PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo: 2004/KV/R/2/181 	Bratislava  01. október 2004

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov, na základe rozkladu podaného podnikateľom THT, s.r.o., Starohradská 316, 572 01 Polička, Česká republika a rozkladu podaného podnikateľom NTD, s.r.o., Vajnorská 135, 832 32 Bratislava podľa § 59 ods. 3 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov

zrušuje

rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru dohôd obmedzujúcich súťaž č. 2004/KV/1/1/127 zo dňa 27.05.2004 a vec vracia na nové prejednanie a rozhodnutie. 

Odôvodnenie:

Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž  (ďalej len „úrad“), vydal dňa 27.05.2004 v konaní začatom na návrh podnikateľa ESSEA SK, s.r.o., Strieborné námestie 2, 974 01 Banská Bystrica (ďalej len „ESSEA SK, s.r.o.“) rozhodnutie č. 2004/KV/1/1/127, ktorým vo veci možnej dohody obmedzujúcej súťaž, uzatvorenej dňa 01.04.2001 medzi podnikateľom THT, s.r.o., Starohradská 316, 572 01 Polička, Česká republika (ďalej len „THT, s.r.o.“) a podnikateľom NTD, s.r.o., Vajnorská 135, 832 32 Bratislava (ďalej len „NTD, s.r.o.“), predmetom ktorej je udelenie výhradného práva od 01.03.2001 pre podnikateľa NTD, s.r.o. vykonávať rekonštrukcie a prestavby mobilnej požiarnej a zásahovej techniky, rozhodol tak, že táto dohoda je podľa § 4 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon č. 136/2001 Z.z. v znení účinnom od 01.05.2004“)  zakázaná a uložil každému z menovaných podnikateľov pokutu vo výške 50 000,- Sk. 

Dňa 16.06.2004 bol úradu v zákonom stanovenej lehote doručený rozklad podnikateľa NTD, s.r.o. (list ev. pod č. 3328/2004) a dňa 17.06.2004 rozklad podnikateľa THT, s.r.o. (list ev. pod č. 3350/2004). Obaja podnikatelia namietali podanými rozkladmi nasledovné skutočnosti:

1.	„Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž v správnom konaní začatom dňa 27.8.2003 nedostatočne zistil skutkový stav veci, nezaoberal sa so všetkými súvisiacimi skutočnosťami, nevysporiadal sa v dostatočnej miere s hodnotením dôkazov...“

2.  	„List THT, s.r.o., Starohradská 316, 572 01 Polička, Česká republika zo dňa 1.4.2001 označil ako „DOHODU“ medzi podnikateľmi, uzatvorenú s NTD s.r.o., Vajnorská 135, Bratislava napriek tomu, že sa jedná o jednostranný právny úkon a tento list bol len deklarovaním vôle THT s.r.o. a snahou o poskytovanie kvalitných, profesionálnych služieb na území SR.“

3.  	„Pri skúmaní relevantného trhu nie je jednoznačne jasné z akých podkladov a údajov vychádzal vo svojom rozhodnutí Protimonopolný úrad v SR, keď ešte 10.2.2004 vo svojom liste uvádza, že neboli splnené podmienky § 6 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže.“

4.	„Taktiež chýba údaj o časovom súbehu ponuky a dopytu... (§ 3 ods. 3 zákona) pri rozhodovaní a podiely ďalších subjektov n a trhu.“

5.  	„Protimonopolný úrad SR neskúmal otázku prínosu spolupráce podnikateľských subjektov THT s.r.o. a NTD s.r.o. v súvislosti s katastrofálnym (takmer havarijným) stavom požiarnej techniky v SR. Preto je rozhodnutie v rozpore so záujmami spoločnosti pri záchrane a rekonštrukcii zastaralého požiarnického parku.“

6.  	„Tvrdenie, že v dôsledku existencie „DOHODY“ vznikla pre subjekty podnikajúce na vymedzenom relevantnom trhu bariéra vstupu na tento trh, sa nezakladá na objektívne zistených skutočnostiach a je v rozpore s objektívnou pravdou.“

7.  	„NTD s.r.o. nikdy neobmedzovalo iných podnikateľov na trhu a ani im nebránilo v predmetnej oblasti podnikať, čo vo svojich vyjadreniach opakovane niekoľkokrát uviedlo a písomnými podkladmi aj preukázalo. Taktiež sa domnievame, že NTD, s.r.o. ani nie je pasívne  legitimované, nakoľko nebolo obstarávateľom a voľba formy verejnej súťaže je mimo sféry jeho dispozície. Preto správny orgán podľa nášho názoru túto skutočnosť vôbec nemal brať do úvahy v súvislosti so začatým konaním, resp. mal podať podnet pre porušenie zákona príslušným štátnym orgánom, ktorým otázky verejného obstarávania boli zverené. Je neprípustné použiť ako dôkaz výpočet oznámení o výsledkoch rokovacích konaní, nakoľko v danom prípade išlo o individuálne rozhodnutia obstarávateľov a bolo iba na ich vôli akú formu súťaže zvolia, prípadne či budú akceptovať jednostranné oznámenia THT, s.r.o. Polička o ustanovení autorizovaného zástupcu.“ 

