PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo:	2009/FV/R/2/050	Bratislava 06. novembra 2009	

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v  Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady 
č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov, v správnom konaní č. 0021/OK/2008  

                                                zamieta 

podľa § 59 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní v znení neskorších predpisov (správny poriadok) rozklad podnikateľa Marti Tunnelbau AG, Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko, zastúpeného JUDr. Erikou Csekes, advokátkou, Ružička Csekes s.r.o., Kapitulská 15, 811 01 Bratislava, voči rozhodnutiu Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru koncentrácií 
č. 2009/FV/3/1/022 zo dňa 07.05.2009 a toto rozhodnutie potvrdzuje. 

Odôvodnenie:

(1)	Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor koncentrácií (ďalej len „úrad“), vydal v správnom konaní č. 0021/OK/2008 dňa 07.05.2009 rozhodnutie 
č. 2009/FV/3/1/022, ktorým rozhodol, že podnikateľovi Marti Tunnelbau AG so sídlom Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko (ďalej len „Marti  Tunnelbau AG“) ukladá pokutu vo výške 13 000 eur (slovom trinásťtisíc eur) a podnikateľovi Danubia Invest, a.s. so sídlom Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 31 369 596 (ďalej len „Danubia Invest, a.s.“) ukladá pokutu vo výške 4 500 eur (slovom štyritisícpäťsto eur) za porušenie zákazu podľa § 10 ods. 14 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon“) vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie spočívajúcej v získaní spoločnej kontroly podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. nad podnikom podnikateľa BRA-VUR, a.s. so sídlom Ulica za mostom 4, 036 61 Vrútky, Slovenská republika, IČO: 31 605 842 (ďalej len „BRA-VUR, a.s.“) na základe Zmluvy o prevode časti obchodného podielu uzatvorenej dňa 10.03.2005 medzi podnikateľmi Danubia Invest, a.s. a Marti Tunnelbau AG v spojení so Zmluvou o prevode časti obchodného podielu uzatvorenou dňa 20.12.2005 medzi podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Ing. Milanom Kapustom a Zmluvou o prevode časti obchodného podielu uzatvorenou dňa 20.12.2005 medzi podnikateľmi Danubia Invest, a.s. a Ing. Milanom Kapustom. 

(2)	Podľa rozkladom napadnutého rozhodnutia uvedení podnikatelia porušili zákaz vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie 

1.	prevzatím 11%-ného obchodného podielu podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Danubia Invest, a.s. dňa 20.12.2005;
2.	zaplatením kúpnej ceny za 11%-ný obchodný podiel podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Danubia Invest, a.s. dňa 31.01.2006;
3.	prevzatím 11%-ného obchodného podielu podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Marti Tunnelbau AG dňa 20.12.2005;
4.	zaplatením kúpnej ceny za 11%-ný obchodný podiel podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Marti Tunnelbau AG dňa 24.01.2006;
5.	riadným a nepretržitým výkonom kontrolnej a riadiacej činnosti nad podnikom podnikateľa BRA-VUR, a.s. od 20.12.2005 do 14.09.2007.
 
(3)	Proti tomuto rozhodnutiu podal podnikateľ Marti Tunnelbau AG prostredníctvom svojho právneho zástupcu dňa 28.05.2009 v zákonom stanovenej lehote rozklad (list ev. pod č. 2107/2009), v ktorom namietal najmä nasledovné: 

1.	Nedodržanie zákonom stanovenej lehoty na vydanie rozhodnutia. 

(4)	Podľa § 30 zákona „Úrad vydá rozhodnutie do 6 mesiacov odo dňa začatia konania. Predseda úradu môže lehotu na vydanie rozhodnutia v zložitých prípadoch pred jej uplynutím primerane predĺžiť, a to aj opakovane, spolu najviac však o 24 mesiacov...“. Úrad v 6-mesačnej lehote rozhodnutie nevydal. Napriek tomu, že požiadal predsedníčku úradu o predĺženie lehoty a tá ju predĺžila, podľa účastníka konania neexistoval zákonom predpokladaný dôvod na jej predĺženie – zložitosť prípadu. Odôvodnenie predĺženia lehoty podľa účastníka konania nie je relevantné, keďže úrad žiadne doplňujúce dokazovanie nevykonal a účastníkovi konania nebolo ani objasnené, ako úrad prehodnocoval metodiku ukladania pokút, čo bolo dôvodom predĺženia lehoty. 

2.	Vecný a logický rozpor medzi výrokom rozhodnutia a jeho odôvodnením.

(5)	Výroková časť rozhodnutia obsahuje špecificky určené samostatné konania, pričom však samotné odôvodnenie (str. 7-9 rozhodnutia) sa odvoláva na niekoľko ďalších porušení zákona. Tieto samostatné porušenia zákona opisuje úrad v bodoch 1-10, pričom v týchto bodoch sú zahrnuté aj úkony, ktoré výroková časť rozhodnutia neobsahuje (konkrétne body 5 až 10 na str. 8-9 rozhodnutia). Úrad v odôvodnení bral do úvahy, že účastníci konania počas celého obdobia 20.12.2005 – 14.09.2007 uskutočňovali riadny a nepretržitý výkon kontrolnej činnosti. Spoločnosti Marti Tunnelbau AG nie je zrejmé, akým spôsobom dospel úrad k záveru vyjadrenému vo výroku rozhodnutia, t.j., či úkony popísané v bodoch 5-10 str. 8-9 odôvodnenia rozhodnutia nakoniec subsumoval pod „riadny a nepretržitý výkon kontrolnej činnosti“ alebo ich v konečnom dôsledku za porušenie nepovažoval. Podľa spoločnosti Marti Tunnelbau vecný a logický rozpor medzi výrokom a odôvodnením rozhodnutia spôsobuje nepreskúmateľnosť rozhodnutia pre jeho nezrozumiteľnosť.

3.	Výška uloženej sankcie nie je odôvodnená. 

(6)	Podľa účastníka konania sa úrad nevysporiadal so všetkými zákonom stanovenými kritériami a nekonkretizoval váhu jednotlivých okolností v tom smere, že neuviedol, ako sa tieto podieľali na stanovení konečnej výšky pokuty. Rozhodnutie je preto nedostatočne odôvodnené. V tejto súvislosti tiež poukazuje na svoju námietku ohľadom rozporu výroku s odôvodnením. Podľa neho, ak došlo len k subsumovaniu úkonov uvedených v bodoch 5-10 na str. 8-9 rozhodnutia pod „sústavný a nepretržitý výkon kontrolnej činnosti“ a zároveň nedošlo k zisteniu inej skutočnosti, potom úrad nemal pristúpiť k navýšeniu pokuty. Úrad mal zhodnotiť, aký dopad na výšku sankcie mala skutočnosť „sústavný a nepretržitý výkon kontrolnej činnosti“. Rozhodnutie je podľa jeho názoru nezrozumiteľné. 

(7)	Výška pokuty je podľa účastníka konania neprimeraná. Poukazuje 
na rozhodnutie ESD v prípade 262/99 z 12. júla 2001, bod 67, podľa ktorého by sankcie nemali ísť za hranicu, ktorá je nevyhnutná pre sledovanie cieľov a sankcie nesmú byť disproporcionálne k vážnosti priestupku. 

(8)	Úrad tiež pochybil v tom, že nezdôvodnil výšku uloženej pokuty vo vzťahu 
k obom účastníkom konania samostatne. 

(9)	Druhý účastník konania, spoločnosť Danubia Invest, a.s., rozklad nepodal. 

(10)	Podnikateľ Marti Tunnelbau AG uviedol ďalšie námietky vo svojom vyjadrení k výzve pred vydaním druhostupňového rozhodnutia (list č. 3396/2009 doručený 21.09.2009). Poukazoval najmä na neprimeranosť pokuty a to v tom smere, že úrad nezohľadnil, že k odhaleniu porušenia zákona došlo len v dôsledku dobrovoľného oznámenia koncentrácie spoločnosťou Marti Tunnelbau. Za oneskorené oznámenie bola už účastníkovi pokuta uložená v inom správnom konaní, pričom v tomto správnom konaní úrad zohľadnil, že danou koncentráciou nedošlo k negatívnemu dopadu na relevantné trhy. Túto skutočnosť je podľa účastníka konania potrebné zohľadniť aj v tomto správnom konaní. Tiež vidí dôvod na to, aby bolo konanie o uložení sankcie za oneskorené oznámenie koncentrácie spojené s konaním vo veci porušenia § 10 ods. 14 zákona, čo by viedlo k spravodlivejšiemu uloženiu sankcie. Žiada prehodnotiť záver Rady úradu ohľadom výšky uloženej pokuty.

