PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo: 2004/DZ/R/2/008						        Bratislava 09.01.2004

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov podľa § 59 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov

zamieta

rozklad podnikateľa Slovenské telekomunikácie, a.s., Nám. slobody 6, 817 62 Bratislava podaný proti rozhodnutiu Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru zneužitia dominantného postavenia č. 2003/DZ/2/1/098 zo dňa 30.05.2003, ktorým bolo rozhodnuté o zneužití dominantného postavenia podnikateľom Slovenské telekomunikácie, a.s., Nám. slobody 6, 817 62 Bratislava a zároveň o uložení pokuty za toto konanie a toto rozhodnutie potvrdzuje.

Odôvodnenie:

Dňa 30.05.2003 Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužitia dominantného postavenia (ďalej len „úrad“) vydal rozhodnutie č. 2003/DZ/2/1/098, ktorým v konaní začatom  na návrh  Asociácie poskytovateľov Internetu zn. 301/API, so sídlom Vazovova  5, 812 43 Bratislava zo dňa 03. 06. 2002 vo veci zneužívania dominantného postavenia  podnikateľa  Slovenské telekomunikácie, a.s., Námestie Slobody 6, 817 62, Bratislava IČO 35 763 489 rozhodol nasledovne: 

1.   Konanie podnikateľa Slovenské telekomunikácie, a.s., Námestie Slobody 6, 817 62 Bratislava, IČO:  35 763 489 (ďalej len „ST, a.s.“), spočívajúce v stanovení  podmienky vo „Všeobecných podmienkach spoločnosti Slovenské telekomunikácie, a.s. na poskytovanie  verejnej telekomunikačnej služby  - ST Broadband ISP Direct v testovacej  prevádzke pre poskytovateľov  služby internetu  na Slovensku“ 
účinných od 01. 06. do 30. 09. 2002 v  Časti III, Článku II, bod 1  písm. g) v znení: „Vzhľadom na to, že ide o testovaciu prevádzku ST majú právo v testovacej prevádzke služby ST Broadband ISP Direct dočasne prerušiť poskytovanie služby ST Broadband ISP Direct s užívateľom služby najmä z dôvodu ... „ v spojení s  Časťou III, Článok II bod 1 písm. f) bod ii) v znení: „ ... ST majú právo v testovacej prevádzke služby ST Broadband ISP Direct odmietnuť uzavrieť Zmluvu o pripojení, ak užívateľ služby nechce pristúpiť na všetky zmluvné podmienky užívania telekomunikačnej služby ST Broadband ISP Direct ...“ je  zneužitím dominantného postavenia formou   priameho   vynucovania    neprimeranej obchodnej podmienky voči poskytovateľom služby Internetu na relevantnom trhu verejných telekomunikačných služieb na báze technológie ADSL poskytovaných prostredníctvom pevnej verejnej telekomunikačnej siete s miestnymi vedeniami pre poskytovateľov Internetových služieb podľa § 8 ods. 2 písm. a) zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona  SNR  č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z.z. (ďalej len „zákon“), a je preto zakázané podľa § 8 ods. 6 zákona. 

2.    Konanie ST, a.s., spočívajúce v stanovení podmienky vo „Všeobecných  podmienkach spoločnosti Slovenské telekomunikácie, a.s. na poskytovanie verejnej telekomunikačnej služby- ST Broadband ISP Direct v testovacej prevádzke  pre poskytovateľov služby internetu na Slovensku“ 
účinných od 01. 06. do 30. 09. 2002  v Časti II, Článku IV, bod 2 v znení: „Písomná forma dodatku k Zmluve o pripojení sa nevyžaduje v prípade uzatvárania dodatkov upravujúcich zmenu Podmienok alebo Tarify ST zo strany ST.  V takomto prípade je dodatok k Zmluve o pripojení s užívateľom služby platne uzavretý okamihom nadobudnutia účinnosti príslušnej zmeny.“ v spojení s Časťou X bod 1 v znení: „ST si vyhradzujú  právo jednostranne zmeniť bez súhlasu užívateľa služby tieto Všeobecné podmienky a Tarifu ST.“  a v spojení s Časťou III, Článok II bod 1 písm. f) bod ii) v znení: „ ... ST majú právo v testovacej prevádzke služby ST Broadband ISP Direct odmietnuť uzavrieť Zmluvu o pripojení, ak užívateľ služby  nechce pristúpiť na všetky zmluvné podmienky užívania telekomunikačnej služby ST Broadband ISP Direct ...“  je zneužitím  dominantného   postavenia   formou  priameho   vynucovania    neprimeranej obchodnej    podmienky  voči poskytovateľom služby Internetu na relevantnom trhu verejných telekomunikačných služieb na báze technológie ADSL poskytovaných prostredníctvom   pevnej   verejnej   telekomunikačnej   siete  s   miestnymi   vedeniami    pre poskytovateľov Internetových služieb  podľa § 8  ods. 2   písm. a) zákona  a  podľa § 8 ods. 6 zákona je zakázané. 

3.     Konanie podnikateľa ST, a.s., spočívajúce v účtovaní ceny poskytovateľom služby Internetu -  užívateľom služby ST Broadband ISP Direct  aj  za nevyužitú kapacitu prostredníctvom stanovenia podmienky v „Tarife ST, a.s. na poskytovanie verejnej telekomunikačnej služby ST  Broadband ISP Direct v testovacej prevádzke pre poskytovateľov  internetových  služieb (ISP)“ účinnej od 01. 06. 2002.,   v Časti  I,   I/2  až  I/7  v znení : „Širokopásmový  prístup  je  realizovaný   prostredníctvom  prenajatého   okruh s prístupovými  rýchlosťami E3 (34  Mbit/s), STM 1(155 Mbit/s) s rozhraniami a rozhraniami na strane užívateľa služby (TER): FE- Fast Ethernet (100 BaseT Ethernet), GE- 1 Gigabit Ethernet“    v spojení  so stanovením ceny v Časti V  (Poskytovanie služby ST Broadband ISP Direct),  kód U52113 a kód U52213 vyššie uvedenej Tarify,  pri  garantovaní zo strany ST, a.s. zapojenia iba 15 koncových užívateľov pre jednotlivého užívateľa služby ST Broadband ISP Direct v spojení s  Časťou  III,  Článkom  II bod 1  písm. f)  bod ii) „Všeobecných   podmienok   spoločnosti  Slovenské   telekomunikácie, a.s.,  na  poskytovanie verejnej  telekomunikačnej  služby- ST Broadband ISP Direct v testovacej prevádzke pre poskytovateľov služby internetu na Slovensku“ účinných od 01. 06 do 30. 09. 2002 v znení: „ ... ST majú právo v testovacej prevádzke služby ST Broadband  ISP Direct odmietnuť uzavrieť Zmluvu o pripojení, ak užívateľ služby nechce pristúpiť na všetky zmluvné podmienky užívania telekomunikačnej služby ST Broadband ISP Direct ...“, je zneužitím dominantného postavenia formou priameho vynucovania neprimeranej obchodnej podmienky voči poskytovateľom služby Internetu na relevantnom trhu verejných telekomunikačných služieb na báze technológie ADSL poskytovaných prostredníctvom pevnej verejnej telekomunikačnej siete s miestnymi vedeniami pre poskytovateľov Internetových služieb podľa  § 8  ods.2  písm. a) zákona a je preto zakázané podľa § 8 ods.6 zákona.  

4.	Konanie podnikateľa ST, a.s., spočívajúce v oznámení časti obchodných a podrobných technických podmienok poskytovania verejnej telekomunikačnej služby- ST Broadband ISP Direct v testovacej prevádzke pre poskytovateľov služby Internetu na Slovensku jednotlivým záujemcom- poskytovateľom služby Internetu  dňa 24. 05. 2002  a zvyšnej časti dňa 30. 05. 2002 teda  v neprimerane krátkom čase pred spustením testovacej prevádzky dňa 01.06.2002 je nepriamym vynucovaním neprimeranej obchodnej podmienky voči poskytovateľom služby Internetu na relevantnom trhu verejných telekomunikačných služieb na báze technológie ADSL poskytovaných prostredníctvom pevnej verejnej telekomunikačnej  siete  s  miestnymi  vedeniami  pre  poskytovateľov   Internetových služieb podľa  §  8  ods. 2  písm. a)    zákona  a je preto zakázané podľa § 8 ods.6 zákona.