7.  	„Protimonopolný úrad SR pri svojom rozhodnutí porušil a konal v rozpore s účelom zákona o ochrane hospodárskej súťaže, nakoľko podľa ust. § 1 ...účelom zákona je vytváranie podmienok na ďalší rozvoj v prospech spotrebiteľov..., čo vlastne predmetným rozhodnutím negoval“.

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej len „Rada úradu“) preskúmala rozkladom napadnuté rozhodnutie, ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo v celom rozsahu tak, ako to vyplýva z § 59 ods. 1 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov a dospela k  nasledovným záverom.

1.	     Aplikácia právnych predpisov 

Rada úradu konštatuje, že prvostupňový orgán neaplikoval všetky relevantné právne predpisy (resp. v správnom znení), ktoré sa vzťahujú na daný prípad. 

Predovšetkým, vo výroku prvostupňového rozhodnutia absentuje posúdenie dohody podľa všetkých relevantných právnych predpisov, počas účinnosti ktorých predmetná dohoda existovala (prvostupňový orgán posúdil dohodu vo výroku len podľa ustanovení zákona č. 136/2001 Z.z. v znení účinnom od 01.05.2004).

 	 Podľa názoru Rady úradu, v prípade možnej dohody obmedzujúcej súťaž, protiprávne konanie nepredstavuje len samotný moment uzatvorenia takejto dohody, ale k vzniku protiprávneho vzťahu – porušovaniu ustanovení právneho predpisu a teda aj k obmedzovaniu hospodárskej súťaže dochádza v takomto prípade každým okamihom existencie dohody.

Posudzovaná dohoda nadobudla účinnosť dňa 01.03.2001, teda za účinnosti zákona č. 188/1994 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon č. 188/1994 Z.z.“). Dňa 01.05.2001 nadobudol účinnosť zákon č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky (ďalej len „zákon č. 136/2001 Z.z.“). Podľa § 44 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. právne vzťahy vzniknuté pred nadobudnutím účinnosti tohto zákona sa posudzujú podľa doterajších predpisov. Rada úradu konštatuje, že podľa tohto ustanovenia bol prvostupňový orgán povinný posudzovať dohodu aj podľa príslušných ustanovení zákona č. 188/1994 Z.z. Argument prvostupňového orgánu, že v dobe účinnosti zákona č. 188/1994 Z.z. nedošlo k vecnému plneniu tejto dohody nie je v tomto smere relevantný, pretože podľa § 3 ods. 1  zákona č. 188/1994 Z.z. zakázanou je každá dohoda, ktorá má za cieľ alebo môže mať za následok obmedzenie súťaže. Samotné nerealizovanie dohody v praxi neznamená automaticky, že nejde o protiprávne konanie, teda o dohodu obmedzujúcu súťaž, je to len okolnosť, ktorú úrad  v prípade, že naozaj o dohodu obmedzujúcu súťaž pôjde, vezme do úvahy pri určovaní výšky pokuty.

Dňa 01.05.2001 nadobudol účinnosť zákon č. 136/2001 Z.z.. Keďže posudzovaná dohoda existovala aj počas účinnosti tohto zákona, prvostupňový orgán mal vo výroku rozhodnutia podľa názoru Rady úradu posudzovať dohodu aj podľa príslušných ustanovení zákona č. 136/2001 Z.z. (resp. od 01.10.2002 v znení jeho novely zákonom č. 465/2002 Z.z.) a nielen podľa ustanovení zákona č. 136/2001 Z.z. v znení účinnom od 01.05.2004.

Rada úradu zároveň konštatuje, že výroková časť prvostupňového rozhodnutia v tomto smere nekorešponduje s odôvodnením, v ktorom sa prvostupňový orgán zaoberal aj posúdením dohody podľa zákona č. 136/2001 Z.z. v znení zákona č. 465/2002 Z.z.. Rada úradu však považuje za potrebné posúdiť dohodu podľa všetkých relevantných zákonov samostatne (nie súčasne, ako to urobil prvostupňový orgán), keďže podľa § 47 ods. 3 správneho poriadku, musí byť z odôvodnenia rozhodnutia zrejmé, podľa akých právnych predpisov správny orgán rozhodoval a z akých dôvodov, teda ako použil správnu úvahu pri použití právnych predpisov. 

Procesne postupoval prvostupňový orgán podľa názoru Rady úradu správne keď konal podľa zákona č. 136/2001 Z.z. v znení účinnom od 01.05.2004, a to vzhľadom na § 44a ods. 2 tohto zákona.

