PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo:	2008/FH/R/2/077	                Bratislava 26. septembra 2008 	

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady 
č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov, v konaní č. 0021/OK/2008, na základe rozkladov podaných podnikateľmi Danubia Invest, a.s., Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava a Marti Tunnelbau AG, Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko, zastúpený  JUDr. Erikou Csekes, advokátkou, Advokátska kancelária CVD s.r.o., Sasinkova 12, 811 08 Bratislava, 

z r u š u j e

podľa § 59 ods. 3 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru koncentrácií č. 2008/FH/3/1/041 zo dňa 20. mája 2008 a vec mu vracia na prejednanie a rozhodnutie.

Odôvodnenie :

	Protimonopolný úrad SR, odbor koncentrácií (ďalej len „úrad“), vydal dňa 20.05.2008 rozhodnutie č. 2008/FH/3/1/041, ktorým rozhodol, že ukladá pokutu za porušenie zákazu podľa § 10 ods. 14 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon“) podnikateľmi Marti Tunnelbau AG so sídlom Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko (ďalej len „Marti Tunnelbau AG“) a Danubia Invest, a.s. so sídlom Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 31 369 596 (ďalej len Danubia Invest, a.s.“) vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce zo vzniku koncentrácie spočívajúcej v získaní spoločnej kontroly podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. nad podnikom podnikateľa BRA-VUR, a.s. so sídlom Ulica za mostom 4, 036 61 Vrútky, Slovenská republika, IČO: 31 605 842 (ďalej len „BRA-VUR, a.s.“) na základe Zmluvy o prevode časti obchodného podielu uzatvorenej dňa 10.03.2005 medzi podnikateľmi Danubia Invest, a.s. a Marti Tunnelbau AG v spojení so Zmluvou o prevode časti obchodného podielu uzatvorenou medzi podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Ing. Milanom Kapustom a Zmluvou o prevode obchodného podielu uzatvorenou medzi podnikateľmi Danubia Invest, a.s. a Ing. Milanom Kapustom 

1.	prevzatím 11%-ného obchodného podielu podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Danubia Invest, a.s. dňa 20.12.2005
2.	zaplatením kúpnej ceny za 11%-ný obchodný podiel podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Danubia Invest, a.s. dňa 31.01.2006
3.	prevzatím 11%-ného obchodného podielu podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Marti Tunnelbau AG dňa 20.12.2005
4.	zaplatením kúpnej ceny za 11%-ný obchodný podiel podnikateľa BRA-VUR, a.s. podnikateľom Marti Tunnelbau AG dňa 24.01.2006
5.	výkonom hlasovacích práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na valnom zhromaždení podnikateľa BRA-VUR, a.s., ktoré sa konalo dňa 07.02.2006
6.	výkonom hlasovacích práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa BRA-VUR, a.s., ktoré sa konalo dňa 28.03.2006
7.	výkonom akcionárskych práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa BRA-VUR, a.s., ktoré sa konalo dňa 08.06.2006
8.	výkonom akcionárskych práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa BRA-VUR, a.s., ktoré sa konalo dňa 12.09.2006
9.	výkonom akcionárskych práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa BRA-VUR, a.s., ktoré sa konalo dňa 09.05.2007
10.	vykonávaním riadiacej činnosti podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na zasadnutí predstavenstva podnikateľa BRA-VUR, a.s., ktoré sa konalo dňa 17.05.2006

vo výške 380 000,- Sk podnikateľovi Marti Tunnelbau AG a vo výške 150 000,- Sk podnikateľovi Danubia Invest, a.s.. 
I.	Rozklady účastníkov konania	
Dňa 06.06.2008 podal podnikateľ Marti Tunnelbau AG, prostredníctvom JUDr. Eriky Csekes, advokátky, Advokátska kancelária CVD s.r.o., Sasinkova 12, 811 08 Bratislava, voči uvedenému rozhodnutiu rozklad (list ev. pod č. 2218/2008, spis. materiál č. 18), v ktorom namietal najmä nasledovné:
1.	Úrad sa pri ukladaní pokuty nevysporiadal so všetkými relevantnými a zákonom stanovenými okolnosťami, ktoré mal brať do úvahy a zároveň nezhodnotil a nekonkretizoval váhu jednotlivých skutočností, ktoré bral do úvahy a ktorou sa tieto mali podieľať na stanovení konečnej výšky pokuty.
2.	Úrad pri posudzovaní výšky uloženej pokuty nebral do úvahy veľkosť relevantného trhu a postavenie spoločnosti BRA-VUR, a.s. na ňom, ani postavenie podnikateľov Danubia Invest, a.s. a Marti Tunnelbau, AG na vertikálne prepojenom trhu. 
3.	Úrad nezdôvodnil výšku uloženej pokuty vo vzťahu k obom účastníkom konania samostatne a nezdôvodnil rozdiel vo výške pokuty, ktorý vo vzťahu k jednotlivým účastníkom aplikoval. 
4.	Úrad porušil princíp primeranosti vo vzťahu k výške uloženej pokuty. 
5.	Účastník konania opätovne namieta voči tomu, aby bola ako samostatné porušenie zákona považovaná okolnosť zaplatenia kúpnej ceny za prevzatie obchodného podielu. Zaplatenie kúpnej ceny podľa jeho názoru nie je možné odčleniť od skutočnosti, že došlo k prevzatiu obchodného podielu. Z pohľadu porušenia zákona môže byť podľa jeho názoru relevantná len skutočnosť, že došlo k prevodu obchodného podielu. 
6.	Odôvodnenie rozhodnutia je podľa jeho názoru nedostatočné a rozhodnutie je z tohto dôvodu nepreskúmateľné. Navrhuje podstatne znížiť výšku uloženej sankcie.
	Dňa 09.06.2008 bol úradu doručený aj rozklad druhého účastníka konania, spoločnosti Danubia Invest, a.s. (list ev. pod č. 2231/2008, spis. materiál č. 19), v ktorom uviedol nasledovné námietky:
1.	Rozhodnutie podľa jej názoru nevychádza zo spoľahlivo zisteného skutkového stavu a je vydané v rozpore s § 47 správneho poriadku a je preto nezákonné.
2.	Pri ukladaní pokuty sa úrad nevysporiadal so všetkými skutočnosťami, ktoré mal brať pri jej stanovení do úvahy.
3.	Úrad nebral do úvahy najmä tú skutočnosť, že Danubia Invest, a.s. disponovala právami, za ktorých predčasný výkon jej bola udelená pokuta, už pred vznikom koncentrácie, nakoľko bola podnikateľom spoločne kontrolujúcim podnik BRA-VUR, a.s.. Spoločnosť Danubia Invest, a.s. v rámci koncentrácie nenadobudla nad podnikom BRA-VUR, a.s. kontrolu ako nový subjekt, ale ohľadom spoločnosti Danubia Invest, a.s. došlo len k zmene partnera pri výkone spoločnej kontroly. Na výkon týchto práv bola spoločnosť Danubia Invest, a.s. nielen oprávnená, ale aj povinná, ak by totiž orgány BRA-VUR, a.s. po dlhšiu dobu nezasadali, resp. boli nečinné, alebo by neboli obsadené požadovaným počtom členov, mohlo by to okrem iných faktických dopadov na činnosť podniku viesť v konečnom dôsledku až k likvidácii podniku. 
4.	Úrad pri ukladaní pokuty nezohľadnil princíp primeranosti a spravodlivosti a uložil neprimeranú pokutu vo vzťahu k zistenému porušeniu.
5.	Úrad vydal rozhodnutie, ktoré nie je dostatočne zdôvodnené vo vzťahu k výške uloženej pokuty a nedáva účastníkom možnosť riadne obhajovať svoje práva. Navrhuje v podstatnom rozsahu znížiť výšku uloženej sankcie.
II.	Závery Rady úradu k protiprávnemu konaniu
	
Rada úradu preskúmala rozkladmi napadnuté rozhodnutie, konanie, ktoré mu predchádzalo, ako aj spisový materiál s vecou súvisiaci a dospela k nasledovnému  záveru.

Podľa § 10 ods. 14 zákona podnikatelia nesmú vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia o nej.

	Ustanovenie § 10 ods. 14 zákona obsahuje v sebe zákaz implementácie koncentrácie.

	Cieľom kontroly koncentrácii je udržiavať a rozvíjať efektívnu súťaž pri súčasnom zabezpečení právnej istoty pre podnikateľov a ochrana spotrebiteľov pred  možnými negatívnymi efektmi koncentrácie. Koncentrácia, ktorá spĺňa podmienky pre jej zákaz, je spôsobilá v určitom rozsahu poškodiť súťažné prostredie aj svojou dočasnou implementáciou.

	Na zabezpečenie vyššie uvedených cieľov slúži aj v § 10 ods. 14 stanovená suspenzia koncentrácie, teda odklad jej implementácie, a to až do právoplatného rozhodnutia o koncentrácii, čím sa zamedzí riziko vzniku možných deformácií súťažného prostredia. 

Podľa § 10 ods. 16 môže úrad udeliť výnimku zo zákazu implementácie koncentrácie v prípade existencie vážnych dôvodov. Úrad pri tom zvažuje aj účinky pozastavenia koncentrácie na účastníkov koncentrácie, ako aj na tretie strany.

	Výnimka ex lege, teda priamo zo zákona je možná len v prípade vymedzenom zákonom v § 10 ods. 15, ktorý sa však na prejednávaný prípad nevzťahuje.

Treba zdôrazniť, že ustanovenie § 10 ods. 14 zákona korešponduje s preventívnym charakterom inštitútu kontroly koncentrácií a zakazuje výkon akýchkoľvek práv a povinností vyplývajúcich zo vzniku koncentrácie, teda výkon akýchkoľvek práv a povinností nadväzujúcich na okamih vzniku koncentrácie, t.j. v tomto prípade získania, resp. zmeny kvality kontroly na okamih vzniku možnosti vykonávať rozhodujúci vplyv na činnosť podnikateľa. Uvedené znenie zabezpečuje suspenziu výkonu všetkých práv a povinností, keďže koncentrácia sa implementuje výkonom akýchkoľvek práv a povinnosti vyplývajúcich z koncentrácie od momentu jej vzniku bez ohľadu na to, či tieto priamo ovplyvňujú štruktúru trhu, alebo súťažné správanie podnikateľa. 

Keďže v čase vzniku koncentrácie ešte nie je známe, či bude právoplatným rozhodnutím úradu povolená/povolená s podmienkami, alebo zakázaná, na základe uvedeného ustanovenia zákona sú rovnako zakázané úkony vyplývajúce zo vzniku koncentrácie, ktorá je neskôr úradom povolená, resp. povolená s podmienkami, ako aj úkony vyplývajúce zo vzniku koncentrácie, ktorá je neskôr úradom zakázaná. 
	
Rada úradu sa stotožňuje so záverom prvostupňového orgánu, že úkony uvedené vo výroku rozkladom napadnutého rozhodnutia predstavujú výkon práv a povinností vyplývajúcich z koncentrácie a preto obaja podnikatelia ich uskutočnením porušili zákaz ustanovený § 10 ods. 14 zákona. Úrad je preto povinný uložiť im za porušenie predmetného zákazu pokutu. 

Po preskúmaní spisového materiálu Rada úradu konštatuje, že vo vzťahu 
k tomuto prípadu treba brať na zreteľ, že účastníci koncentrácie túto koncentráciu oznámili až po dlhšom časovom období odo dňa, kedy došlo k jej vzniku (ku vzniku koncentrácie došlo na základe Zmluvy o prevode časti obchodného podielu zo dňa 10.03.2005 v spojení so Zmluvami o prevode časti obchodného podielu zo dňa 20.12.2005, oznámená bola až podaním dňa 04.04.2007, právoplatne o nej bolo rozhodnuté až 14.09.2007), pričom počas celého tohto obdobia obaja podnikatelia reálne riadili spoločnosť BRA-VUR, a.s.. Nešlo teda len o výkon určitých čiastkových úkonov, ktoré uviedol prvostupňový orgán v rozhodnutí, ale o riadny a nepretržitý výkon kontrolnej činnosti v spoločnosti BRA-VUR, a.s.. Uvedená koncentrácia bola teda oboma podnikateľmi plne implementovaná.

Nemožno akceptovať námietku podnikateľa Marti Tunnelbau AG, že zaplatenie kúpnej ceny nepredstavuje samostatný úkon z hľadiska porušenia § 10 ods. 14 zákona a že z tohto pohľadu je relevantný jedine prevod obchodného podielu. Rada úradu konštatuje, že prevod obchodného podielu a zaplatenie kúpnej ceny zaň sú dva samostatné úkony, vzájomne nepodmienené a na sebe nezávislé, čo je zrejmé aj zo skutočnosti, že k týmto úkonom došlo v rozličnom čase 
(k prevzatiu obchodného podielu podnikateľom Marti Tunnelbau AG aj podnikateľom Danubia Invest, a.s. došlo dňa 20.12.2005 a zaplateniu kúpnej ceny zaň podnikateľom MartiTunnelbau AG dňa 24.01.2006 a podnikateľom Danubia Invest, a.s. dňa 31.01.2006). Účastník konania v tejto súvislosti poukazuje na ustanovenie 
§ 115 Obchodného zákonníka. Rada úradu konštatuje, že toto ustanovenie nijak nepreukazuje tvrdenie účastníka konania, že by prevod a zaplatenie kúpnej ceny za obchodný podiel nebolo možné považovať za dva samostatné úkony. Uvedené ustanovenie uvádza, že účinky prevodu obchodného podielu nastávajú odo dňa doručenia zmluvy o prevode obchodného podielu, ak nenastanú až s neskoršou účinnosťou zmluvy. Uvedené účinky však nie sú viazané na zaplatenie kúpnej ceny a uvedené ustanovenie sa o zaplatení kúpnej ceny za obchodný podiel vôbec nezmieňuje. 

Rada úradu konštatuje, že vyhodnotenie jednotlivých práv a povinností ako samostatných porušení § 10 ods. 14 zákona je v súlade s doterajšou rozhodovacou praxou úradu. 

Rovnako nemožno pripustiť ani námietku druhého účastníka konania, spoločnosti Danubia Invest, a.s., že právami, za ktorých predčasný výkon jej bola udelená pokuta, disponovala už pred vznikom koncentrácie, keďže v jej prípade došlo len k zmene partnera pri výkone kontroly. K tejto námietke Rada úradu uvádza nasledovné: 

Vznik koncentrácie formou, pri ktorej dochádza k zmene kvality kontroly nad podnikom alebo časťou podniku iného podnikateľa alebo podnikateľov, je jedným z typov koncentrácie predpokladaných zákonom (§ 9 ods. 1 zákona). Zákaz implementovať koncentráciu, stanovený § 10 ods. 14 zákona, sa rovnako vzťahuje na všetky druhy koncentrácií bez ohľadu na to, o aký typ procesu ekonomického spájania sa podnikateľov ide. Ako už bolo uvedené vyššie, uvedený zákaz sa vzťahuje na výkon akýchkoľvek práv a povinností vyplývajúcich z koncentrácie. Niet preto dôvodu na osobitný prístup k porušeniu § 10 ods. 14 zákona podnikateľom Danubia Invest, a.s. v tomto prípade. Pokiaľ sa podnikateľ Danubia Invest, a.s. domnieval, že by v dôsledku nevykonania daných úkonov hrozila závažná ujma podniku BRA-VUR, a.s., mohol na tieto úkony požiadať úrad o výnimku podľa § 10 ods. 16 zákona. Túto námietku preto Rada úradu neakceptuje. 

III. Pokuta

Ohľadom časti rozhodnutia, týkajúceho sa odôvodnenia uloženej pokuty, Rada úradu uvádza, že úrad nesprávne posúdil okolnosti, ktoré bral do úvahy pri stanovení výšky pokuty. Naviac, v rozhodnutí vôbec neuviedol, ako uvedené faktory prispeli k stanoveniu výšky pokuty a z akého dôvodu. Rozhodnutie je v tejto časti preto jednak nesprávne a tiež nezrozumiteľné a neúplné. Z tohto dôvodu je preto  nepreskúmateľné. Naviac, prvostupňový orgán neposúdil porušenie suspenzie komplexne tak, ako bolo uvedené vyššie. 

Rada úradu sa nestotožňuje s posúdením okolností určujúcich pre posúdenie výšky pokút uložených jednotlivým podnikateľom. Rada úradu dospela k záveru, že úrad bral do úvahy aj také skutočnosti, ktoré sú pre určenie výšky sumy uložených pokút irelevantné. Ide o nasledovné okolnosti: 

-	Opakované porušenie zákona oboma podnikateľmi. Táto okolnosť v tomto prípade nenastala, neexistovalo žiadne právoplatné rozhodnutie úradu, ktorým by boli uvedeným podnikateľom uložené pokuty za porušenie zákona. 

-	Skutočnosť, že dotknutí podnikatelia nepožiadali o udelenie výnimky podľa § 10 ods. 16 zákona. Ide o právo podnikateľa rozhodnúť sa, či o udelenie výnimky požiada alebo nie. Využitie, resp. nevyužitie tohto práva nemá na výšku pokuty žiaden vplyv. 

-	Skutočnosť, že obaja podnikatelia počas konania s úradom neodmietli spolupracovať.  V tomto prípade nešlo o spoluprácu, ale o poskytovanie informácií na účely predmetného správneho konania, čo je povinnosť podnikateľa podľa zákona, vynutiteľná prostredníctvom sankcie. Skutočnosť, že podnikateľ plnil svoje povinnosti stanovené zákonom nemôže byť hodnotená ako poľahčujúca okolnosť. 

Prvostupňový orgán je povinný zistiť a správne popísať všetky okolnosti, ktoré sú pre určenie sumy pokuty rozhodujúce a zrozumiteľne a presvedčivo odôvodniť, ako prispeli k výslednej sume pokuty. Svoje závery o dôvodoch a výške pokuty je povinný náležite odôvodniť. 

Ako už bolo uvedené, prvostupňový orgán bude musieť pri novom prejednaní a rozhodovaní o veci zohľadniť aj tú skutočnosť, že nakoľko účastníci koncentrácie túto koncentráciu oznámili až po dlhšom časovom období odo dňa momentu, kedy došlo k jej vzniku (ku vzniku koncentrácie došlo na základe Zmluvy o prevode časti obchodného podielu zo dňa 10.03.2005 v spojení so Zmluvami o prevode často obchodného podielu zo dňa 20.12.2005, oznámená bola až podaním dňa 04.04.2007, právoplatne o nej bolo rozhodnuté až 14.09.2007), počas celého tohto obdobia obaja podnikatelia reálne riadili spoločnosť BRA-VUR, a.s.. Nešlo teda len o výkon určitých čiastkových úkonov, ktoré uviedol prvostupňový orgán v rozhodnutí, ale o riadny a nepretržitý výkon kontrolnej činnosti v spoločnosti BRA-VUR, a.s.. Uvedená koncentrácia bola teda oboma podnikateľmi plne implementovaná.

V tejto súvislosti bude musieť prvostupňový orgán primerane aplikovať kritériá § 38 ods. 10 zákona tak, aby bol splnený účel pokuty. Na uvedený prípad nie je možné aplikovať doslovne všetky kritériá, z ktorých väčšina je určená pre posúdenie pokuty ukladanej za delikty súvisiace s obmedzením súťaže, keďže inštitút kontroly koncentrácií je preventívnym nástrojom na zamedzenie možného obmedzenia súťaže na rozdiel od protisúťažných praktík, ktorých cieľom alebo následkom je obmedzenie súťaže. Nemožno preto ani akceptovať námietku podnikateľa Marti Tunnebau AG, že úrad mal vyhodnotiť, aká je veľkosť relevantného trhu a postavenie spoločnosti BRA-VUR na ňom, resp. postavenie podnikateľov Danubia Invest, a.s. a Marti Tunnelbau AG. Vyhodnocovanie tohto kritéria má význam pri praktikách obmedzujúcich súťaž, kde je potrebné posúdiť, akého trhu sa posudzované obmedzenie dotklo. V tomto prípade porušenia suspenzie pri koncentrácii, kde k obmedzeniu na trhu v dôsledku konania podnikateľov nedošlo, nie je vyhodnocovanie tohto kritéria relevantné. 
       
IV.	Iné námietky účastníkov konania

	Ďalšími námietkami účastníkov konania, vzťahujúcimi sa najmä k procesnému postupu prvostupňového orgánu, sa Rada úradu vzhľadom na to, že vec vracia na nové prejednanie a rozhodnutie, nezaoberala. V tejto súvislosti však poukazuje na 
§ 47 ods. 3 správneho poriadku, podľa ktorého je správny orgán v odôvodnení svojho rozhodnutia okrem iného uviesť, ako sa vyrovnal s námietkami a návrhmi účastníkov konania a ich vyjadreniami k podkladom rozhodnutia. Prvostupňový orgán je preto po vrátení mu veci na opätovné konanie povinný vysporiadať sa so všetkými námietkami účastníkov konania, ktoré títo vzniesli počas celého konania, t.j. aj počas konania pred Radou úradu. Prvostupňový orgán je na základe § 59 ods. 3 správneho poriadku právnym názorom Rady úradu vyjadreným v tomto rozhodnutí viazaný.

	Vzhľadom na vyššie uvedené Rada úradu na svojom zasadnutí dňa 
26. septembra rozhodla tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia. 

Poučenie: 

	Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať. Proti tomuto rozhodnutiu možno podať žalobu podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku na Krajský súd v Bratislave do dvoch mesiacov od jeho doručenia.  

			
	                                                                              Danica Paroulková
                                                                                              predsedníčka 
                                                                             Rady Protimonopolného úradu  SR

Rozhodnutie sa doručí:

1.	JUDr. Erika Csekes, advokátka, Advokátska kancelária CVD s.r.o., Sasinkova 12, 811 08 Bratislava
2.	Danubia Invest, a.s., Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava 
3.	Protimonopolný úrad SR, odbor koncentrácií, Drieňová 24, 826 03 Bratislava.