5.    Konaním podnikateľa pri stanovení a účtovaní ceny konečným užívateľom  za poskytovanie  verejnej telekomunikačnej služby ST Online DSL na relevantnom trhu Internetových služieb vysoko rýchlostného prenosu dát na báze technológie ADSL pre koncových užívateľov, v rámci testovacej prevádzky reálne trvajúcej od 01. 06. do 11. 07. 2002  nedošlo k porušeniu  § 8 ods.2 písm. e) zákona.
 
6.	Konaním pri poskytovaní verejnej telekomunikačnej služby- ST Broadband ISP Direct pre poskytovateľov služby Internetu na Slovensku na relevantnom trhu verejných telekomunikačných služieb  na báze technológie  ADSL poskytovaných prostredníctvom pevnej verejnej telekomunikačnej siete  s miestnymi vedeniami pre poskytovateľov Internetových služieb počas testovacej prevádzky reálne trvajúcej od 01. 06. do 11.7. 2002 nedošlo k porušeniu § 8 ods.5 zákona.  

7.	Na základe § 38 ods. 1 v spojení s § 8 ods.6 zákona úrad ukladá podnikateľovi ST, a.s. pokutu  vo výške 20 000 000, - Sk, slovom dvadsať miliónov slovenských korún, ktorú je tento povinný uhradiť na účet Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. 19 – 8624002/0720 KS 1118 VS 200321098 vedený v  Národnej banke Slovenska v lehote  30 dní odo dňa  nadobudnutia právoplatnosti  tohto rozhodnutia.

	Dňa 17.06.2003 bol úradu doručený v zákonnej lehote rozklad (list evidovaný pod č. 3696/2003) spoločnosti ST, a.s., v ktorom boli namietané najmä nasledovné skutočnosti: 

1.	„Dňa 1. októbra 2002 nadobudol účinnosť zákon č. 465/2002 Z.z. o skupinových výnimkách zo zákazu dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž a o zmene a doplnení niektorých zákonov (Zákon o skupinových výnimkách), ktorý novelizoval Zákon doplnením nového odstavca 5 do § 2, v zmysle ktorého sa „Zákon nevzťahuje na prípady obmedzovania súťaže, ktorých posudzovanie patrí do pôsobnosti iného orgánu, ktorý zabezpečuje ochranu súťaže podľa osobitného predpisu“. V poznámke pod čiarou zákonodarca potom vymenováva príslušné ustanovenia iných zákonov, podľa ktorých zabezpečuje ochranu súťaže iný príslušný orgán. V tejto poznámke je výslovne uvedené ustanovenie § 10 zákona č. 195/2000 Z.z. o telekomunikáciách (Telekomunikačný zákon). Toto ustanovenie Telekomunikačného zákona upravuje štátnu reguláciu v oblasti telekomunikácií, ktorú vykonáva Telekomunikačný úrad SR. Telekomunikačný úrad je podľa § 10 ods. 1 telekomunikačného zákona okrem iného príslušným aj na „zabezpečenie utvárania podmienok na vznik a udržiavanie konkurenčného prostredia na telekomunikačnom trhu“. Zákon o skupinových výnimkách potvrdil, že táto kompetencia Telekomunikačného úradu vylučuje kompetenciu Úradu. Cieľom tohto ustanovenia bolo zabrániť predchádzajúcemu nezákonnému stavu, keď Úrad aj telekomunikačný úrad mali rovnaké právomoci.“

2.	„Prekročením svojich právomocí sa Úrad okrem iného dopustil aj porušenia článku 2 ods. 2 Ústavy Slovenskej republiky, v zmysle ktorého štátne orgány, a teda aj Úrad, môžu konať iba na základe ústavy, v jej medziach a v rozsahu a spôsobom, ktorý ustanoví zákon.“ 

3.	„Definícia relevantného trhu verejných telekomunikačných služieb na báze technológie ADSL poskytovaných prostredníctvom pevnej verejnej telekomunikačnej siete s miestnymi vedeniami pre poskytovateľov Internetových služieb (trh Broadband) je nejasná a používa termíny, ktoré platný právny poriadok nepozná. Telekomunikačný zákon a ani žiadny iný právny predpis nikde pojem pevná verejná telekomunikačná sieť s miestnym vedením neuvádza.“ 

4.	„V našom prípade sa jedná o takú telekomunikačnú službu, ktorá zabezpečí užívateľovi prístup na Internet a prenos dát. Technológia poskytovania tejto telekomunikačnej služby nie je pri tomto posudzovaní až taká rozhodujúca, pokiaľ jednotlivé alternatívy prístupu na Internet a prenosu dát sú vzájomne zastupiteľné. ... Okrem toho je porovnanie technológií pre definovanie akéhokoľvek relevantného trhu len jedným z mnohých faktorov na určenie všetkých služieb spadajúcich do relevantného trhu. Pri svojom odôvodnení stanovenia relevantného trhu Broadband Úrad zastupiteľnosť telekomunikačných služieb neskúmal z pohľadu všetkých týchto uvedených hľadísk, ale zameral sa iba na jediné kritérium – technológiu telekomunikačnej služby a na jej základe potom vymedzil relevantný trh.“

5.	„Úrad nebral do úvahy samotný účel použitia telekomunikačnej služby pre koncových užívateľov, ktorým primárne je pripojenie do internetu a prenos dát prostredníctvom siete internet. Koncoví užívatelia hľadajú možnosť pripojenia do internetu hlavne z dôvodu uspokojenia potreby prijímania dát prostredníctvom tejto siete, nie kvôli vlastnostiam prístupovej technológie. Pre koncových užívateľov je v zásade nepodstatné, akou technológiou je telekomunikačná služba poskytovaná, pokiaľ je uspokojená ich potreba za primeraných podmienok, porovnateľných s inými substitútmi spadajúcimi do rovnakého relevantného trhu telekomunikačnej služby prístupu na internet a prenosu dát. Tieto potreby užívateľov uspokojujú okrem technológií spomenutých v napádanom rozhodnutí Úradom aj iné technické prostriedky, ako napr. ISDN alebo FWA v pásme 26 GHz...“

6.	„Navyše v odôvodnení napadnutého Rozhodnutia sa Úrad pri hodnotení dôkazov vôbec nezmienil o preferenciách koncových užívateľov, viď list č. 362/2003 zo 17.1.2003 od p. Júliusa Kinčeka, list č. 273/2003 z 15.1.2003 od p. Šima, ktoré potvrdzujú, že z relevantného trhu prenosu dát nemožno jednoducho vyčleniť prenos dát prostredníctvom technológie ADSL, pretože existujú viaceré substitúty, ktoré by mohli užívatelia použiť ako služby zhodné alebo zastupiteľné s ostatnými spôsobmi prenosu dát vzhľadom na ich technické vlastnosti, cenu a účel použitia... Podobne Úrad nikde v rozhodnutí nespomína, že viacerí internetoví poskytovatelia poskytli Úradu informácie a vysvetlenia o zastupiteľných technológiách k ADSL, čo je v zjavnom rozpore so závermi Úradu. Jedná sa napr. o list Profinetu č. 312/2003 zo 16.1. 2003, Euroweb list č. 557/2003 z 24.1.2003.“

7.	„Ďalším pochybením, ktorého sa Úrad pri definovaní relevantného trhu dopustil, je absencia vymedzenia relevantného trhu z hľadiska časového, čo je v priamom rozpore s ustanovením § 3 ods. 3 Zákona. Úrad sa v odôvodnení zaoberá časovým aspektom trhu a výslovne uvádza, že testovacia prevádzka prebiehala v období od 1.júna do 30.septembra 2002, ale v samotnej definícii relevantného a dotknutého trhu toto časové vymedzenie trhu nezohľadňuje. Naviac Úrad v odôvodnení Rozhodnutia za faktického časového obmedzenia trhu odvodzuje niektoré nepresné či nesprávne závery. Aj pri definovaní relevantného trhu len na základe technológií a nie služieb Úrad vo vzťahu k technológiám dospel k nesprávnemu záveru, že nemohol zobrať technológiu káblových modemov do úvahy, lebo na trhu v tom čase neexistoval žiadny subjekt, ktorý by telekomunikačné služby na báze káblových modemov poskytoval. Pre určenie relevantného trhu nie je vôbec podstatné, či substitučná služba je reálne poskytovaná, ale či môže byť poskytovaná. Spoločnosť UPC Slovensko, s.r.o. spustila prevádzku telekomunikačných služieb na báze káblového spojenia o pár mesiacov neskôr, čo však vychádzalo z rozdielnych podnikateľských priorít oboch spoločností.“

8.	„Ďalej Úrad vychádza z nepravdivých alebo skreslených skutočností v otázke počiatočných investícií pri porovnaní bezdrôtového (mikrovlnného ) spojenia vo voľnom pásme 2,4 GHz s technológiou ADSL. ... aj na zavádzanie technológie ADSL je potrebné vynaložiť vysoké náklady na infraštruktúru, ktoré sa svojou výškou vyrovnajú alebo presahujú náklady na zriadenie mikrovlnnej technológie (digitalizácia siete, zakúpenie a položenie optiky, zakúpenie a inštalácia potrebných dodatočných zariadení, náklady na zaškolenie technických a prevádzkových zamestnancov).“

9.	„Úrad neuviedol, na základe čoho došiel k takej definícii Dotknutého trhu. Všeobecné vyjadrenie úradu, že cit.: „Vzhľadom na cenu, kapacitu, prenosovú rýchlosť a kvalitu telekomunikačných služieb na báze technológie ADSL je pre koncových užívateľov (fyzické osoby, malé a stredné podniky) táto služba nezastupiteľná s inými verejnými telekomunikačnými službami (pozri vyššie)“ nie je možné považovať za dostatočné odôvodnenie, lebo tento záver Úradu nie je nijako podložený dôkazmi ani spisovým materiálom.“

10.	„...keďže relevantný trh Broadband z dôvodu vydania predbežného opatrenia, ktoré predčasne ukončilo pilotný projekt poskytovania telekomunikačných služieb na báze technológie ADSL, vlastne nikdy nevznikol, nemohli mať ST dominantné postavenie na tomto trhu.“

11.	„...k časti III. Článok II, bod 1 písm. g) Všeobecných podmienok... Takáto formulácia ustanovenia Všeobecných podmienok vychádza v podstate zo zákonných dôvodov možnosti dočasného prerušenia poskytovania telekomunikačnej služby, uvedených v ust. § 42 ods. 1 písm. d) telekomunikačného zákona, ako i z charakteru testovacej prevádzky (v prípade (iii). Pri výpočte dôvodov, ktoré súvisia s technickými otázkami či s prípadmi zneužitia, je úplne bežné používať demonštratívny výpočet, uvádzaný slovom „najmä“. Slovo „najmä“ v žiadnom prípade neumožňuje, ako to nesprávne uviedol Úrad v Rozhodnutí, „kedykoľvek podľa vlastného uváženia, prerušiť druhej zmluvnej strane poskytovanie služby“. Slovom najmä sa neruší princíp, že k prerušeniu môže dôjsť len v odôvodnených prípadoch. Výraz najmä je v zmluvnej terminológii bežný a veľmi častý a v  odbornej literatúre prijímaný ako vhodné zmluvné riešenie v prípadoch, keď je taxatívny výpočet z dôvodu nepredvídateľnosti situácií, ktoré môžu nastať, nemožný. Testovacia prevádzka je typickým príkladom takej situácie. Príkladný výpočet dôvodov má úplne rovnaké právne dôsledky ako výpočet taxatívny, len dáva stranám väčšiu flexibilitu a možnosť prispôsobiť zmluvu realite. Príkladný výpočet dôvodov je v skutočnosti taxatívnym výpočtom, v ktorom je ako posledný dôvod uvedené „a iné obdobné dôvody“.

12.	„...k časti II Článku IV bod 2, v spojení s Časťou X bod 1 a Časťou III Článok II bod 1 písm. f) (ii) Všeobecných podmienok... V prvej časti sa jedná o špeciálnu úpravu vynútenú si práve testovacou prevádzkou, keď si ST potrebovali zaistiť možnosť flexibilne reagovať na situácie vzniknuté počas testovania, a to či už zmenou podmienok poskytovania služby alebo tarify za jej poskytovanie. Uvedené ustanovenia sú opäť v záujme nielen ST ale aj internetových poskytovateľov ako užívateľov služby, pretože týmto by ST boli mohli zmeniť podmienky aj v ich prospech, vrátane zmeny tarify, napr. v prípade, kedy ST videli, že poskytovaná služba nespĺňa dohodnuté technické parametre, vyskytujú sa v nej vady alebo ST zistia, že stanovená cena za poskytovanie služby nezodpovedá kalkuláciám, založeným iba na predbežných odhadoch, ktoré by sa počas testovacej prevádzky ukázali ako odlišné oproti prvotným odhadom. ... Druhé ustanovenie obsiahnuté v časti III Článku II bodu 1 písm.  f) (ii) Všeobecných podmienok len vyjadruje zákonný princíp stanovený v § 44 ods. 2 Občianskeho zákonníka v jeho platnom znení. Podľa tohto ustanovenia Občianskeho zákonníka je prijatie návrhu, ktoré obsahuje dodatky, výhrady, obmedzenia alebo iné zmeny, odmietnutím návrhu a považuje sa za nový návrh. Aj keby ustanovenie Časti III Článku II bodu 1 písm. f) (ii) Všeobecných podmienok  nebolo vo Všeobecných podmienkach obsiahnuté, platil by na základe ustanovenia § 44 ods. 2 Občianskeho zákonníka ten istý princíp. Ak by niektorý užívateľ prijal Všeobecné podmienky s dodatkami, výhradami, obmedzeniami alebo inými zmenami, predložil by tým ST nový návrh na uzavretie zmluvy a ST by sa k tomuto návrhu museli vyjadriť. Ustanovenie Časti III Článku II bodu 1 písm. f) (ii) bolo do Všeobecných podmienok zaradené v záujme transparentnosti procesu uzatvárania zmluvy.“  

13.	„...k účtovaniu ceny poskytovateľom internetu za služby ST Broadband ISP Direct aj za nevyužitú kapacitu... Podľa úradu v zmysle uvedeného ustanovenia Všeobecných podmienok ST garantovalo zapojenie minimálne 15 koncových užívateľov pre jedného internetového poskytovateľa, pričom podľa výpočtov Úradu by týmto údajne internetoví poskytovatelia museli platiť aj za kapacitu, ktorú by reálne nemohli využiť. V skutočnosti však v žiadnych Všeobecných obchodných podmienkach ani v Tarifách sa nenachádza zmienka o minimálne 15 koncových užívateľoch garantovaných na jedného poskytovateľa internetových služieb, preto výroková časť v tomto bode je nejasná a nepreskúmateľná.“  

14.	„...žiaden právny predpis neukladá telekomunikačnému podniku povinnosť zverejňovať Všeobecné podmienky v akomkoľvek predstihu pred spustením služby.“