2.	Účastníci konania

Prvostupňový orgán začal konať na podnet podnikateľa ESSEA SK, s.r.o., ktorý nepredstavoval zmluvnú stranu posudzovanej dohody. Účastníkmi konania boli v zmysle v tom čase platnej právnej úpravy podnikatelia ESSEA SK, s.r.o., podnikateľ THT, s.r.o. a NTD, s.r.o..

Vzhľadom na zmenu právnej úpravy stratil s účinnosťou od 01.05.2004 postavenie účastníka konania podnikateľ ESSEA SK, s.r.o.. Rada úradu konštatuje, že prvostupňové rozhodnutie neobsahuje genézu účastníkov konania – postavenie podnikateľa ESSEA SK, s.r.o. ako účastníka predmetného správneho konania a dôvod zániku tohto postavenia.

3.	Relevantný trh

Z prvostupňového rozhodnutia vyplýva, že rozhodujúcim kritériom pre definovanie tovarového relevantného trhu bol predmet posudzovanej dohody. Vzhľadom na uvedené však nie je zrejmé, prečo ho prvostupňový orgán definoval ako trh vykonávania generálnych opráv, celkových opráv, rekonštrukcií a prestavieb veľkého rozsahu mobilnej požiarnej a zásahovej techniky, keď exkluzivita, ktorá bola predmetom dohody, sa týkala len rekonštrukcií a prestavieb mobilnej požiarnej a zásahovej techniky. Rada úradu konštatuje, že z prvostupňového rozhodnutia, ani zo spisového materiálu nie je zrejmé, ako prvostupňový orgán dospel k zahrnutiu generálnych a celkových opráv mobilnej požiarnej a zásahovej techniky na tento trh (nakoľko tieto činnosti neboli predmetom exkluzivity, ale autorizácie podľa posudzovanej dohody). 

Z prvostupňového rozhodnutia nie je tiež zrejmá štruktúra daného relevantného trhu a v nadväznosti na jeho definíciu nie je tiež jasné, ako prebiehalo zadávanie generálnych opráv a celkových opráv mobilnej požiarnej a zásahovej techniky (či cez verejné obstarávanie) a aké boli v tom prípade bariéry vstupu na daný relevantný trh, keďže exkluzivita, zakotvená v dohode, sa generálnych a celkových opráv netýkala. Nedostatočne je tiež v rozhodnutí zdôvodnené, prečo sa prvostupňový orgán ďalej nezaoberal exkluzivitou týkajúcou sa dovozu a distribúcie náhradných dielov mobilnej požiarnej a zásahovej techniky.

Rada úradu tiež konštatuje, že v prvostupňovom rozhodnutí absentuje tiež vymedzenie rozdielu z pohľadu obmedzovania hospodárskej súťaže medzi autorizáciou, týkajúcou sa vykonávania opráv mobilnej a požiarnej zásahovej techniky a exkluzivitou, ktorá sa týkala rekonštrukcií a prestavieb mobilnej požiarnej a zásahovej techniky, ktoré boli predmetom posudzovanej dohody 

4.	     Postavenie podnikateľov na trhu a posúdenie praktiky

Rada úradu dospela k záveru, že vzhľadom na uvedené nedostatky pri analýze relevantného trhu, bude tiež potrebné prehodnotiť postavenie podnikateľov na novo stanovenom relevantnom trhu.

Prvostupňové rozhodnutie neobsahuje zdôvodnenie poklesu podielu podnikateľa NTD, s.r.o. na stanovenom relevantnom trhu v roku 2003 a posúdenie tejto skutočnosti vo vzťahu k podnikateľovi Autokaros, a.s.  - v spisovom materiáli je obsiahnutá ďalej neskúmaná informácia (list č. 2698/2004 od podnikateľa NTD, s.r.o.), ktorá naznačuje, že aj keď podnikateľ Autokaros, a.s. získal väčšinu zákazok v roku 2003, rekonštrukciu a prestavbu v rámci tých zákazok vykonávala pre neho v subdodávke NTD, s.r.o. – v nadväznosti na uvedené bude potrebné stanoviť podiel jednotlivých podnikateľov na trhu podľa skutočne realizovaných rekonštrukcií a prestavieb mobilnej požiarnej a zásahovej techniky.

Vzhľadom na uvedený pokles podielu podnikateľa NTD, s.r.o. na stanovenom relevantnom trhu, je nedostatočne zdôvodnený záver prvostupňového orgánu týkajúci sa posúdenia praktiky – resp. odôvodnenia obmedzenia súťaže bariérou vstupu na trh, premietnutou do nemožnosti zúčastniť sa verejného obstarania.

