ochranu, zakázaným je však takéto  správanie, pokiaľ je jeho cieľom posilnenie dominantného postavenia a  jeho zneužívanie (viď. Case T-65/89 BPB Industries and British Gypsum v Commission (1993) ECR II-389).

Európsky súdny dvor  v rozhodnutí United Brands v Commission, Case  22/76 ECR (1978) uviedol, že trh, ktorý je potrebné zohľadniť v prípade praktiky diskriminácie je trh, kde sa stretáva súbeh dopytu a ponuky  medzi dodávateľom a prvotným kupujúcim, teda trh súbehu ponuky a dopytu po tovaroch, ktoré poskytuje podnikateľ v dominantnom postavení,  a nie trh, na ktorom kupujúci skutočne pôsobí.

Rada úradu poukazuje na rozhodnutie Európskeho súdneho dvora vo veci Hoffman-La Roche v Commisssion, Prípad 85/76, (1979) ECR, v ktorom súd rozhodol, že došlo k porušeniu článku 86 písm. c) Zmluvy  uplatňovaním rozdielnych podmienok pri zhodnom alebo porovnateľnom plnení voči jednotlivým odberateľom vitamínov Rocha, pričom títo  odberatelia Rocha využívali ním dodávané vitamíny na rôzne účely a nebolo teda preukázané, že by boli navzájom konkurentmi. 

Rozsudky vo veci United Brands a vo veci Hoffman-La Roche potvrdzujú, že pri praktike diskriminácie  je potrebné zohľadniť trh na ktorom sa stretáva súbeh ponuky a dopytu po tovare poskytovanom podnikateľom v dominantnom postavení.

Rada úradu sa odvoláva aj na rozhodnutie vo veci  Prípad   T-228/97, Irish Sugar (1999), ECR II-2969, ktorým súd potvrdil rozhodnutie Európskej Komisie. Európska Komisia v tomto rozhodnutí v bode 150 uviedla nasledovné cit.: „Hoci neexistuje na základe práva požiadavka vo vzťahu k spoločnosti v dominantnom postavení účtovať identické ceny alebo zverejňovať ich podmienky, samotný nedostatok transparentnosti celého rabatového systému Írskeho cukru, zahŕňajúci exportné rabaty, v rámci ktorého ani rozsah rabatov ani objemy, na ktoré sa viažu nie je jednotný alebo písomne komunikovaný s odberateľmi môže byť považovaný za zneužitie  dominantného postavenia.“ V tomto rozhodnutí poukazuje Európska Komisia aj na prípad  Michelin, v ktorom ad hoc neobjektívny (neporovnateľný medzi odberateľmi) a ústny charakter systému rabatov spoločnosti bol považovaný Európskou Komisiou za diskriminačný. Európska Komisia poukazuje na názor  Advocate - General, podľa ktorého vytvorenie   systému bonusov a zliav, ktoré boli určované na individuálnej báze a tak neboli jednotne diskutované so všetkými dílermi vopred, vytvára možnú diskrimináciu, čím dochádza k zneužitiu podľa článku 86 Zmluvy. Netransparentný a variabilný systém rabatov Írskeho cukru vytváral podľa názoru Európskej Komisie  príležitosť pre obmedzovanie už oslabenej súťaže na trhu priemyselného cukru v Írsku.

Vychádzajúc zo spisového materiálu, zohľadniac aj judikatúru Európskeho súdneho dvora,  Rada úradu dospela k rovnakému záveru ako prvostupňový orgán, že uplatnením netransparentného systému poskytovania cenového zvýhodnenia – provízie,  na základe ktorého Železnice Slovenskej republiky selektívnym spôsobom, na individuálnej báze, poskytovali cenové zvýhodnenia formou dojednanej provízie  zasielateľským spoločnostiam  Express, Express Slovakia, PROXAR a NAKURAIL AG, došlo k naplneniu ustanovenia  § 7 ods. 5 písm. c) zákona č. 188/1994 Zb. ako aj § 8 ods. 2 písm. c) zákona č. 136/2001 Z.z.  t.j. k diskriminácii ktorá je podľa § 7 ods. 4 zákona č. 188/1994 Zb. a § 8 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z. z. zakázaná. 

	Podnikateľ Železnice Slovenskej republiky vo svojom vyjadrení k výzve pred vydaním tohto rozhodnutia (list č. 2134/2007 zo 06.06.2007) ku skutkovému stavu nenavrhol vykonanie ďalších dôkazov, nakoľko nemal žiadne námietky k vecným zisteniam úradu.

Pokuta

Podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. úrad za porušenie ustanovenia § 8 ods. 6 uloží pokutu podnikateľovi do 10% obratu  podľa § 10 ods. 3 za predchádzajúce účtovné obdobie a podnikateľovi, ktorý  za predchádzajúce účtovné obdobie dosiahol obrat do 10 000 Sk alebo ktorý nemal žiadny obrat, alebo podnikateľovi, ktorého obrat nemožno vyčísliť, pokutu do 10 000 000 Sk.

	Podľa § 38 ods. 4 zákona  č. 136/2001 Z.z. predchádzajúcim uzavretým účtovným obdobím podľa odseku 1 je rok predchádzajúci roku, v ktorom je vydané rozhodnutie úradu, alebo ak nie sú dostupné údaje za tento rok, potom rok predchádzajúci tomuto roku.

	Podľa § 38 ods. 10 zákona č. 136/2001 Z.z. úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení tohto zákona. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania ustanovení tohto zákona berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh, a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj iné faktory, najmä opakované porušovanie tohto zákona tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania ustanovení tohto zákona, získanie majetkového prospechu v dôsledku porušenia ustanovenia tohto zákona alebo neplnenie dohody obmedzujúcej súťaž v praxi.

Rada úradu sa nestotožňuje s výškou pokuty uloženej prvostupňovým orgánom, keďže vzhľadom na skutočnosti uvedené v časti Aplikácia právnych predpisov je zrejmé, že za protiprávne konanie,  ku ktorému dochádzalo za účinnosti zákona č. 188/1994 Z. z., nie je možné uložiť pokutu. Protiprávne konanie podnikateľa Železnice Slovenskej republiky, ktoré možno pokutovať, je len konanie ku ktorému dochádzalo počas účinnosti zákona č. 136/2001 Z. z., t.j. od 01.05.2001 do 31.12.2001.

	 Pokiaľ ide o závažnosť protiprávneho konania, Rada úradu konštatuje, že prvostupňový orgán sa dostatočne vysporiadal s týmto kritériom pri ukladaní pokuty a zhodnotenie konania Železníc Slovenskej republiky ako závažného porušenia považuje Rada úradu za správne. Z vykonaného dokazovania je nesporné, že finančné, resp. cenové zvýhodnenie, pod názvom provízia, poskytovali Železnice Slovenskej republiky iba štyrom zasielateľským spoločnostiam a  aj cenové zvýhodnenia týchto štyroch zasielateľských spoločností boli dojednané v s nimi uzavretých zmluvách  v odlišnej výške. Železnice Slovenskej republiky  neposkytli žiadne objektívne zdôvodnenie pre svoje konanie, ktorým zvýhodnili vybrané štyri zasielateľské spoločnosti v porovnaní s ostatnými odberateľmi Železníc Slovenskej republiky, napr. v porovnaní so zasielateľskou spoločnosťou - podnikateľom ŠPED-TRANS, a.s. Levice, ktoré sa cítili týmito dohodami v svojej podnikateľskej činnosti poškodené. 

	V rámci hodnotenia závažnosti prvostupňový orgán správne zohľadnil aj skutočnosť, že dopad praktiky sa prejavil na celom území Slovenskej republiky. Významným faktorom je aj to, že v posudzovanom období mal podnikateľ  Železnice Slovenskej republiky na zadefinovanom relevantnom trhu  monopolné postavenie.

	Skutočnosť, že za porušovanie zákona č. 188/1994 Z. z. nie je možné uložiť pokutu, sa prejavuje v zhodnotení dĺžky protisúťažného konania. Vzhľadom na uvedené rada úradu konštatuje, že dĺžka posudzovaného konania, ktoré je možné pokutovať, nebola prvostupňovým orgánom zhodnotená správne. Sankciu je možné uložiť iba za protiprávne konanie, ku ktorému dochádzalo v  období od 01.05.2001 do 31.12.2001,  t.j. za 8 mesiacov, čo je považované za strednodobé porušenie.

	Prvostupňový orgán posudzoval konanie podnikateľa Železnice Slovenskej republiky od 27.1.1998 do 31.12.2001, t.j. 2 roky, 11 mesiacov a 27 dní, čo tiež spadá do strednodobého porušenia.

	Keďže závažnosť protiprávneho konania bola prvostupňovým orgánom posúdená správne a bola rovnaká za celé obdobie porušovania, pričom došlo k zmene posúdenia dĺžky protiprávneho konania, ktoré podlieha sankcii, Rada úradu v súlade s právnym názorom vyjadreným v uvádzanom rozsudku Krajského súdu v Bratislave dospela k záveru, že pôvodnú pokutu (t.j. 50 mil. Sk) je potrebné znížiť proporčne k skráteniu dĺžky protiprávneho konania, ktoré možno sankcionovať.

	Pôvodná pokuta vychádzala z dĺžky porušovania cca 36 mesiacov, pričom ako už bolo uvedené, ku konaniu, ktoré možno pokutovať, dochádzalo od 01.05.2001 do 31.12.2001, t.j. 8 mesiacov. Pôvodná suma pokuty uložená prvostupňovým orgánom bola na základe uvedeného znížená primerane počtu mesiacov porušovania.

	Pokiaľ ide o námietku vo vzťahu k obratu, ktorý je relevantný pre výpočet pokuty, Rada úradu konštatuje, že táto otázka nie je sporná.

	Pokuta sa ukladá za predchádzajúce účtovné obdobie, pričom  predchádzajúcim uzavretým účtovným obdobím je rok predchádzajúci roku, v ktorom je vydané rozhodnutie úradu, alebo ak nie sú dostupné údaje za tento rok, potom rok predchádzajúci tomuto roku.

	Prvostupňové rozhodnutie bolo vydané v roku 2005, je preto potrebné určiť pokutu z obratu za rok 2004.

	S porušením právnej povinnosti spája právo určitý právny následok. Sankcia je jedným z druhov štátneho donútenia, predvídaného pre prípad porušenia právnej povinnosti. Sankcia  má predstavovať ujmu pre porušovateľa právnej povinnosti. Účinok sankcie je závislý práve na reálnom dopade sankcie na hospodárenie trestaného podnikateľa. Aby sa zabezpečil preventívny, ako aj represívny účinok sankcie   je potrebné posudzovať pomery, vrátane majetkových, reprezentovaných v tomto prípade obratom, nie za obdobie spáchania správneho deliktu, ale v období ukladania sankcie. Teda bez ohľadu na to, že protisúťažné konanie podnikateľa Železnice Slovenskej republiky bolo ukončené v roku 2001, je nevyhnutné ukladať pokutu  z obratu za rok 2004. Preto námietku, že obrat za rok 2004 nemá nič spoločné s porušením treba odmietnuť ako neopodstatnenú.

	Vzhľadom na vyššie uvedené, rozhodla Rada úradu na svojom zasadnutí dňa 29.06.2007 tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia.

Poučenie: 

Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať. Proti tomuto rozhodnutiu možno podať žalobu podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku na Krajský súd v Bratislave do dvoch mesiacov od jeho doručenia.  

                                 

			
                                                           Danica Paroulková 
                                                               predsedníčka  
                                     Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky

	
Rozhodnutie sa doručí:

1.	JUDr. Ivan  Piterka, advokát, Vansovej č. 2, 811 03 Bratislava
2.	Protimonopolný úrad SR, odbor zneužívania dominantného postavenia