15.	„S uložením pokuty a najmä s absolútnou neprimeranosťou jej výšky ST nesúhlasia. ... Samotná skúšobná prevádzka trvala fakticky iba desať dní (od 01. 06. 2002 do 11.06. 2002) a keď je zároveň zrejmé, že v tomto čase sa prevádzka iba začínala rozbiehať, nemohlo konaním ST dôjsť k žiadnej ujme a negatívnemu dopadu na trh, ktorý mimochodom v tom čase ešte neexistoval a aj počas testovacej prevádzky by sa jednalo iba o nepodstatnú vzorku prípadného budúceho trhu, ktorá bola taká zanedbateľná, že akýkoľvek negatívny dopad alebo následky na budúce fungovanie riadneho trhu je nutné vylúčiť. Úrad žiadnym spôsobom skutočnú ujmu na trhu nepreukázal ... Vôbec nemožno hovoriť o získaní majetkového prospechu ST... Priťažujúca okolnosť (ii).. „rýchlo rozvíjajúci sa trh, pričom záujem vstúpiť na tento trh prejavilo viacero subjektov“, nie je dokázanou, práve naopak: žiaden zo subjektov neprejavil záujem o vstup na trh, lebo ako sme už niekoľkokrát uviedli, poskytovatelia internetových služieb odmietli s ST komunikovať pred vydaním všeobecných obchodných podmienok, a to aj napriek výzvam ST od apríla 2002. ... Medzi poľahčujúce okolnosti je potrebné uviesť aj nasledovné skutočnosti: nerealizovanie v praxi porušujúcich praktík (ani jeden kontrakt s poskytovateľmi internetových služieb nebol uzavretý, ukončenie porušovania akonáhle úrad zasiahol pri realizovaní kontroly (výkon rozhodnutia o predbežnom opatrení), rozhodnutie Najvyššieho súdu SR vo veci nezákonnosti postupu úradu pri vydaní predbežného opatrenia v prospech ST.“ 	

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej len „Rada úradu“) preskúmala rozkladom napadnuté rozhodnutie, ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo v celom rozsahu tak, ako to vyplýva z § 59 ods. 1 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov. Dospela k záveru, že prvostupňový orgán dostatočným a preukázateľným spôsobom zistil skutkový stav, správne zadefinoval relevantné trhy a určil postavenie podnikateľa ST, a.s. na nich. Rovnako sa Rada úradu stotožňuje s  identifikáciou protiprávneho konania podnikateľa ST, a.s., jeho právnym posúdením, zistením podmienok na uloženie pokuty i s určením výšky sumy uloženej pokuty.

K námietkam podnikateľa ST, a.s., uvedeným v rozklade, Rada úradu uvádza nasledovné:

I.	VYDANIE NAPADNUTÉHO ROZHODNUTIA NEPRÍSLUŠNÝM ORGÁNOM  

	Zákon o ochrane hospodárskej súťaže je základnou právnou úpravou, zakotvujúcou princípy ochrany hospodárskej súťaže a je nepochybné, že celá právna úprava ochrany hospodárskej súťaže sa vzťahuje i na sektor telekomunikácií. 

Podľa § 2 ods. 5 zákona (účinného od 01.10.2002) „Tento zákon sa nevzťahuje na prípady obmedzovania súťaže, ktorých posudzovanie patrí do pôsobnosti iného orgánu, ktorý zabezpečuje ochranu súťaže podľa osobitného predpisu“.  Predmetné ustanovenie bolo doplnené do zákona preto, aby umožnilo konania, patriace do výlučnej pôsobnosti Telekomunikačného úradu SR (alebo aj iného príslušného regulátora) tomuto orgánu postúpiť. Podľa názoru Rady úradu teda v žiadnom prípade nie je možné vykladať ho v tom zmysle, že by ním boli úradu odobraté kompetencie v oblasti telekomunikácií.

Cieľom predmetného ustanovenia je zakotvenie právnej zásady ne bis in idem (ktorá platila aj predtým, hoci bez explicitného zakotvenia v zákone). Uvedené ustanovenie zabraňuje úradu konať len v tých prípadoch, ktoré spadajú pod konkrétne ustanovenia zákona č. 195/2000 Z.z. o telekomunikáciách v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o telekomunikáciách“). 

Podnikateľom ST, a.s. citovaný § 10 ods. 1 zákona o telekomunikáciách uvádza: „Štátna regulácia telekomunikačných činností je utváranie podmienok na vznik a udržiavanie konkurenčného prostredia na telekomunikačnom trhu...“  Podľa názoru Rady úradu ide o ustanovenie stanovujúce všeobecný cieľ štátnej regulácie. Konkrétne oblasti, na ktoré sa štátna regulácia vzťahuje, sú taxatívne stanovené v § 10 ods. 2 telekomunikačného zákona a následne aj v ďalších na ne nadväzujúcich ustanoveniach, ktoré ich bližšie konkretizujú. Kompetencie Telekomunikačného úradu v oblasti štátnej regulácie sú presne vymedzené, a to vo väzbe na § 10 ods. 2 a nadväzujúce ustanovenia telekomunikačného zákona. Z uvedeného výkladu vyplýva, že telekomunikačný úrad je oprávnený konať a má kompetencie len v takom rozsahu, ktorý je daný príslušným zákonom, v tomto prípade telekomunikačným zákonom.

Naviac, zákon o telekomunikáciách v žiadnom zo svojich ustanovení nevylúčil pôsobnosť úradu konať v telekomunikačnom sektore. Konania podnikateľov, pôsobiacich v sektore telekomunikácií, preto naďalej spadajú aj pod ustanovenia zákona a posudzujú sa v rámci jeho ustanovení pri dohodách obmedzujúcich súťaž, pri kontrole koncentrácií a tiež pri zneužívaní dominantného postavenia. V tejto súvislosti, ako aj vzhľadom na konkrétny posudzovaný prípad, Rada úradu považuje za potrebné zdôrazniť, že posudzované vynucovanie neprimeraných obchodných podmienok nie je možné subsumovať pod žiadne z ustanovení telekomunikačného zákona a teda nespadá do právomoci Telekomunikačného úradu. Naopak, keďže identifikované konanie podnikateľa ST, a.s. je možné charakterizovať ako zneužívanie dominantného postavenia podľa § 8 zákona, Rada úradu zastáva názor, že úrad je jednoznačne kompetentný v danom prípade konať a rozhodovať. 

II.	VYMEDZENIE RELEVANTNÝCH TRHOV

1.	Pojem miestne vedenie	

Pod pojmom „miestne vedenie“ sa všeobecne rozumie metalické vedenie, vedúce od telefónneho prístroja koncového užívateľa po ústredňu operátora. Ide o pojem všeobecne známy a hoci zatiaľ neexistuje jeho zákonná definícia, posledné dve neúspešné novely zákona o telekomunikáciách takýto pojem obsahujú. Uvedený pojem je bežne používaný v materiáloch pojednávajúcich o oblasti telekomunikácií. 

Žiaden zákon ani iný právny predpis neurčuje úradu povinnosť pri definovaní relevantných trhov používať výlučne pojmy, ktoré sú definované v platnom právnom poriadku. Naopak, je jedine v kompetencii úradu definovať relevantné trhy na účely konania podľa zákona, samozrejme pri zohľadnení tovarového, geografického a časového hľadiska zastupiteľnosti. Rada úradu zastáva názor, že z hľadiska zrozumiteľnosti a presvedčivosti rozhodnutia je vhodnejšie, aby úrad v prípadoch, kedy môžu vzniknúť pochybnosti o obsahu použitých pojmov, priamo v rozhodnutí tieto pojmy vysvetlil, resp. zadefinoval. V tomto prípade však ide o pojem bežne používaný aj v predchádzajúcej rozhodovacej praxi úradu (napr. rozhodnutie predsedníčky úradu č. 2002/DZ/P/2/157 zo dňa 30.07.2002) a tento pojem používal aj sám podnikateľ ST, a.s. vo svojich dokumentoch, cenníkoch a listoch (ako vyplynulo zo správneho konania ukončeného rozhodnutím predsedníčky úradu č. 2002/DZ/P/2/157 zo dňa 30.07.2002). Nemožno teda tvrdiť, že ide o pojem nezrozumiteľný, nejasný alebo neurčitý, a to už vôbec nie v súvislosti s podnikateľom ST, a.s., ktorý je desaťročia etablovaný a pôsobí v telekomunikačnom sektore.  
   
2.	Vymedzenie tovarového relevantného trhu Broadband

	K námietke podnikateľa ST, a.s., že úrad sa pri vymedzení trhu Broadband obmedzil na hľadanie substitučných technológií a nie substitučných služieb, Rada úradu uvádza nasledovné.
 
Prvostupňový orgán, ani Rada úradu nespochybňujú tvrdenie podnikateľa ST, a.s., že pre koncového užívateľa nie je pri výbere služby pripojenia na internet rozhodujúcim kritériom použitá technológia. Naopak, ako preukázal prvostupňový orgán, pre koncových užívateľov je rozhodujúci pomer cena/výkon služby, predovšetkým však cena služby (čo potvrdil aj podnikateľ ST, a.s. na str. 7 podaného rozkladu). Táto skutočnosť je potom určujúca aj pre ISP pri ich ponuke internetových služieb vysokorýchlostného prenosu dát na báze technológie ADSL pre svojich koncových zákazníkov.      

Cena, výkon a kvalita každej z posudzovaných služieb prístupu na internet sa však nespochybniteľne odvíja od použitej technológie. Rada úradu pripúšťa, že presnejšie by bolo, keby prvostupňový orgán pri zisťovaní zameniteľnosti jednotlivých služieb použil formuláciu „služba vysokorýchlostného prenosu dát na báze technológie...“. Takáto formulácia by však nič nezmenila na záveroch, ku ktorým prvostupňový orgán dospel a ktoré platia pre oba vymedzené tovarové relevantné trhy – ako pre trh Broadband, tak aj pre dotknutý trh. 

Rada úradu konštatuje, že prvostupňový orgán správne zadefinoval oba relevantné trhy z tovarového i geografického hľadiska, pričom vychádzal z dostatočne zisteného skutkového stavu, jeho tvrdenia vychádzajú z vykonaného dokazovania a majú oporu v spisovom materiáli. Ohľadom namietaného časového vymedzenia oboch relevantných trhov Rada úradu považuje za potrebné zdôrazniť, že obdobie poskytovania určitej služby (tu obdobie trvania testovacej prevádzky ADSL) nemožno v žiadnom prípade zamieňať s definíciou časového relevantného trhu. Časové hľadisko relevantného trhu vyjadruje, kedy dochádza k súbehu dopytu a ponuky a je opodstatnené v prípadoch, kedy je nevyhnutné zohľadňovať napr. sezónne zmeny, medzi-generačné produkty a pod. Z tohto hľadiska sú oba vymedzené relevantné trhy charakterizované ako trhy nepretržité, nakoľko k súbehu ponuky a dopytu dochádza nepretržite. 

K vyjadreniu p. Kinčeka (list ev. pod č. 362/2003, doručený dňa 17.01.2003), podľa ktorého je ADSL porovnateľné s pripojením pomocou mikrovlnnej antény v pásme 2,4 GHz je nutné uviesť, že ide o ojedinelý názor spomedzi všetkých oslovených subjektov. Rada úradu nevylučuje, že v niektorých konkrétnych prípadoch môžu byť pre užívateľa služby pripojenia na internet na báze technológie ADSL a mikrovlnnej antény zastupiteľné, čo vyplýva z charakteristiky mikrovlnnej technológie ako takej (kvalita mikrovlnného pripojenia výrazne závisí od vonkajšieho prostredia – priama viditeľnosť, počasie a pod.). Z ojedinelých vyjadrení preto nemožno vyvodzovať všeobecné závery o zastupiteľnosti. Podnikateľom ST, a.s. uvádzané vyjadrenie p. Šima (list ev. pod č. 237/2003, doručený dňa 15.01.2003) je účelovo vytrhnuté z kontextu, pretože ten ako porovnateľné s ADSL uviedol pripojenie pomocou mikrovlnnej antény a digitálneho okruhu, avšak iba z hľadiska permanentného pripojenia. Samotné vyjadrenie p. Šimu podľa názoru Rady úradu jednoznačne vyvracia tvrdenie podnikateľa ST, a.s., pretože v ďalšej časti svojho vyjadrenia uvádza, že obe technológie sú neporovnateľne drahšie a preto z cenového hľadiska s ADSL nezastupiteľné. 

Podnikateľ Profinet, a.s. síce uviedol (list ev. pod č. 312/2003, doručený dňa 16.01.2003), že pripravuje produkt, ktorý by mohol byť substitúciou k technológii ADSL, s produktom je však spojená vysoká investičná náročnosť a v čase jeho odpovede bol produkt v štádiu vývoja. Prvostupňový orgán v napadnutom rozhodnutí nevylúčil, že s postupným technickým rozvojom sa bude môcť okruh technológií umožňujúcich pripojenie na internet rozširovať, avšak pri vymedzení tovarového relevantného trhu mohol posudzovať len tie technológie, ktoré v čase správneho konania prichádzali do úvahy ako možné substitúty k ADSL.   
 
Podnikateľ Euroweb Slovakia, a.s. ako možné substitúty k ADSL uviedol technológie xDSL (list ev. pod č. 557/2003, doručený dňa 24.01.2003). V prvostupňovom rozhodnutí je podľa názoru Rady úradu dostatočným a preukázateľným spôsobom zdôvodnené, prečo tieto nemôžu byť zastupiteľné s technológiou ADSL. 

Poskytovanie prístupu na internet prostredníctvom káblových modemov bolo ďalšou posudzovanou alternatívou, pričom prvostupňový orgán v rozhodnutí naznačil, že by teoreticky mohlo ísť o službu zastupiteľnú so službami prístupu na internet na báze ADSL, avšak v čase spustenia testovacej prevádzky ADSL takáto služba poskytovaná nebola a neboli dostupné ani údaje o jej cene, potrebné pre posúdenie zastupiteľnosti. Ohľadom posúdenia služieb prístupu na internet na báze tejto technológie sa preto Rada úradu plne stotožňuje so zisteniami prvostupňového orgánu. 

3.	Vymedzenie dotknutého relevantného trhu

	Rada úradu sa stotožňuje so zistením prvostupňového orgánu, že trh Broadband  a  relevantný trh poskytovania Internetových služieb vysokorýchlostného prenosú dát na báze technológie ADSL pre koncových užívateľov (dotknutý trh) sú dva navzájom úzko vertikálne prepojené trhy (veľkoobchodný a maloobchodný trh), ktoré sú navzájom na sebe závislé. Dopyt ISP na trhu Broadband je odvodený od dopytu koncových užívateľov na dotknutom trhu. Závery o zastupiteľnosti jednotlivých technologických možností prístupu na internet preto rovnako platia pre oba vymedzené tovarové relevantné trhy. Rada úradu v tejto súvislosti dopĺňa, že ohľadom vymedzenia časového aspektu dotknutého trhu platí to isté, čo pre trh Broadband. 

III.	DOMINANTNÉ POSTAVENIE PODNIKATEĽA ST, a.s. 

	Rada úradu sa stotožňuje s odôvodnením prvostupňového orgánu ohľadom dominantného postavenia podnikateľa ST, a.s. na trhu Broadband. Podnikateľ ST, a.s. namietal, že tento trh v dôsledku vydania predbežného opatrenia vlastne vôbec nevznikol a preto na ňom nemohol mať dominantné postavenie. Zo spisového materiálu je však evidentné, že ST, a.s. službu prístupu na internet koncovým užívateľom sami poskytovali, čo by vzhľadom na vertikálne prepojenie oboch definovaných relevantných trhov nebolo možné bez poskytnutia služby ST Broadband ISP Direct vlastnému providerovi. Trh Broadband aj dotknutý trh teda reálne existovali, aj keď v dôsledku predbežného opatrenia, vydaného úradom, len kratší čas. 

IV.	POSÚDENIE JEDNOTLIVÝCH FORIEM ZNEUŽÍVANIA DOMINANTNÉHO POSTAVENIA

1.	Časť III, Článku II, bod 1  písm. g) Všeobecných podmienok spoločnosti Slovenské telekomunikácie , a.s. na poskytpvanie verejnej telekomunikačnej služby – ST Broadband ISP Direct v testovacej prevádzke pre poskytovateľov služby internetu na Slovensku“, účinných od 01.06. do 30.09.2002  (ďalej len „Všeobecné podmienky“) v znení: „Vzhľadom na to, že ide o testovaciu prevádzku ST majú právo v testovacej prevádzke služby ST Broadband ISP Direct dočasne prerušiť poskytovanie služby ST Broadband ISP Direct s užívateľom služby najmä z dôvodu ... „ v spojení s  Časťou III, Článok II bod 1 písm. f) bod ii) Všeobecných podmienok v znení: „ ... ST majú právo v testovacej prevádzke služby ST Broadband ISP Direct odmietnuť uzavrieť Zmluvu o pripojení, ak užívateľ služby nechce pristúpiť na všetky zmluvné podmienky užívania telekomunikačnej služby ST Broadband ISP Direct ...“  

	Rada úradu sa stotožňuje so zistením prvostupňového orgánu, že stanovenie uvedenej podmienky je zneužitím dominantného postavenia formou priameho vynucovania neprimeranej obchodnej podmienky voči poskytovateľom služby internetu na trhu Broadband. 

	Neprimeranosť uvedenej podmienky spočíva v tom, že ustanovenie Časti III, Článku II, bodu 1  písm. g) Všeobecných podmienok umožňuje podnikateľovi ST, a.s. jednostranne, bez taxatívne uvedených dôvodov, prerušiť poskytovanie služby ST Broadband ISP Direct pre ISP. Dôvody, na základe ktorých tak ST, a.s. môžu urobiť, síce vychádzajú z ustanovenia § 42 ods. 1 písm. d) telekomunikačného zákona, avšak prekračujú tento rámec pridaním ďalších, bližšie nešpecifikovaných dôvodov pomocou slova „najmä“. Telekomunikačným zákonom stanovený taxatívny výpočet dôvodov sa tak mení na výpočet demonštratívny, pričom argumentácia podnikateľa podnikateľa ST, a.s.,  že aj v tomto prípade môže ísť len o obdobné dôvody, je irelevantná. Z citovaného ustanovenia všeobecných podmienok totiž vôbec nevyplýva, že by mohlo ísť iba o obdobné dôvody.

Všeobecné podmienky spolu so Zmluvou o pripojení upravujú obsah právneho vzťahu medzi ST, a.s. a jednotlivými ISP, ktorí sú zároveň potenciálnymi konkurentami vlastného providera ST, a.s., sú teda schopní koncovým užívateľom poskytovať služby konkurujúce službám poskytovaným vlastným providerom ST, a.s. Protisúťažný charakter citovaného ustanovenia spočíva v tom, že podnikateľovi ST, a.s. umožňuje prerušiť poskytovanie služby ST Broadband ISP Direct, čím sa ostatní ISP dostávajú do právnej neistoty a  poskytovanie ich vlastných služieb koncovým užívateľom sa tak stáva rizikovým. Agrument ST, a.s., že ISP mali počítať s charakterom testovacej prevádzky a zahrnúť podobné ustanovenie aj do zmlúv s vlastnými zákazníkmi nič nemení na protisúťažnom charaktere uvedeného ustanovenia, nakoľko aj pri takomto postupe ISP by dočasné prerušenie poskytovania služby mohlo mať vplyv na správanie zákazníkov, čo je podľa názoru Rady úradu dostatočným spôsobom vysvetlené v prvostupňovom rozhodnutí.    

Aspekt priameho vynucovania neprimeranej podmienky spočíva v ustanovení Časti III, Článok II bod 1 písm. f) bod ii), ktoré umožňuje podnikateľovi ST, a.s. odmietnuť uzatvorenie Zmluvy o pripojení, ak ISP nepristúpi na všetky (t.j. aj neprimerané) zmluvné podmienky. Ohľadom tohto záveru sa Rada úradu v plnom rozsahu stotožňuje s názorom prvostupňového orgánu. 

2.	Časť II, Článok IV, bod 2 Všeobecných podmienok v znení: „Písomná forma dodatku k Zmluve o pripojení sa nevyžaduje v prípade uzatvárania dodatkov upravujúcich zmenu Podmienok alebo Tarify ST zo strany ST.  V takomto prípade je dodatok k Zmluve o pripojení s užívateľom služby platne uzavretý okamihom nadobudnutia účinnosti príslušnej zmeny.“ v spojení s Časťou X bod 1 v znení: „ST si vyhradzujú  právo jednostranne zmeniť bez súhlasu užívateľa služby tieto Všeobecné podmienky a Tarifu ST.“  a v spojení s Časťou III, Článok II bod 1 písm. f) bod ii) v znení: „ ... ST majú právo v testovacej prevádzke služby ST Broadband ISP Direct odmietnuť uzavrieť Zmluvu o pripojení, ak užívateľ služby  nechce pristúpiť na všetky zmluvné podmienky užívania telekomunikačnej služby ST Broadband ISP Direct ...“

	Rada úradu sa zhoduje s názorom prvostupňového orgánu, že ustanovenie Časti II, Článok IV, bodu 2  v spojení s ustanovením Časti X bodu 1 Všeobecných podmienok predstavuje neprimeranú obchodnú podmienku. 

	Uvedené ustanovenia umožňujú ST, a.s. rozhodovať o zmluvných podmienkach bez ohľadu na druhú zmluvnú stranu – ISP, ktorí týmto vstupujú do právnych vzťahov bez právnej istoty. V prípade, že by zmenené podmienky boli pre ISP neakceptovateľné, majú len jednu možnosť – vypovedať zmluvu. V situácii, kde sú ISP priamymi konkurentami podnikateľa ST, a.s., ktorý im zároveň určuje podmienky poskytovania predmetnej služby vlastným zákazníkom, predstavujú takéto ustanovenia porušenie pravidiel hospodárskej súťaže. Argument podnikateľa ST, a.s., že by zmluvné podmienky mohol meniť aj v prospech ISP nič nemení na neistote právneho vzťahu a naviac ide o nepreukázateľné tvrdenie, pretože  z predmetných ustanovení nijako nevyplýva, či prípadná zmena podmienok bude v prospech alebo v neprospech ISP. Naviac, akákoľvek jednostranná zmena podmienok vytvára pre ISP právnu neistotu. Podnikateľ ST, a.s. ďalej namietal, že 1-mesačná lehota na upovedomenie v rámci 4-mesačnej skúšobnej prevádzky veľa možností na zmenu nadáva. Opäť ide o hypotetické tvrdenie a naviac, uvedené je potrebné posudzovať v kontexte celých Všeobecných podmienok, ktoré v Časti XI bode 1 počítajú aj s komerčným pokračovaním testovacej prevádzky. 

	Ustanovenie Časti III, Článku II bodu 1 písm. f) bod ii) je opäť nástrojom priameho vynucovania neprimeraných obchodných podmienok, samo o sebe neprimeranú obchodnú podmienku nepredstavuje.      

3.	Účtovanie ceny ISP – užívateľom služby ST Broadband ISP Direct aj za nevyužitú kapacitu v spojení s Časťou III, Článok II bod 1 písm. f) bod ii) Všeobecných podmienok v znení: „...ST majú právo v testovacej prevádzke služby ST Broadband ISP Direct odmietnuť uzavrieť Zmluvu o pripojení, ak užívateľ služby  nechce pristúpiť na všetky zmluvné podmienky užívania telekomunikačnej služby ST Broadband ISP Direct ...“

	Podľa názoru Rady úradu prvostupňový orgán v napadnutom rozhodnutí riadne a nepochybne zdôvodnil závery, ku ktorým dospel a Rada úradu sa s nimi v plnom rozsahu stotožňuje. Úrad nikde v rozhodnutí neuviedol, že ustanovenie o garancii pripojenia 15 koncových užívateľov pre jedného ISP (a tiež o garancii pripojenia 500 užívateľov zo srany ST, a.s.) je súčasťou Všeobecných podmienok alebo Tarify ST, a.s. na poskytovanie verejnej telekomunikačnej služby ST Broadband ISP Direct v testovacej prevádzke pre ISP, účinnej od 01.06.2002 (ďalej len „Tarifa“). Uvedené údaje sa nachádzajú v materiáli k prezentácii ponuky testovacej prevádzky ADSL pre ISP zo dňa 24.04.2002, ktorý vypracoval podnikateľ ST, a.s. a sú súčasťou spisového materiálu. 

	Úrad pri dokazovaní vychádzal z podnikateľského modelu ST Online, providera ST, a.s. preto, že v ňom bolo prezentované najvyššie využitie mesačných kapacít. Úrad skúmal využitie kapacity v prípadoch, kedy by ST, a.s. pripojili viac ako 15 koncových užívateľov. Rada úradu konštatuje, že na základe výpočtov, ktoré vychádzajú z predmetného podnikateľského modelu úrad dostatočným spôsobom preukázal, že ISP by musel platiť za kapacitu, ktorú nemôže využiť. Z dôvodu, že podnikateľ ST, a.s. podnikateľský model označil za predmet obchodného tajomstva, presné výpočty Rada úradu neuvádza, sú však súčasťou spisového materiálu.

Úrad ako podklad pre rozhodnutie nemohol použiť podnikateľské plány iných ISP, pretože ISP dostali relevantné informácie len krátko pred spustením testovacej prevádzky a v dôsledku toho nemali možnosť žiadne podnikateľské plány vypracovať.    
Ustanovenie Časti III, Článku II bodu 1 písm. f) bod ii) je opäť nástrojom priameho vynucovania neprimeraných obchodných podmienok.   
	
4.	Zverejnenie zmluvných, obchodných, a podrobných technických podmienok poskytovania služby ST Broadband ISP Direct v neprimerane krátkom čase. 

	Rada úradu sa ohľadom posúdenia tejto protisúťažnej praktiky stotožňuje so skutkovým zistením i právnym názorom prvostupňového orgánu. K námietke podnikateľa ST, a.s., že žiadny právny predpis nestanovuje, v akom časovom predstihu má telekomunikačný podnik zverejniť Všeobecné podmienky poskytovania určitej služby, uvádza nasledovné. Hoci táto lehota skutočne nie je v žiadnom právnom predpise stanovená, podnikateľ v dominantnom postavení vždy musí dbať na to, aby jeho správanie nemalo charakter zneužitia jeho trhového postavenia, pričom obdobné konanie iného podnikateľa, ktorý takéto postavenie nemá, nemusí byť konaním protiprávnym. Podnikateľ v dominantnom postavení teda musí vzhľadom na svoju ekonomickú silu pri svojich podnikateľských aktivitách zachovávať vyššiu mieru opatrnosti a transparentnosti ako iní podnikatelia, ktorí takého postavenie nemajú a takouto formou eliminovať riziko možného zneužívania svojho postavenia. Primeranosť, objektívnosť a transparentnosť sú základnými atribútmi súťažného práva pre správanie sa dominantných hráčov na trhu. Tieto závery vyplývajú zo samotnej právnej úpravy dominantného postavenia, kde takéto postavenie ani jeho nadobudnutie samo o sebe zakázané nie je. Za protiprávne sa považujú také konania dominantných spoločností, ktoré obmedzujú hospodársku súťaž. Skutočnosť, že ISP odmietli spolupracovať na pilotnom projekte, nijako nezbavuje podnikateľa ST, a.s. zodpovednosti za jeho protisúťažné konanie. 

V tomto konkrétnom prípade mal podnikateľ ST, a.s, ako podnikateľ v dominantnom postavení na vymedzenom relevantnom trhu, zabezpečiť, aby každý záujemca o vstup na tento trh mal rovnaké podmienky a tiež dostatočný čas na prípravu na tento vstup.  V kontexte celého prípadu bol čas poskytnutý ISP na vstup do testovacej prevádzky extrémne krátky. 

V.	ULOŽENIE POKUTY

	 Podnikateľ ST, a.s. namieta samotné uloženie pokuty, ako aj absolútnu neprimeranosť jej výšky.

	Vzhľadom na to, že Rada úradu sa stotožňuje so zistením prvostupňového orgánu ohľadom identifikovaného protiprávneho konania podnikateľa ST, a.s., stotožňuje sa aj so záverom, že uloženie pokuty podľa § 38 ods. 1 zákona je dôvodné. K namietanej výške pokuty Rada úradu uvádza, že prvostupňový orgán dostatočným spôsobom a v súlade s § 38 ods. 10 zákona zhodnotil okolnosti určujúce výšku sumy uloženej pokuty. V percentuálnom vyjadrení táto suma predstavuje približne 0,1% z obratu podnikateľa ST, a.s. za rok 2002, z čoho vyplýva, že úrad sa pri jej ukladaní pohyboval na dolnej hranici zákonných možností, stanovených § 38 ods. 1 zákona. 

	Tvrdenie podnikateľa ST, a.s., že skúšobná prevádzka fakticky trvala len 10 dní (z dôvodu vydania predbežného opatrenia úradom), Rada úradu považuje za nepravdivé, nakoľko v spisovom materiáli sa nachádzajú dôkazy, poskytnuté samotným podnikateľom ST, a.s. (list ev. pod č. 3883/2002, doručený úradu dňa 12.07.2002), že k uzatváraniu zmlúv a k poskytovaniu predmetných služieb koncovým užívateľom prostredníctvom vlastného providera dochádzalo ešte približne mesiac po vydaní predbežného opatrenia (do 10.07.2002). Z uvedeného vyplýva, že ST, a.s. nerešpektovali vydané predbežné opatrenie  a preto je túto skutočnosť potrebné zhodnotiť ako priťažujúcu.

	Úrad skúmal dopad konania ST, a.s. na vymedzený relevantný trh a svoje závery v rozhodnutí aj uviedol. Konanie podnikateľa ST, a.s. spôsobilo znevýhodnenie konkurentov do takej miery, že v konečnom dôsledku okrem podnikateľa ST, a.s. žiadny iný podnikateľ na tento trh nevstúpil, hoci viacero subjektov prejavilo o vstup záujem (list ev. pod č. 5838/2002, doručený dňa 10.10.2002). 

	Získanie majetkového prospechu je len jedným z ďalších kritérií, ktoré môžu ovplyvniť výšku uloženej pokuty a úrad ho skúma tam, kde je to možné a účelné. Ako vyplýva z odôvodnenia napadnutého rozhodnutia (str. 26 rozhodnutia), v tomto prípade to možné nebolo, čo úrad pri určení výšky sumy pokuty aj zohľadnil. V prípade, že by bolo možné akýkoľvek majetkový prospech podnikateľa ST, a.s. preukázať, táto skutočnosť by viedla len k zvýšeniu sumy uloženej pokuty.

	Podnikateľ ST, a.s. ďalej navrhoval zohľadniť ako poľahčujúce okolnosti nasledovné skutočnosti:

1.	Nerealizovanie porušujúcich praktík v praxi. Svoj názor podporil tvrdením, že v praxi nedošlo k uzavretiu ani jedného kontraktu s ISP. Rada úradu naopak konštatuje, že podľa zistení úradu k uzavretiu zmlúv s ISP nedošlo práve v dôsledku stanovenia neprimeraných obchodných podmienok podnikateľom ST, a.s.. Táto skutočnosť preto prispieva k závažnosti konania podnikateľa ST, a.s., ktorým v skutočnosti došlo k vylúčeniu ostatných konkurentov z poskytovania služieb na dotknutom trhu.

2.	Ukončenie porušovania akonáhle úrad zasiahol pri realizovaní kontroly. Ako už bolo uvedené, toto tvrdenie sa nezakladá na pravde, nakoľko súčasťou spisového materiálu sú aj písomné dôkazy o nerešpektovaní povinnosti uloženej predbežným opatrením. Táto skutočnosť bola zhodnotená ako priťažujúca okolnosť.     

3.	Rozhodnutie Najvyššieho súdu SR vo veci nezákonnosti postupu úradu pri vydaní predbežného opatrenia v prospech ST, a.s..  Túto skutočnosť nie je možné brať do úvahy, pretože voči uvedenému rozsudku NS SR 4 Sž 159/02 zo dňa 24.04.2003 podal úrad odvolanie a teda uvedený rozsudok nenadobudol právoplatnosť.
      
Dňa 22.12.2003 bolo úradu doručené vyjadrenie podnikateľa ST, a.s. (list ev. pod č. 8009/2003), kde voči predbežným záverom Rady úradu, zaslaným v súlade s § 33 zákona, namietal nasledovné: 

1.	„Vo výzve Rada úradu neuvádza žiadny podklad pre pripravované druhostupňové konanie.... Po podrobnom preštudovaní spisového materiálu musíme konštatovať, že neobsahuje žiadne dokumenty, ktoré by bolo možné považovať za podklady druhostupňového rozhodnutia...“

	K tejto námietke Rady úradu uvádza, že účelom odvolacieho konania je predovšetkým preskúmanie rozhodnutia a postupu prvostupňového orgánu. Ak je to nevyhnutné, môže orgán rozhodujúci o rozklade konanie doplniť, resp. odstrániť zistené vady. Pokiaľ však nezistí v napadnutom rozhodnutí ani v konaní také nedostatky, pre ktoré by sa rozhodnutie muselo považovať za nesprávne, rozhodnutie potvrdí a rozklad zamietne. V prípadoch, kedy je možné na námietky uvedené v rozklade reagovať na základe podkladov prvostupňového konania, nie je dôvod na vykonávanie ďalších dôkazov. 

2.	„V rozhodnutí úrad definoval relevantný trh „verejných telekomunikačných služieb na báze technológie ADSL poskytovaných prostredníctvom pevnej verejnej telekomunikačnej siete s miestnymi vedeniami pre poskytovateľov internetových služieb (trh Broadband).“ ... Takto definovaný trh neexistuje, a to z nasledujúcich dôvodov:

•	na službu ST Broadband ISP Direct pre ISP vôbec neboli používané miestne vedenia... ISP neboli pripojení k dátovej sieti ST prostredníctvom metalického páru drôrov tvoriacich miestne vedenie, ale prostredníctvom vysokokapacitného dátového okruhu cez optické vedenie
•	technológia ADSL nebola zahrnutá v službe ST Broadband ISP Direct....
•	služba ST Broadband ISP Direct sa neposkytovala prostredníctvom verejnej telekomunikačnej siete s miestnymi vedeniami...
•	služba ST Broadband ISP Direct v sebe vôbec neobsahovala technológiu ADSL...
•	služba ST Broadband ISP Direct vôbec neslúžila na poskytovanie prístupu na internet pre ISP.... 
	
K tejto námietke Rada úradu uvádza nasledovné. Podnikateľ ST, a.s. stotožňuje obsah svojho produktu, služby ST Broadband ISP Direct, s definíciou veľkoobchodného relevantného trhu. Tento trh bol definovaný ako relevantný trh verejných telekomunikačných služieb na báze technológie ADSL poskytovaných prostredníctvom pevnej verejnej telekomunikačnej siete s miestnymi vedeniami pre poskytovateľov internetových služieb. 

Samotná služba ST Broadband ISP Direct nevyužívala technológiu ADSL a ani miestne vedenia. Umožňovala prostredníctvom optického vedenia a ďalších technických zariadení spojenie ISP s objektami podnikateľa ST, a.s., z ktorých ďalej vedú miestne metalické vedenia ku koncovým používateľom. Technológia ADSL je pritom prevádzkovateľná len na miestnom vedení. 

Z uvedeného vyplýva, že služba ST Broadband ISP Direct bola len súčasťou, resp. parciálnou časťou technického riešenia a ako taká neumožňovala priame spojenie ISP s koncovým zariadením užívateľa. Poskytnutie tejto služby samo o sebe nemá pre ISP žiaden význam, nedochádza k dopytu po takejto službe a preto ako taká nemôže predstavovať samostatný relevantný trh aj z toho dôvodu, že cieľom ISP nie je pripojenie sa do objektu podnikateľa ST, a.s., ale naopak, získanie technického prístupu prístupu ku konečnému zákazníkovi, ktorý bol v tomto prípade možný len prostredníctvom celej služby tak, ako to úrad zadefinoval v rámci predmetného rozhodnutia. V zmysle uvedeného je preto potrebné vymedziť relevantný trh komplexne, a to tak, že služba ST Broadband ISP Direct je len neoddeliteľnou súčasťou technického riešenia a predpokladom poskytovania verejných telekomunikačných služieb na báze technológie ADSL poskytovaných prostredníctvom pevnej verejnej telekomunikačnej siete s miestnymi vedeniami. Vychádzajúc z definície relevantného trhu, práve relevantný trh poskytovania verejných telekomunikačných služieb na báze technológie ADSL poskytovaných prostredníctvom pevnej verejnej telekomunikačnej siete s miestnymi vedeniami je trhom, kde dochádza k súbehu ponuky a dopytu po daných službách, čo je nevyhnutným predpokladom pre určenie relevantného trhu tak, ako si to vyžaduje § 3 ods. 3 až 5 zákona. Úrad v žiadnom prípade nemôže akceptovať umelé členenie služieb na základe parciálnych technológií, ktoré spoločnosť ST, a.s. zámerne používa.  

Prvostupňový orgán a ani Rada úradu nikde v rozhodnutí a ani vo výzve pred vydaním rozhodnutia neuvádzali, že by služba ST Broadband ISP Direct slúžila na poskytovanie prístupu na internet pre ISP. Ako už bolo vysvetlené, táto služba predstavuje len súčasť technického riešenia, umožňujúceho spojenie ISP s koncovým užívateľom. Až na základe tohto pripojenia je možné, aby ISP koncovému užívateľovi poskytovali internetové služby prenosu dát na báze technológie ADSL koncovým užívateľom, čo je však už samostatný relevantný trh. 

3.	„Pokiaľ ide o dotknutý trh, ktorý úrad v rozhodnutí definoval ako „trh poskytovania internetových služieb vysokorýchlostného prenosu dát na báze technológie ADSL pre koncových užívateľov (dotknutý trh)“, treba zdôrazniť, že závery úradu týkajúce sa zastupiteľnosti technológií uvedené pri definícii relevantného trhu nie sú aplikovateľné na zastupiteľnosť služieb na dotknutom trhu. Pri zaraďovaní služieb na relevantný trh úrad skúmal zastupiteľnosť služieb pre ISP, pretože tí sú koncovými zákazníkmi podľa definície relevantného trhu aj všeobecných podmienok pre poskytovanie služby ST Broadband ISP Direct. Na rozdiel od toho mal ale pri zaraďovaní služieb na dotknutý trh úrad skúmať zastupiteľnosť služieb pre koncových odberateľov internetových služieb, ktorých potreby sú diametrálne odlišné od potrieb ISP.“  

Táto námietka podľa názoru Rady úradu nezodpovedá zisteniam prvostupňového orgánu, pretože ako je uvedené v prvostupňovom rozhodnutí a podložené dôkazmi v spisovom materiáli, úrad pri vymedzení oboch relevantných trhov vychádzal predovšetkým z preferencií koncových zákazníkov. Zistil, že pre koncových užívateľov je rozhodujúci pomer cena/výkon služby, predovšetkým však cena služby. Táto skutočnosť je potom určujúca aj pre ISP pri ich ponuke internetových služieb vysokorýchlostného prenosu dát na báze technológie ADSL pre svojich koncových zákazníkov.      
  
Podnikateľ ST, a.s. opätovne namietal i neprimeranosť výšky sumy uloženej pokuty, neuviedol však žiadne iné skutočnosti, než tie, ktoré uviedol i v rozklade.   

Na základe vyššie uvedených skutočností Rada úradu na svojom zasadnutí dňa 09.01.2004 rozhodla tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia.

Poučenie:

Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať.

             Danica Paroulková
						predsedníčka Rady Protimonopolného úradu SR

Rozhodnutie sa doručí:

1. Ing. Dagmar Straková, sekcia stratégie a vonkajších záležitostí, Slovenské telekomunikácie, a.s., Nám. slobody 6, 817 62 Bratislava
2. Ing. Ján Vigaš, Asociácia poskytovateľov Internetu, Vazovova 5, 812 43 Bratislava
3. Protimonopolný úrad SR, odbor zneužitia dominantného postavenia