(11)	Rada  Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej len „Rada úradu“) preskúmala rozkladom napadnuté rozhodnutie a oboznámila sa so spisovým materiálom s ním súvisiacim. Dospela k nasledovným záverom. 

1.	Aplikácia právnych predpisov. 

(12)	Po vydaní prvostupňového rozhodnutia nadobudol dňa 01.06.2009 účinnosť zákon č. 165/2009 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady 
č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a statných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov a o zmene a doplnení zákona č. 575/2001 Z. z. o organizácii činnosti vlády a organizácii ústrednej štátnej správy v znení neskorších predpisov (ďalej len „novela zákona“). 

(13)	Podľa § 44b ods. 1 novely zákona právne vzťahy vzniknuté do 31.05.2009 sa spravujú podľa doterajších predpisov. 

(14)	Podľa § 44b ods. 2 novely zákona konania začaté do 31.05.2009 sa dokončia podľa ustanovení tohto zákona.

(15)	Podľa § 44b ods. 3 novely zákona na ukladanie pokút za porušenie ustanovení doterajších predpisov sa použijú ustanovenia tohto zákona, ak sú 
pre podnikateľa priaznivejšie. 

(16)	Rada úradu konštatuje, že hmotné ani procesné ustanovenia zákona relevantné pre posúdenie tohto prípadu sa novelou zákona nemenili. V texte tohto rozhodnutia preto používa pre označenie zákona pred jeho novelou, ako aj v jej znení, jednotný názov „zákon“. 

2.	Porušenie § 10 ods. 14 zákona

(17)	Pre lepšiu zrozumiteľnosť tejto časti odôvodnenia Rada úradu stručne uvádza chronológiu tohto správneho konania. 

(18)	Dňa 20.05.2008 vydal úrad rozhodnutie č. 2008/FH/3/1/041 (ďalej len „pôvodné rozhodnutie“), ktorým rozhodol, že ukladá pokutu za porušenie zákazu podľa § 10 ods. 14 zákona podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. 

1.	prevzatím 11%-ného obchodného podielu podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Danubia Invest, a.s. dňa 20.12.2005;
2.	zaplatením kúpnej ceny za 11%-ný obchodný podiel podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Danubia Invest, a.s. dňa 31.01.2006;
3.	prevzatím 11%-ného obchodného podielu podnikateľa BRA-VUR, a.s.  podnikateľom Marti Tunnelbau AG dňa 20.12.2005;
4.	zaplatením kúpnej ceny za 11%-ný obchodný podiel podnikateľa BRA-VUR, a.s.  podnikateľom Marti Tunnelbau AG dňa 24.01.2006;
5.	výkonom hlasovacích práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na valnom zhromaždení podnikateľa BRA-VUR, a.s., ktoré sa konalo dňa 07.02.2006;
6.	výkonom hlasovacích práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa BRA-VUR, a.s., ktoré sa konalo dňa 28.03.2006;
7.	výkonom akcionárskych práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa BRA-VUR, a.s., ktoré sa konalo dňa 08.06.2006;
8.	výkonom akcionárskych práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa BRA-VUR, a.s., ktoré sa konalo dňa 12.09.2006;
9.	výkonom akcionárskych práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa BRA-VUR, a.s., ktoré sa konalo dňa 09.05.2007;
10.	vykonávaním riadiacej činnosti podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na zasadnutí predstavenstva podnikateľa BRA-VUR, a.s., ktoré sa konalo dňa 17.05.2006.

(19)	Na základe rozkladov podnikateľov Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s.  vydala Rada úradu rozhodnutie č. 2008/FH/R/2/077 (ďalej len „zrušovacie rozhodnutie“), ktorým zrušila pôvodné rozhodnutie úradu a vrátila mu vec na nové prejednanie a rozhodnutie. Rada úradu nespochybnila, že úkony, ktoré úrad 
vo výroku pôvodného rozhodnutia uviedol, predstavujú porušenie § 10 ods. 14 zákona, uviedla však, že nakoľko účastníci konania túto koncentráciu oznámili až po dlhšom časovom období odo dňa, kedy došlo k jej vzniku (ku vzniku koncentrácie došlo dňa 20.12.2005, oznámená bola až podaním dňa 04.04.2007 a právoplatne o nej bolo rozhodnuté až 14.09.2007), počas celého tohto obdobia obaja podnikatelia reálne riadili spoločnosť BRA-VUR, a.s.. Nešlo len o výkon určitých, vo výroku pôvodného rozhodnutia uvedených úkonov, ale o riadny a nepretržitý výkon kontrolnej činnosti podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. v spoločnosti BRA-VUR, a.s.. Rada úradu vo svojom rozhodnutí preto uviedla, že 
pri novom konaní a rozhodovaní bude musieť prvostupňový orgán zohľadniť aj túto skutočnosť.  

(20)	V novom konaní vydal úrad dňa 07.05.2009 rozhodnutie č. 2009/FV/3/1/022 (rozkladom napadnuté rozhodnutie) a vo výroku uviedol, že porušenie § 10 ods. 14 zákona účastníkmi konania spočíva v:

1.	prevzatí 11%-ného obchodného podielu podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Danubia Invest, a.s. dňa 20.12.2005;
2.	zaplatení kúpnej ceny za 11%-ný obchodný podiel podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Danubia Invest, a.s. dňa 31.01.2006
3.	prevzatí 11%-ného obchodného podielu podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Marti Tunnelbau AG dňa 20.12.2005;
4.	zaplatení kúpnej ceny za 11%-ný obchodný podiel podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Marti Tunnelbau AG dňa 24.01.2006;
5.	v riadnom a nepretržitom výkone kontrolnej a riadiacej činnosti podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. od 20.12.2005 do 14.09.2007.

(21)	Prvostupňový orgán v odôvodnení rozkladom napadnutého rozhodnutia uviedol, že nakoľko Rada úradu v zrušovacom rozhodnutí nespochybnila vykonané dôkazy ani priamo neuviedla, že je potrebné vykonať nejaké konkrétne nové dôkazy, vychádzal pri posúdení veci z rovnakých dôkazov ako v pôvodnom rozhodnutí. Na základe písomných dôkazov, ktoré sú obsahom spisového materiálu a sú presne špecifikované v prvostupňovom rozhodnutí, úrad v odôvodnení rozhodnutia uviedol konkrétne úkony predstavujúce porušenie § 10 ods. 14 zákona a tiež uviedol, že zohľadnil skutočnosť, že v období od 20.12.2005 do 14.09.2007 obaja účastníci kontrolovali a riadili podnik podnikateľa BRA-VUR, a.s.. 

(22)	Rada úradu akceptuje námietku účastníka konania, že odôvodnenie prvostupňového rozhodnutia v tomto smere vykazuje isté nedostatky na úkor jeho zrozumiteľnosti. Úrad totiž v odôvodnení rozhodnutia zrozumiteľne a jasne neuviedol, prečo oproti úkonom uvedeným vo výroku svojho rozhodnutia v jeho odôvodnení uvádza aj ďalšie úkony. Rada úradu však konštatuje, že výrok rozhodnutia, ktorý je jedinou záväznou časťou rozhodnutia, je jasný, zrozumiteľný a v súlade so zákonom aj správnym poriadkom. Nedostatky odôvodnenia rozhodnutia nemajú taký charakter, ktorý by odôvodňoval zrušenie rozhodnutia a je možné ich odstrániť v druhostupňovom rozhodnutí. Rada úradu preto odôvodnenie rozhodnutia dopĺňa.   

(23)	V prvom rade je potrebné uviesť, že ust. § 10 ods. 14 zákona zakazuje výkon akýchkoľvek práv a povinností vyplývajúcich z koncentrácie až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia o nej. Porušenie § 10 ods. 14 zákona spočívalo v tomto prípade jednak v úkonoch, ktoré predstavujú výkon práv a povinností vyplývajúcich z koncentrácie, avšak nemajú charakter výkonu kontroly a tiež v úkonoch, ktoré predstavujú výkon riadiacej a kontrolnej činnosti nad podnikom podnikateľa BRA-VUR, a.s.. K prvému typu úkonov patrí prevzatie obchodného podielu a zaplatenie kúpnej ceny zaň (úkony uvedené v bodoch 1 až 4 výroku rozkladom napadnutého rozhodnutia). 

(24)	Druhý typ úkonov, ktorými došlo k porušeniu § 10 ods. 14 zákona, sú úkony predstavujúce výkon kontrolnej a riadiacej činnosti oboch účastníkov konania nad podnikom podnikateľa BRA-VUR, a.s.. Ako úrad správne uviedol, podnikatelia Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. túto koncentráciu oznámili až po dlhšom časovom období odo dňa, kedy došlo k jej vzniku (ku vzniku koncentrácie došlo dňa 20.12.2005, oznámená bola až podaním dňa 04.04.2007 a právoplatne o nej bolo rozhodnuté až 14.09.2007) a počas celého tohto obdobia obaja podnikatelia reálne riadili spoločnosť BRA-VUR, a.s.. O tomto závere svedčia najmä listinné dôkazy uvedené na str. 7 prvostupňového rozhodnutia. Z nich úrad vyvodil úkony uvedené pod bodmi 5-10 na str. 8-9 rozkladom napadnutého rozhodnutia, t.j. tieto úkony preukazujú výkon kontrolnej a riadiacej činnosti účastníkov konania nad podnikom podnikateľa BRA-VUR, a.s.. 

(25)	Treba však uviesť, že riadny a nepretržitý výkon kontrolnej a riadiacej činnosti podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. v spoločnosti BRA-VUR, a.s. nespočíval len vo výkone týchto konkrétnych úkonov, čo Rada úradu uviedla aj vo svojom zrušovacom rozhodnutí. Každodenná riadiaca a kontrolná činnosť 
vo vzťahu k spoločnosti BRA-VUR, a.s. spočívala aj v množstve ďalších úkonov, ktoré nie je možné priamo podložiť listinnými dôkazmi tak, ako úkony uvedené 
v bodoch 5-10 na str. 8-9 rozkladom napadnutého rozhodnutia, avšak o tom, že účastníci konania spoločnosť BRA-VUR reálne riadili, svedčí skutočnosť, že táto spoločnosť v období 20.12.2005 – 14.09.2007 na trhu riadne pôsobila a vykonávala svoju podnikateľskú činnosť. Toto prvostupňový orgán v odôvodnení rozhodnutia síce uviedol, avšak bez bližšieho konkretizovania. 

(26)	Podľa názoru Rady úradu je vhodné v záujme presvedčivosti a zrozumiteľnosti odôvodnenia rozhodnutia uviesť bližšie údaje o pôsobení kontrolovanej spoločnosti, keďže jej pôsobenie na trhu bolo v tomto prípade výsledkom riadiacej a kontrolnej činnosti účastníkov konania. Rada úradu preto doplnila spisový materiál o výročné správy podnikateľa BRA-VUR, spol. s r.o. za roky 2005, 2006, 2007. Z nich je zrejmé, že táto spoločnosť pôsobila na trhu kontinuálne a v predmetnom období postupovala vo svojich zámeroch stanovených v predchádzajúcom období, čo sa týka investícií na obstaranie majetku (betonárka, domiešavače, nová trafostanica, nová technologická linka na úpravu kameniva, nové stroje a ďalšie), výkupu pozemkov na rozšírenie ťažby a otvorenia nového ťažobného priestoru. 

(27)	Uvedené informácie podľa názoru Rady úradu podporujú záver úradu uvedený vo výroku rozkladom napadnutého rozhodnutia, že v posudzovanom období išlo o riadny a nepretržitý výkon kontrolnej a riadiacej činnosti účastníkov konania nad podnikom podnikateľa BRA-VUR, spol. s r.o., pretože bez nej by táto spoločnosť nemohla na trhu riadne pôsobiť a ani vykonávať svoju bežnú podnikateľskú činnosť, zosumarizovanú vo výročných správach. 

(28)	Podľa názoru Rady úradu prvostupňový orgán správne formuloval výrok rozhodnutia tak, že v ňom uviedol samostatne úkony (body 1-4 výroku), predstavujúce výkon takých práv a povinností vyplývajúcich z koncentrácie, ktoré nemožno nazvať výkonom kontrolnej a riadiacej činnosti a tiež samostatný bod 5, ktorý sa týka riadneho a nepretržitého výkonu riadiacej činnosti. Pod týmto bodom sú subsumované jednak úkony uvedené v bodoch 5-10 na str. 8-9 prvostupňového rozhodnutia, ako aj výkon každodennej riadiacej a kontrolnej činnosti účastníkov konania nad podnikom podnikateľa BRA-VUR, a.s. s cieľom zabezpečiť jeho bežnú podnikateľskú činnosť.

3.	Procesný postup úradu. 
	
(29)	Námietky podnikateľa MARTI Tunnelbau AG, týkajúce sa postupu úradu v konaní nemajú podľa názoru Rady úradu taký charakter, že by odôvodňovali jeho zrušenie a vrátenie veci úradu na nové prejednanie a rozhodnutie.

(30)	Vo vzťahu k námietke účastníka konania ohľadom dôvodu predĺženia lehoty Rada úradu uvádza, že predĺženie lehoty na vydanie rozhodnutia nešlo nad rámec zákonom stanovených možností. Postupom úradu nedošlo k porušeniu zákona, nebola prekročená zákonom stanovená lehota na vydanie rozhodnutia a účastník konania nebol žiadnym spôsobom ukrátený na svojich právach. 

4.	Pokuta

(31)	Rada úradu vo vzťahu k uloženej pokute konštatuje, že táto je v súlade s § 38 ods. 1, 2 a 10 zákona a je primeraná posudzovanému porušeniu zákona.

(32)	Rada úradu konštatuje, že pri ukladaní pokuty prvostupňový orgán správne vychádzal z údajov o obrate oboch podnikateľov za rok 2007. 

(33)	Podľa § 38 ods. 10 zákona základnými kritériami pre určenie sumy pokuty sú závažnosť a dĺžka protiprávneho konania. Pri posúdení závažnosti berie úrad 
do úvahy povahu porušenia, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. Okrem toho berie úrad do úvahy aj iné okolnosti, ktorých demonštratívny výpočet je v tomto ustanovení uvedený. 

(34)	Rada úradu uvádza, že nebolo potrebné v tomto prípade osobitne vyhodnocovať  jednotlivé okolnosti pre každého účastníka konania zvlášť, pretože závažnosť aj dĺžka porušovania zákona boli u oboch účastníkov rovnaké a úrad v konaní nezistil žiadne iné okolnosti, ktoré by mali vplyv na stanovenie pokuty. Rozdiely v sume uloženej pokuty vyplývajú z rozdielneho obratu oboch podnikateľov. Konečná suma pokuty bola s ohľadom na ich rozdielnu ekonomickú silu stanovená tak, aby plnila u oboch podnikateľov represívnu aj preventívnu funkciu. Rada úradu preto túto námietku neakceptuje. 

(35)	Pokuta za porušenie zákona má byť stanovená podľa kritérií uvedených v § 38 ods. 10 zákona a to bez ohľadu na to, či ide o samostatné konanie vo veci porušenia § 10 ods. 14 zákona, alebo by bolo toto konanie spojené s iným správnym konaním. Spojenie veci je upravené v § 26 zákona ako možnosť, nie povinnosť úradu. Úrad nebol povinný spojiť toto konanie s konaním, týkajúcim sa oneskoreného oznámenia koncentrácie, a preto ani túto námietku Rada úradu neakceptuje. 

(36)	Rada úradu akceptuje námietku účastníka konania, že odôvodnenie časti rozhodnutia o pokute nie je dostatočné. Toto pochybenie však nie je takéto charakteru, že by nebolo možné ho odstrániť v rámci druhostupňového konania. Rada úradu preto odôvodnenie rozhodnutia v tejto časti dopĺňa. 

(37)	Ako už uviedla Rada úradu v zrušovacom rozhodnutí, na tento prípad nie je možné aplikovať doslovne všetky kritériá stanovené v § 38 ods. 10 zákona. Väčšina z nich je totiž určená na posúdenie pokuty ukladanej za delikty súvisiace s obmedzením súťaže. Inštitút kontroly koncentrácií je preventívnym nástrojom 
na zamedzenie budúceho možného obmedzenia súťaže ako dôsledku koncentrácie na rozdiel od následného posudzovania protisúťažných praktík, ktorých cieľom alebo následkom je obmedzenie súťaže. Pri posúdení závažnosti v tomto prípade nie je preto relevantné vyhodnocovať skutočný dopad na trh, ani veľkosť relevantného trhu. 

(38)	Z hľadiska povahy ide o porušenie, ktoré je v rozpore so základným princípom právnej úpravy kontroly koncentrácií. Zmysel právnej úpravy kontroly koncentrácií spočíva v tom, že podnikatelia sú povinní úradu oznámiť každú operáciu, ktorá je svojou povahou koncentráciou podľa zákona a presahuje obratové kritériá stanovené zákonom pred tým, ako dôjde k jej implementácii a teda akémukoľvek dopadu na trh. Takýto systém notifikácie umožňuje úradu posúdiť koncentráciu z pohľadu jej dopadu na súťaž ešte pred tým, ako je implementovaná a teda v prípade, že by koncentrácia bola zakázaná, zabraňuje vzniku prípadných nezvratných zmien na trhu. Úrad musí dbať na to, aby podnikatelia boli odradení od implementovania koncentrácie pred jej notifikáciou a posúdením zo strany úradu, aby sa zabránilo takým zmenám štruktúry trhov, ktoré by viedli k nenapraviteľnej dlhodobej zmene konkurenčných podmienok. Zákaz podľa § 10 ods. 14 sa rovnako vzťahuje na koncentrácie, ktoré sú úradom povolené, ako aj na koncentrácie, ktoré sú zakázané. Skutočnosť, že koncentrácia bola úradom neskôr povolená, nezbavuje podnikateľa zodpovednosti za porušenie 
§ 10 ods. 14 zákona. 
(39)	V záujme účinného fungovania systému kontroly koncentrácií majú podnikatelia zákonom stanovené základné povinnosti, a to oznámiť koncentráciu podliehajúcu kontrole úradu a zdržať sa výkonu akýchkoľvek práv a povinností vyplývajúcich z predmetnej koncentrácie až do právoplatnosti rozhodnutia úradu o nej. Úrad je povinný dbať na to, aby podnikatelia tieto základné povinnosti dodržiavali. Za týmto účelom má zverené aj dostatočné sankčné právomoci, umožňujúce mu zabezpečiť dodržiavanie relevantných ustanovení zákona. Sankcie za porušenie tohto ustanovenia zákona majú byť stanovené tak, aby sa zabezpečil dostatočný preventívny účinok nielen voči podnikateľom, ktorí toto ustanovenie porušili (individuálna prevencia), ale aj voči ostatným podnikateľom (generálna prevencia) a systém kontroly koncentrácií nebol narušený vo svojej podstate. Na podporu týchto tvrdení Rada úradu uvádza aj rozhodnutie Európskej Komisie v podobnej veci, prípad č. IV/M.969-A.P.Moller z 10.02.1999, bod. 12.. Podobne, v poslednom prípade riešenom Európskou Komisiou v takejto veci bola spoločnosti Electrabel uložená pokuta 20 miliónov eur za neoznámenie a implementovanie koncentrácie. Pri stanovení výšky pokuty Komisia brala do úvahy fakt, že uvedené povinnosti sú základným pilierom právnej úpravy kontroly koncentrácií v komunitárnom práve. .  
(40)	Rada úradu uvádza, že prvostupňový orgán správne uviedol, že v tomto prípade nenastal negatívny dopad na trh, keďže koncentrácia bola úradom schválená.

(41)	Dĺžku porušovania zákona určil prvostupňový orgán správne a ani nebola predmetom námietok zo strany účastníka konania. 

(42)	Ako tiež správne uviedol prvostupňový orgán, v tomto prípade neboli zistené žiadne ďalšie okolnosti, ktoré by mali vplyv na výšku uloženej pokuty. Podnikateľ Marti Tunnebau AG namietal, že úrad mal vziať do úvahy, že k odhaleniu porušenia zákona došlo len v dôsledku toho, že spoločnosť Marti Tunnelbau AG dobrovoľne pristúpila k oneskorenému oznámeniu koncentrácie. V tejto súvislosti Rada úradu uvádza, že táto okolnosť súvisí s oznámením predmetnej koncentrácie a teda úrad bol povinný sa ňou zaoberať v správnom konaní vo veci oneskoreného oznámenia koncentrácie. Pre posúdenie porušenia § 10 ods. 14 zákona nie je relevantná.  

(43)	Nie je možné akceptovať námietku účastníka konania, že úrad pochybil, keď neuviedol, ako konkrétne sa základné a ďalšie zohľadňované faktory podieľali 
na výške uloženej pokuty. Z rozhodnutia úradu je jednoznačné a nepochybné, že pri stanovení pokuty bral do úvahy len základné faktory, t.j. závažnosť a dĺžku protiprávneho konania, pretože žiadne ďalšie okolnosti v tomto prípade neboli zistené. Zákon nestanovuje v žiadnom zo svojich ustanovení matematické vzorce pre výpočet pokuty a ani povinnosť úradu takéto výpočty v rozhodnutí uvádzať. Stanovenie výšky pokuty je vecou správnej úvahy úradu, pričom toto je potrebné v odôvodnení rozhodnutia riadne a presvedčivo popísať a zdôvodniť. Rada úradu má za to, že odôvodnenie prvostupňového rozhodnutia doplnené týmto rozhodnutím takejto požiadavke vyhovuje.  
 
(44)	Ohľadom námietky účastníka konania, týkajúcej sa navýšenia pokuty oproti pokute stanovenej v pôvodnom rozhodnutí úradu, Rada  úradu uvádza, že nie je možné matematicky porovnávať výšku pokuty stanovenej v pôvodnom rozhodnutí s pokutou určenou v rozkladom napadnutom rozhodnutí. Pôvodné rozhodnutie bolo zrušené z toho dôvodu, že úrad nesprávne posúdil okolnosti, ktoré bral do úvahy 
pri stanovení výšky pokuty. Naviac, v rozhodnutí vôbec neuviedol, ako uvedené faktory prispeli k stanoveniu výšky pokuty a z akého dôvodu. Úrad bral do úvahy aj také skutočnosti, ktoré sú pre určenie výšky sumy uložených pokút irelevantné. Pôvodné rozhodnutie bolo v časti o pokute jednak nesprávne a tiež nezrozumiteľné a neúplné. 

(45)	V rozkladom napadnutom rozhodnutí úrad podľa právneho názoru Rady úradu, uvedenom v zrušovacom rozhodnutí, posúdil konanie účastníkov konania komplexne nanovo a na základe nového posúdenia veci aj stanovil pokutu, a to nezávisle od pokuty stanovenej pôvodným rozhodnutím. Túto námietku preto nemožno akceptovať. 

(46)	Rada úradu nespochybňuje účastníkom konania uvádzanú judikatúru ani požiadavku na princíp primeranosti pri ukladaní pokút, na základe vyššie uvedených dôvodov však má za to, že pokuty uložené obom účastníkom konania zodpovedajú porušeniu zákona, spĺňajú represívnu aj preventívnu funkciu a teda nie sú v rozpore s uvádzaným princípom primeranosti. Rada úradu uvádza, že obe pokuty sú uložené na dolnej hranici zákonných možností. Úrad má možnosť uložiť za predmetné porušenie zákona pokutu až do výšky 10% z obratu za posledné uzavreté účtovné obdobie. Pokuta uložená podnikateľovi Marti Tunnelbau AG predstavuje 0,02% z jeho obratu za rok 2007, nemožno teda akceptovať jeho námietku, že by išlo o neprimeranú pokutu.  

(47)	Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti Rada úradu na svojom zasadnutí dňa 06.11.2009 rozhodla tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia.

Poučenie:

	Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať. Proti tomuto rozhodnutiu možno podať žalobu podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku na Krajský súd v Bratislave do dvoch mesiacov od jeho doručenia. 

                        

                                                                              Danica Paroulková
                                                                                 predsedníčka 
                                                 Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky

Rozhodnutie sa doručí : 

1.	JUDr. Erika Csekes, Sasinkova 12, 811 08 Bratislava 
2.	Protimonopolný úrad SR, odbor koncentrácií