Rada úradu tiež konštatuje, že prvostupňové rozhodnutie neobsahuje posúdenie dohody z pohľadu, či nespadá pod skupinovú výnimku zo zákazu dohôd obmedzujúcich súťaž, resp. od 01.05.2004  aj podľa § 6 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z. v znení zákona č. 204/2004 Z.z..

Rada úradu dospela k názoru, že na základe vyššie uvedených nedostatkov pri analýze relevantného trhu a zistení podielu podnikateľov na ňom, ako aj z pohľadu možnej aplikácie výnimiek zo zákazu dohôd obmedzujúcich súťaž, bude potrebné komplexne prehodnotiť posudzovanú dohodu. 

5. 	Námietky účastníkov konania 

	K námietke účastníkov konania, týkajúcej sa povahy posudzovaného právneho úkonu ako dohody, keď podľa účastníkov konania ide o jednostranný právny akt zo strany podnikateľa THT, s.r.o., Rada úradu konštatuje, že pre posúdenie určitého konania ako dohody obmedzujúcej súťaž nie je rozhodujúce, či ide o písomnú alebo ústnu zmluvu alebo o iný súhlasný prejav vôle zúčastnených podnikateľov. V tomto prípade, aj keď podnikateľ NTD, s.r.o. predmetný dokument nepodpisoval, z jeho ďalšej činnosti je zrejmé, že v súlade s jeho obsahom konal. Dôkazom sú prípady, kedy dochádzalo k zadávaniu zákazok podnikateľovi NTD, s.r.o. týkajúcich sa rekonštrukcií a prestavieb mobilnej požiarnej a zásahovej techniky osobitným postupom vo verejnom obstarávaní - metódou rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 52 ods. 1 písm. a) zákona č.263/1999 Z.z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov. K takémuto zadávaniu zákazok pri verejnom obstarávaní služby rekonštrukcie a prestavby mobilnej požiarnej a zásahovej techniky zo strany obstarávateľov dochádzalo na základe skutočnosti, že podľa ich vedomostí bol splnený predpoklad tohto postupu podľa § 52 ods. 1 písm. a) zákona č.263/1999 Z.z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov - obstarávaný tovar, práce alebo služby sú dostupné iba z jedného zdroja. Z uvedeného možno predpokladať, že posudzovaný dokument bol podnikateľom NTD, s.r.o. akceptovaný a využívaný pri získavaní zákazok.
 
	K námietke účastníkov konania týkajúcej sa absencie vymedzenia časového relevantného trhu v prvostupňovom rozhodnutí Rada úradu konštatuje, že vymedzenie časového hľadiska relevantného trhu nebolo v tomto prípade nevyhnutné, keďže je zrejmé, že k časovému súbehu ponuky a dopytu dochádza v tomto prípade nepretržite. 

Účastníci konania ďalej namietali neprípustnosť použitia oznámení o výsledkoch verejného obstarávania ako dôkazu pri posúdení predmetnej praktiky obsiahnutých vo výroku prvostupňového rozhodnutia. Rada úradu k uvedenej námietke konštatuje, že podľa § 34 ods. 1 správneho poriadku je správny orgán oprávnený na dokazovanie použiť všetky prostriedky, ktorými možno zistiť a objasniť skutočný stav veci a ktoré sú v súlade s právnymi predpismi.  Pomocou predmetných oznámení o výsledkoch verejného obstarávania prvostupňový orgán dokazoval existenciu určitých následkov a dopadov posudzovanej dohody na stanovenom relevantnom trhu. Rada úradu tiež uvádza, že prvostupňový orgán postúpil časť podnetu, týkajúcu sa postupu jednotlivých obstarávateľov na Úrad pre verejné obstarávanie, ktorý je kompetentným orgánom na rozhodovanie  o správnosti ich postupu v zmysle zákona č. 263/1999 Z.z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov. 

Ďalšie námietky účastníkov konania smerovali k nedostatkom prvostupňového rozhodnutia, ktoré zhrnula Rada úradu v predchádzajúcich častiach tohto rozhodnutia, preto nepovažuje za potrebné sa nimi osobitne zaoberať.

Vzhľadom na skutočnosť, že prvostupňové rozhodnutie vychádza z nedostatočne zisteného skutkového stavu, v dôsledku čoho je nepreskúmateľné, Rada úradu na svojom zasadnutí dňa 01.10.2004 rozhodla tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia.

Poučenie:

Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať. Proti tomuto rozhodnutiu možno podať žalobu podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku na Najvyšší súd Slovenskej republiky do dvoch mesiacov od jeho doručenia.    

							Danica Paroulková
predsedníčka Rady Protimonopolného úradu   
Slovenskej republiky

Rozhodnutie sa doručí:

1.	THT, s.r.o., Starohradská 316, 572 01 Polička, česká republika
2.	NTD, s.r.o., Vajnorská 135, 832 32 Bratislava
3.	Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž