PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo: 2003/KV/1/1/252	Bratislava  05. november 2003

Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž, ako orgán príslušný na konanie podľa § 22 ods. 1 písm. c) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z. z., v správnom konaní začatom z vlastného podnetu podľa § 25 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona  Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z. z. vo veci dohody obmedzujúcej hospodársku súťaž obsiahnutej v Zmluve o nájme zásobníkov, dopravného a výdajného zariadenia čerpacej stanice LPG, o ich doprave, o zabezpečení servisu a o kúpe a predaji skvapalneného plynu VIFF PROBUGAS pre pohon motorových vozidiel uzatvorenej dňa 26.08.1999  medzi podnikateľom Veselský, spol. s r.o., Továrenská 12, 811 09 Bratislava  a podnikateľom PROBUGAS, a.s., Lieskovská cesta 3, 821 06 Bratislava  zastúpeným advokátom JUDr. Petrom Majkom, Kapitulská 15, 811 01  Bratislava  takto 

rozhodol:

1. 
Zmluva o nájme zásobníkov, dopravného a výdajného zariadenia čerpacej stanice LPG, o ich doprave, o zabezpečení servisu a o kúpe a predaji skvapalneného plynu VIFF PROBUGAS pre pohon motorových vozidiel uzatvorená dňa 26.08.1999  medzi podnikateľom Veselský, spol. s r.o., Továrenská 12, 811 09 Bratislava  a podnikateľom PROBUGAS, a.s., Lieskovská cesta 3, 821 06 Bratislava je v časti ustanovenia  článku 6 bodu 6.2 v znení:
 „...Zákazník sa zaväzuje po dobu platnosti tejto zmluvy kupovať plyn výhradne od a.s. PROBUGAS. (...) Zákazník sa zaväzuje pod sankciou odstúpenia od zmluvy záväzky uvedené v tomto článku bezpodmienečne dodržať.“,

v období od 26.08.1999 do 30.04.2001 dohodou obmedzujúcou súťaž podľa § 3 ods. 1 zákona č. 188/1994 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže v znení neskorších predpisov a podľa § 3 ods. 3 citovaného zákona je ustanovenie článku 6 bod 6.2 v tomto znení zakázané a 

v období od 01.05.2001 do 19.12.2002 dohodou obmedzujúcou súťaž podľa § 4 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona  Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z. z. a podľa 4 ods. 4 citovaného zákona je  ustanovenie článku 6 bod 6.2 v tomto znení zakázané. 

2. 
Podľa § 14 ods. 1 zákona č. 188/1994 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže v znení neskorších predpisov za porušenie § 3 ods. 1 tohto zákona a podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona  Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z. z. za porušenie § 4 ods. 1 tohto zákona ukladá Protimonopolný úrad Slovenskej republiky:

a) podnikateľovi PROBUGAS, a.s., Lieskovská cesta 3, 821 06 Bratislava, peňažnú pokutu v sume 25 000 Sk (slovom dvadsaťpäťtisíc slovenských korún) a 

b) podnikateľovi Veselský, spol. s r.o., Továrenská č. 12, 811 09 Bratislava  peňažnú pokutu v sume  300 Sk (slovom tristo slovenských korún),

ktorú sú povinní uhradiť v lehote 15 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia Protimonopolnému úradu Slovenskej republiky na účet č. 19-8624002/0720, KS 1118, VS 200311252 vedený v Národnej banke Slovenska. 

Odôvodnenie:

Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž (ďalej len „úrad“) vydal dňa 04.12.2002 rozhodnutie č. 2002/KV/1/1/259, ktorým rozhodol, že Zmluva o nájme zásobníkov, dopravného a výdajného zariadenia čerpacej stanice LPG, o ich doprave, o zabezpečení servisu a o kúpe a predaji skvapalneného plynu VIFF PROBUGAS pre pohon motorových vozidiel (ďalej len „Zmluva“) uzatvorená dňa 26.08.1999 medzi podnikateľom PROBUGAS, a.s., Lieskovská cesta 3, 821 06 Bratislava (ďalej len „PROBUGAS, a.s.“) a podnikateľom Veselský, spol. s r.o., Továrenská 12, 811 09 Bratislava (ďalej len „Veselský, spol. s r.o.“) je v časti článku 6 bodu 6.2., dohodou obmedzujúcou súťaž, ktorá je podľa § 3 ods. 1 zákona č. 188/1994 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže v znení neskorších predpisov zakázaná. 

Podnikateľ PROBUGAS, a.s. podal dňa 20.12.2002 listom evidovaným na úrade  pod č. 7678/2002 rozklad proti predmetnému rozhodnutiu úradu. Rada úradu vydala dňa 16.04.2003 rozhodnutie č. 2003/KV/R/072, ktorým prvostupňové rozhodnutie zrušila a vrátila vec na nové prejednanie a rozhodnutie.   

Rada úradu sa v tomto rozhodnutí stotožnila so zadefinovaním prvého tovarového relevantného trhu ako relevantného trhu veľkoobchodných dodávok so skvapalnenými uhľovodíkovými  plynmi LPG určenými na pohon motorových vozidiel na ČS LPG. Druhý tovarový relevantný trh upresnila ako relevantný trh prenájmu technologického zariadenia na prevádzkovanie ČS LPG. S geografickým vymedzením relevantného trhu Rada úradu súhlasila. Súčasne konštatovala, že v rozhodnutí chýba vymedzenie časového relevantného trhu. Tento trh vymedzila ako trh nepretržitý, pretože k súbehu ponuky a dopytu dochádza nepretržite.

Pri posúdení predmetného ustanovenia  v čl. 6 v bode 6.2. Zmluvy sa Rada úradu stotožnila so zhodnotením prvostupňového orgánu.  

Rada úradu ďalej vyjadrila názor, že počas trvania Zmluvy sa zmluvné strany dopustili porušenia dvoch právnych predpisov a to v čase od uzatvorenia Zmluvy do 30.04.2001 zákona č. 188/1994 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon č. 188/1994 Z. z.“) a od 01.05.2002 až do zániku Zmluvy zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona  Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z. z. (ďalej len „zákon č. 136/2001 Z. z.“). Prvostupňový orgán mal teda posudzovať protiprávne konanie  podľa hmotno-právnych ustanovení oboch zákonov. 

Súčasne Rada úradu vyjadrila názor, že podnikateľ L.C.H. spol. s r.o., Masarykova 22, 081 93 Prešov (ďalej len „L.C.H. spol. s r.o.“) nie je podľa § 25 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z. z. účastníkom správneho konania. V tejto súvislosti Rada úradu konštatuje, že predmetné konanie začal úrad z vlastného podnetu, a to dňom doručenia oznámenia podnikateľovi Veselský, spol. s r.o., t.j. 08.10.2002.
V zmysle vyššie uvedeného rozhodnutia Rady úradu prvostupňový orgán pokračuje v správnom konaní, pričom v zmysle § 59 ods. 3 Správneho poriadku rešpektuje závery Rady úradu. Úrad teda dňa 08.10.2002 z vlastného podnetu v zmysle § 25 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. začal správne konanie vo veci dohody obmedzujúcej hospodársku súťaž obsiahnutej v Zmluve uzatvorenej dňa 26.08.1999 medzi podnikateľom PROBUGAS, a.s. a podnikateľom Veselský, spol. s r.o. Zmluva bola dňa 19.12.2002 dohodou oboch zmluvných strán zrušená. 

Úrad v prvom kroku vylúčil svojim rozhodnutím č. 2003/ZK/1/1/091 zo dňa 26.05.2003 spoločnosť L.C.H. s.r.o. z tohto správneho konania. Spoločnosť L.C.H. s.r.o. voči tomuto rozhodnutiu podala rozklad. Rada úradu svojím rozhodnutím č. 2003/ZK/R/2/2/212 dňa 05.09.2003 zamietla rozklad spoločnosti  L.C.H. s.r.o.

Účastníci konania.

Podľa § 25 ods. 3 zákona účastníkmi konania sú navrhovateľ a podnikatelia, o ktorých právach a právom chránených záujmoch a povinnostiach ustanovených týmto zákonom sa má rozhodnúť. Účastníkmi tohto správneho konania sú zmluvné strany a to podnikateľ Veselský, spol. s r.o. a spoločnosť PROBUGAS, a.s.
Podnikateľa PROBUGAS, a.s. v tomto správnom konaní na základe plnomocenstva od 28.04.2003 zastupuje advokát JUDr. Peter Majka, Kapitulská 15, 811 01  Bratislava.

Podľa výpisu z obchodného registra predmetom činnosti podnikateľa PROBUGAS, a.s. je obchodná činnosť - kúpa tovaru za účelom jeho ďalšieho predaja najmä skvapalnených plynov, plynových zariadení a energetických produktov v rozsahu volnej živnosti, sprostredkovateľská činnosť, montáž, opravy a revízie plynových zariadení médium zemný plyn, konzultačná a poradenská činnosť vo vyššie uvedených oblastiach, montáž, opravy, revízie plynových zariadení a plnenie fliaš médiom propán, bután a zmesou propán - bután.

Predmetom činnosti podnikateľa Veselský, spol. s r.o. podľa výpisu z  obchodného registra je kúpa a predaj tovarov v rozsahu voľnej živnosti, maloobchod, veľkoobchod a sprostredkovanie obchodu.

Právne zhodnotenie.

Zmluva bola uzatvorená dňa 26.08.1999, t.j. je účinná počas platnosti zákona č. 188/1994 Z. z., ako aj zákona č. 136/2001 Z. z. 
Úrad posudzoval jednotlivé ustanovenia Zmluvy v období od 26.08.1999 do 30.04.2001 podľa zákona č. 188/1994 Z. z. a v období od 01.05.2001 do  zrušenia Zmluvy dňa 19.12.2002, podľa zákona č. 136/2001 Z. z.. 

Keďže počas platnosti Zmluvy nadobudol od 01.10.2002 účinnosť aj zákon č. 465/2002 Z. z. o skupinových výnimkách zo zákazu dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „zákon č.  465/2002 Z. z.“), úrad posúdil možnú aplikáciu tohto zákona nakoľko podľa § 58 ods. 2 zákona č. 465/2002 Z. z. sa podľa ustanovení § 2 až § 9 posudzuje aj vertikálna dohoda, ktorá vznikla pred dňom nadobudnutia účinnosti tohto zákona a ktorej účinky naďalej trvajú.

Posudzovanú Zmluvu z hľadiska obsahu možno rozdeliť na dve časti. Prvá časť sa týka nájomného vzťahu k prenajatým zásobníkom plynu a dopravného a výdajného zariadenia ČS. Druhá časť Zmluvy je zameraná na dodávku skvapalneného plynu VIFF PROBUGAS, ktorý sa používa na pohon motorových vozidiel.

Úrad zistil, že počas doby platnosti Zmluvy nikdy nedošlo k jej vecnému plneniu. 

Relevantné trhy.

Jednotlivé zákony nasledovne definujú relevantné trhy:
 
V zmysle § 7 ods. 3 zákona č. 188/1994 Z. z. relevantný trh je priestorový a časový súbeh ponuky a dopytu takých tovarov, ktoré sú na uspokojenie určitých potrieb užívateľov zhodné alebo vzájomne zastupiteľné.

Podľa § 3 ods.3 zákona č. 136/2001 Z. z.,  relevantný trh je priestorový a časový súbeh ponuky a dopytu takých tovarov, ktoré sú na uspokojenie určitých potrieb z hľadiska užívateľa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné. 

Podľa § 3 ods. 4 zákona č. 136/2001 Z. z., tovarový relevantný trh zahŕňa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné tovary schopné uspokojiť určitú potrebu užívateľov. 

Podľa § 3 ods. 5 zákona č. 136/2001 Z. z., vzájomne zastupiteľné tovary sú tovary, ktoré sú zastupiteľné najmä z hľadiska ich fyzikálnych a technických charakteristík, ceny a účelu použitia. 

Podľa § 3 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z. z., priestorový relevantný trh je vymedzený územím, na ktorom sú súťažné podmienky také homogénne, že toto územie môže byť odčlenené od ostatných území s odlišnými súťažnými podmienkami. 

Pri vymedzení tovarového relevantného trhu úrad vychádzal z predmetu Zmluvy t.j., tých oblastí podnikania zmluvných strán, ktoré Zmluva upravuje. Posudzovaná Zmluva je podľa obsahu zmluvou o prenájme zásobníkov a výdajného zariadenia čerpacej stanice (ďalej len „ČS“) LPG a kúpno – predajnou zmluvou týkajúcou sa dodávok skvapalneného plynu VIFF PROBUGAS určeného pre pohon motorových vozidiel na ČS. Skvapalnený propán-butánový plyn LPG musí vyhovovať STN 65 6482. 

Na základe týchto skutočností úrad ako tovarové relevantné trhy vymedzil:

- relevantný trh veľkoobchodných dodávok so skvapalnenými uhľovodíkovými
  plynmi LPG určenými na pohon motorových vozidiel na ČS LPG, 

- relevantný trh prenájmu technologického zariadenia na prevádzkovanie ČS LPG. 

Skvapalnený uhľovodíkový plyn LPG je z hľadiska spotrebiteľa zameniteľný s  inými pohonnými látkami napr. benzínom, pokiaľ ide o jeho úžitkové vlastnosti. Z cenového hľadiska plyn LPG nie je zameniteľný s benzínom, pretože jeho použitie v motorovom vozidle si vyžaduje špeciálnu úpravu motorového vozidla, ktorá je spojená s vyššími vstupnými nákladmi. Tieto náklady sú na druhej strane počas prevádzky motorového vozidla vyvážené nižšími výdajmi na pohonnú látku plyn LPG.
	Technologické zariadenie na uskladnenie a prečerpávanie plynu LPG nie je použiteľné na uskladňovanie a čerpanie iných druhov pohonných látok (napr. benzín).

Z priestorového hľadiska sú relevantné trhy veľkoobchodných dodávok LPG a prenájmu technologických zariadení pre ČS LPG vymedzené územím Slovenskej republiky, nakoľko podnikateľská činnosť spoločnosti PROBUGAS, a.s. na týchto trhoch zahŕňa celé územie Slovenskej republiky, ktoré má charakter homogénneho prostredia. 

Z časového hľadiska dochádza k stretávaniu ponuky s dopytom na vyššie menovaných relevantných trhoch nepretržite počas platnosti Zmluvy, t.j. z časového hľadiska je relevantný trh vymedzený dobou platnosti Zmluvy.  

Postavenie podnikateľov z hľadiska podielov na relevantných trhoch.

Na území Slovenskej republiky pôsobí sedem významnejších spoločností, ktoré sa zaoberajú veľkoobchodom so skvapalnenými uhľovodíkovými plynmi LPG určenými na pohon motorových vozidiel na ČS LPG. Patria k nim i renomované zahraničné spoločnosti ako je Flaga Slovplyn, spol. s r.o., Na Bielenisku 4, 902 01 Pezinok  a Progas, s.r.o., Chalúpkova 9, 819 44 Bratislava.  

Z podkladov predložených účastníkmi správneho konania, ako aj vykonaného šetrenia úradom, vyplynulo, že podiel spoločnosti PROBUGAS, a.s. na relevantnom trhu veľkoobchodných dodávok so skvapalnenými uhľovodíkovými plynmi LPG určenými na pohon motorových vozidiel na ČS LPG vypočítaný z hodnoty predajov, bol v roku 2002  40 %. Podiel na trhu tejto spoločnosti v predchádzajúcich rokoch bol ešte vyšší. 

Pre potreby rozhodnutia úradu bolo postačujúce vyčíslenie podielu na relevantnom trhu veľkoobchodných dodávok so skvapalnenými uhľovodíkovými plynmi LPG určenými na pohon motorových vozidiel na ČS LPG, preto úrad nepristúpil k vyčísleniu podielu na  relevantnom trhu trh prenájmu technologického zariadenia na prevádzkovanie ČS LPG. 

Analýza zmluvy.

1. Posúdenie Zmluvy v období od 26.08.1999 do 30.04.2001 podľa zákona č. 188/1994 Z. z.

 	Pri posudzovaní Zmluvy úrad vychádzal z nasledovných ustanovení zákona č. 188/1994 Z. z. 

Podľa § 3 ods. 1  zákona č. 188/1994 Z. z., dohody a zosúladené postupy podnikateľov, ako aj rozhodnutia združení podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže sú zakázané, ak tento zákon neustanovuje inak.

Podľa § 3 ods. 2 zákona č. 188/1994 Z. z. zakázaná je najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá obsahuje

a) priame alebo nepriame určenie cien tovaru, 
b) záväzok obmedzenia alebo kontroly výroby, odbytu, technického rozvoja alebo investícií,
c) rozdelenie trhu alebo zdrojov zásobovania,
d) záväzok účastníkov uplatňovať rozdielne obchodné podmienky pri plnení rovnakej povahy voči jednotlivým podnikateľom, ktorými budú  niektorí z nich znevýhodnení v hospodárskej súťaži,
e) podmienku, že uzatvorenie zmlúv bude viazané na prijatie dodatočných záväzkov, ktoré ani svojou povahou, ani podľa  obchodných zvyklostí s predmetom zmlúv nesúvisia.

Úrad zistil, že Zmluva v článku 6 v bode 6.2 obsahuje tento záväzok:

„... Zákazník sa zaväzuje po dobu platnosti tejto zmluvy kupovať plyn výhradne od a.s. PROBUGAS. (...) Zákazník sa zaväzuje pod sankciou odstúpenia od zmluvy záväzky uvedené v tomto článku bezpodmienečne dodržať.“ 

Po zhodnotení tohto ustanovenia Zmluvy úrad dospel k záveru, že predstavuje obmedzenie hospodárskej súťaže, nakoľko tento záväzok obmedzuje odberateľa, pod hrozbou vypovedania Zmluvy, slobodne sa rozhodnúť, od ktorého dodávateľa a za akých obchodných a cenových podmienok bude plyn na svoju ČS LPG odoberať. Tento záväzok má za následok aj obmedzenie voľnosti tretích strán - konkurenčných dodávateľov LPG, t.j. veľkoobchodníkov, ktorí majú touto dohodou vytvorenú bariéru vstupu  na ČS LPG, ktorú prevádzkuje odberateľ. Aplikácia viacerých Zmlúv s obdobným záväzkom môže v konečnom dôsledku viesť k uzatvoreniu trhu  veľkoobchodných dodávok LPG na ČS LPG pre ostatných veľkoobchodných dodávateľov LPG.

V zmysle § 5 ods. 1 zákona č. 188/1994 Z. z., zákaz podľa § 3 a  4 sa nevzťahuje na dohody obmedzujúce súťaž, ak spoločný podiel účastníkov dohody obmedzujúcej súťaž nepresiahne 5 % celkového podielu zhodných alebo vzájomne zastupiteľných tovarov na relevantnom trhu okrem

a) dohôd obmedzujúcich súťaž, uvedených v § 3 ods. 2 písm. a) a c) citovaného zákona alebo
b) obmedzovania súťaže dohodami obmedzujúcimi súťaž, ktorých úhrnný účinok presahuje 5 % celkového podielu zhodných alebo vzájomne zastupiteľných tovarov na relevantnom trhu.

Vzhľadom k tej skutočnosti, že podiel spoločnosti PROBUGAS, a.s. na relevantnom trhu veľkoobchodných dodávok LPG na ČS LPG v danom období prevyšoval hranicu stanovenú v § 5 ods. 1 zákona č. 188/1994 Z. z., úrad konštatuje, že Zmluva nie je takou dohodou obmedzujúcou súťaž, na ktorú sa v zmysle § 5 ods. 1 zákona č. 188/1994 Z. z. nevzťahuje zákaz podľa § 3 citovaného zákona.

Na základe vykonanej analýzy dospel úrad k záveru, že Zmluva je v období od 26.08.1999 do 30.04.2001 vzhľadom na ustanovenie článku 6 bod 6.2. dohodou obmedzujúcou hospodársku súťaž podľa § 3 ods. 1 zákona č. 188/1994 Z. z.

Úrad sa v ďalšom zaoberal posúdením platnosti Zmluvy ako celku v období od 26.08.1999 do 30.04.2001 v kontexte § 3 ods. 3 zákona č. 188/1994 Z. z. 

Podľa § 3 ods. 3 zákona č. 188/1994 Z. z., dohody obmedzujúce súťaž zakázané podľa § 3 ods. 1 zákona sú neplatné. Ak sa vzťahuje dôvod neplatnosti len na časť dohody, je neplatná len táto časť, ak z jej obsahu vyplýva možnosť oddeliť túto časť od ostatného obsahu.

Úrad pokladá v zmysle § 3 ods. 3 zákona č. 188/1994 Z. z. záväzok uvedený v čl. 6 v bode 6.2 Zmluvy za oddeliteľný od obsahu celej zmluvy a preto je zakázaná len táto časť Zmluvy.

2. Posúdenie Zmluvy v období od 01.05.2001 do 19.12.2002 podľa zákona č. 136/2001 Z. z..

Pri posudzovaní Zmluvy v tomto období úrad vychádzal z nasledovných ustanovení zákona č. 136/2001 Z. z.

Podľa § 4 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z., dohoda a zosúladený postup podnikateľov, ako aj rozhodnutie združenia podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže, sú zakázané, ak tento zákon neustanovuje inak. 

Podľa § 4 ods. 2 písm. a) zákona č. 136/2001 Z. z., dohoda podnikateľov je každý ústny alebo   písomný súhlasný prejav vôle jej účastníkov, ako aj iný súhlasný prejav vôle vyvodený z ich konania. 

Podľa § 4 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z. z., zakázaná je najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá obsahuje 

a) priame alebo nepriame určenie cien tovaru alebo iných obchodných podmienok, 
b) záväzok obmedzenia alebo kontroly výroby, odbytu, technického rozvoja alebo investícií, 
c) rozdelenie trhu alebo zdrojov zásobovania, 
d) záväzok účastníkov dohody, že voči jednotlivým podnikateľom budú pri zhodnom alebo porovnateľnom plnení uplatňovať rozdielne podmienky, ktorými sú alebo môžu byť títo podnikatelia znevýhodňovaní v súťaži, 
e) podmienenie uzatvárania zmlúv tak, aby zmluvné strany prijali ďalšie záväzky, ktoré povahou alebo podľa obchodných zvyklostí nesúvisia s predmetom týchto zmlúv, 
f) znaky koluzívneho správania, v ktorého dôsledku podnikatelia koordinujú svoje správanie, najmä v procese verejného obstarávania.

Po zhodnotení ustanovenia článku 6 bodu 6.2. Zmluvy z hľadiska uvedených ustanovení zákona č. 136/2001 Z. z. úrad dospel k záveru, že predstavuje obmedzenie hospodárskej súťaže nakoľko tento záväzok obmedzuje odberateľa Veselský, spol. s r.o. pod hrozbou vypovedania Zmluvy slobodne sa rozhodnúť, od ktorého dodávateľa a za akých obchodných a cenových podmienok bude plyn na svoju ČS LPG odoberať. Tento záväzok má za následok aj obmedzenie voľnosti tretích strán - konkurenčných dodávateľov LPG, t.j. veľkoobchodníkov, ktorí majú touto dohodou vytvorenú bariéru vstupu  na ČS LPG, ktorú prevádzkuje odberateľ. 

V zmysle § 6 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z., sa zákaz podľa § 4 a 5 nevzťahuje na dohodu obmedzujúcu súťaž, ak spoločný podiel účastníkov dohody obmedzujúcej súťaž alebo podiel ani jedného z nich  nepresiahne 10 % celkového podielu tovarov na relevantnom trhu v Slovenskej republike, okrem

a) dohôd obmedzujúcich súťaž, uvedených v § 4 ods. 3 písm. a) až c)
alebo
b) obmedzovania súťaže kumulatívnym účinkom dohôd obmedzujúcich súťaž, ktoré obsahujú obdobný druh obmedzení súťaže a ktoré vedú k obdobným účinkom na relevantnom trhu, a ich spoločný podiel presahuje 10 % celkového podielu tovarov na relevantnom trhu.

Vzhľadom k tej skutočnosti, že podiel spoločnosti PROBUGAS, a.s. na predmetnom relevantnom trhu je väčší ako 10 %, úrad konštatuje, že Zmluva nie je takou dohodou obmedzujúcou hospodársku súťaž na ktorú sa podľa § 6 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. nevzťahuje zákaz podľa § 4 tohto zákona. 

Podľa § 4 ods. 4 zákona č. 136/2001 Z. z., ak sa dôvod zákazu vzťahuje len na časť dohody obmedzujúcej súťaž, je zakázaná len táto časť, ak z jej obsahu vyplýva, že ju možno oddeliť od ostatného obsahu.

Úrad pokladá v zmysle § 4 ods. 4 zákona č. 136/2001 Z. z. záväzok uvedený v bode 6.2 Zmluvy za oddeliteľný od obsahu celej zmluvy a preto je zakázaná len táto časť Zmluvy.

3. Zhodnotenie Zmluvy podľa zákona č. 465/2002 Z. z.

Úrad sa zaoberal aj tým, či sa na Zmluvu vzťahuje výnimka podľa § 2, 4 a 5 zákona č. 465/2002 Z. z. vzhľadom k tomu, že Zmluva je dohodou obmedzujúcou súťaž vertikálneho charakteru v zmysle § 2 ods. 1 zákona č. 465/2002 Z. z. 

V súvislosti s posúdením Zmluvy podľa zákona č. 465/2002 Z. z., úrad zistil tieto skutočnosti, pre ktoré nie je možné na Zmluvu uplatniť predmetnú skupinovú výnimku.

a) 
Podľa § 6 ods. 1 zákona č. 465/2002 Z. z., výnimka podľa § 2, 4 a 5 sa vzťahuje na vertikálnu dohodu, ak podiel dodávateľa na relevantnom trhu, na ktorom predáva výrobky alebo služby, ktoré sú predmetom vertikálnej dohody, nie je vyšší ako 30 %.

Podľa §6 ods. 4 zákona č. 465/2002 Z. z., podiel na relevantnom trhu podľa odsekov 1 až 3 sa vypočíta na základe údajov za predchádzajúci kalendárny rok. V prípade, ak nie sú dostupné údaje za takýto kalendárny rok, použijú sa údaje za jemu predchádzajúci kalendárny rok.

Podiel dodávateľa PROBUGAS, a.s. na relevantnom trhu veľkoobchodných dodávok LPG bol v roku 2002 viac ako 30 %. Úrad konštatuje, že nie je splnená podmienka pre aplikovanie skupinovej výnimky pre vertikálne dohody obmedzujúce súťaž podľa zákona č. 465/2002 Z. z.

b) 
Podľa § 8 zákona č. 465/2002 Z. z., výnimka podľa § 2, 4 a 5 sa nevzťahuje na žiaden z nasledujúcich záväzkov obsiahnutých vo vertikálnej dohode:

a) záväzok nekonkurovania, ktorý je dojednaný na dobu dlhšiu ako päť rokov alebo na dobu neurčitú; záväzok nekonkurovania, ktorý účastníci dohody môžu po uplynutí piatich rokov obnoviť bez ďalšieho výslovného prejavu vôle, sa považuje za dojednaný na dobu neurčitú; ...

Úrad v tejto súvislosti vychádzal z ustanovenia § 3 ods. 1 zákona č. 465/2002 
Z. z., podľa ktorého záväzok nekonkurovania je priamy záväzok alebo nepriamy záväzok, ktorý

a) odberateľa zaväzuje nevyrábať, nekupovať, nepredávať alebo opätovne nepredávať výrobky alebo služby, ktoré sú zhodné alebo vzájomne zastupiteľné s výrobkami alebo službami, ktoré sú predmetom vertikálnej dohody, alebo

b) odberateľa zaväzuje odoberať od dodávateľa alebo iného podnikateľa určeného dodávateľom viac ako 80 % celkového nákupu výrobkov alebo služieb odberateľa, ktoré sú predmetom vertikálnej dohody, a výrobkov alebo služieb, ktoré sú s nimi zhodné alebo vzájomne zastupiteľné; pre výpočet tohto podielu je rozhodujúci celkový nákup odberateľa za predchádzajúci kalendárny rok, ak nie sú dostupné údaje za takýto kalendárny rok, použije sa odberateľov odhad jeho požiadaviek na celkový nákup za jeden kalendárny rok.

Vzhľadom k predmetnému záväzku v Zmluve, ktorý je záväzkom nekonkurovania a k tej skutočnosti, že predmetná zmluva na dodávky plynu LPG bola do jej zrušenia uzatvorená na dobu neurčitú, úrad konštatuje, že výnimka podľa § 2, 4 a 5 zákona č. 465/2002 Z. z . sa na túto Zmluvu nevzťahuje.

Záver. 

Úrad konštatuje, že na základe vykonanej analýzy dospel k záveru, že Zmluva je v časti článku 6 v bod 6.2. platnom a účinnom v období od 26.08.1999 do 19.12.2002  dohodou obmedzujúcou hospodársku súťaž, ktorá je podľa § 3 ods. 1 zákona č. 188/1994 Z. z. a  podľa § 4 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. zakázaná.

Úrad v zmysle § 33 zákona č. 136/2001 Z. z. vyzval účastníkov správneho konania, aby sa pred vydaním rozhodnutia ústne alebo písomne vyjadrili k jeho podkladu a k spôsobu jeho zistenia, prípadne navrhli jeho doplnenie, a k záverom prešetrovania, ku ktorým úrad na základe jemu dostupných informácií a podkladov dospel.

Vyjadrenie podnikateľov k výsledkom šetrenia.

Podnikateľ  Veselský, spol. s r.o. uviedol, že Zmluva nebola nikdy realizovaná a tým nedochádzalo k priamemu alebo k nepriamemu určeniu maloobchodných cien LPG zo strany PROBUGAS, a.s.  K zisteniu úradu nemá žiadne výhrady ani návrhy na doplnenie, čím vyjadruje súhlas k záverom ku ktorým úrad dospel na základe dostupných informácií a podkladov. 

Podnikateľ PROBUGAS, a.s. prostredníctvom svojho právneho zástupcu advokáta JUDr. Petra Majku nesúhlasil so závermi úradu a uviedol nasledujúce argumenty k prehodnoteniu posúdenia článku 6 bodu 6.2 Zmluvy.

 „PROBUGAS, a.s. zodpovedá za kvalitu zásobníkov, technológie a sekundárne i plynu uskladňovaného a vydávaného prostredníctvom zariadenia, ktoré prenajíma. Vzhľadom ku skutočnosti, že na trh je dodávaný plyn rôznej akosti, je zrejmé, že diferencia v akosti dodávok vyvoláva rôzne chemické, fyzikálne a súvisiace reakcie na predmet nájmu, napr. vyššie percento vlhkosti v uskladňovanom materiále vyvolá na stenách prenajímaných zásobníkov prirodzenú koróziu, čím automaticky dochádza k reťazovej reakcii na akosť plynu a súčasne môže dôjsť k poškodeniu prenajímanej technológie a zároveň k vzniku závažných technických problémov u konečného spotrebiteľa. Z toho dôvodu je zrejmé, že PROBUGAS, a.s., ako prenajímateľ, má opodstatnený záujem na tom, aby mal kontrolu nad kvalitou a druhom uskladňovaného plynu a ako predpoklad pre prenajímanie zásobníkov a technológie deklaruje svoju potrebu ekonomicky prijateľným spôsobom zabezpečovať kontrolu nad užívaním predmetu nájmu, najmä, čo do akosti uskladňovaného plynu“.

Účastník konania PROBUGAS, a.s. ďalej konštatuje, že predložená Zmluva vo svojom merite reguluje nájomný vzťah účastníkov zmluvného vzťahu. Objem odoberaného plynu však Zmluva nestanovuje. V prípade, ak druhý účastník Zmluvy neprejaví  záujem o odber plynu od spoločnosti   PROBUGAS, a.s., má možnosť ukončiť platnosť nájomnej zmluvy a je mu ponúknutá možnosť odkúpenia prenajímaných zásobníkov, resp. demontovanie zariadenia spoločnosťou PROBUGAS, a.s. na náklady druhého účastníka Zmluvy. V prípade takéhoto konania, nie je druhá zmluvná strana obmedzovaná pri odbere iných druhov skvapalneného plynu.  

PROBUGAS, a.s. ďalej uvádza, že ak úrad skúma a posudzuje znenie čl. 6 bodu 6.2. Zmluvy ako dohodu obmedzujúcu súťaž, je potrebné posudzovať aj prípustnosť podľa § 6 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. a § 6 ods. 4 zákona č. 136/2001 Z. z., ako dohodu viažucu sa na relevantný trh prenajímania zásobníkov a technológie na uskladňovanie a výdaj plynu. Podľa názoru  PROBUGAS, a.s. je jej podiel na relevantnom trhu prenájmu 10 %. Súčasne uvádza, že predmetné zisťovanie nebolo zo strany úradu zrealizované.
 PROBUGAS, a.s. za účelom podpory svojich tvrdení poukazuje na rozhodnutie Úradu pre ochranu hospodárskej súťaže Českej republiky a to konkrétne na rozhodnutie evidované pod č.j. S/54/99-1215/99-210 zo dňa 30.06.1999.

Spoločnosť PROBUGAS, a.s. ďalej podčiarkuje potrebu definovania relevantného trhu a až následne viesť konanie o určenie charakteru dohody obmedzujúcej súťaž v čl. 6 v bode 6.2. Hovorí, že úrad sa obmedzil len na konštatovanie toho, že došlo k dohode obmedzujúcej hospodársku súťaž a to z toho dôvodu, že podiel na relevantnom trhu, ktorého sa dohoda obmedzujúca súťaž týka a ktorý nebol úradom výslovne definovaný presiahol povolené podiely 10 % podľa § 6 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. a 30 % podľa zákona č. 465/2002 Z. z. Zároveň konštatuje, že úrad nepreukázal určenie, spôsob stanovenia a výšku podielov spoločnosti PROBUGAS, a.s. na relevantných trhoch v čase platnosti posudzovanej Zmluvy. Na základe uvedených skutočností PROBUGAS, a.s. v súlade s § 33 zákona  č. 136/2001 Z. z. navrhuje, aby úrad v rámci predmetného konania:

- určil, k akému relevantnému trhu sa viaže dohoda obsiahnutá v čl. 6 v bode 6.2 Zmluvy a to s aspektom na skutočnosť, že predmetnú Zmluvu je potrebné posudzovať ako zmluvu o nájme zásobníkov plynu, predmetom obsahu ktorej je regulácia tohto nájomného vzťahu,

- uviedol spôsob, akým bola stanovená výška podielov účastníkov konania na relevantnom trhu počas platnosti posudzovanej Zmluvy, a zároveň túto výšku podielov stanovil,

- aby na základe takto stanoveného relevantného trhu a výšky podielu účastníkov dohody na relevantnom trhu, preveril či v zmysle relevantných zákonných ustanovení sa jedná o dohodu obmedzujúcu súťaž,

-  a aby vzhľadom na skutočnosť, že sa jedná o ustanovenie, ktoré ochraňuje spoločnosť PROBUGAS, a.s. ako prenajímateľa zásobníkov a technologického vybavenia, preveril a následne odôvodnil, či je možné sporné ustanovenie považovať za dohodu obmedzujúcu súťaž.
 
Nakoniec PROBUGAS, a.s. navrhuje, aby úrad posudzoval jednotlivé ustanovenia Zmluvy z hľadiska toho, či spĺňajú ustanovenia zákona č. 465/2002 Z. z. o skupinových výnimkách. 

Stanovisko  úradu.

Úlohou úradu v tomto konaní nebolo hodnotiť prínosy Zmluvy pre zmluvné strany vo vzťahu k úrovni obmedzenia hospodárskej súťaže, nakoľko podnikatelia nepožiadali o udelenie individuálnej výnimky v zmysle § 5 ods. 4 zákona č. 188/1994 Z. z., resp. podľa § 6 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z. z..
V tejto súvislosti uvádzame, že rozhodnutie Úradu pre ochranu hospodárskej súťaže Českej republiky č.j. S/54/99-1215/99-210 zo dňa 30.06.1999 sa týka práve udelenia individuálnej výnimky.
V rámci konania vo veci udelenia individuálnej výnimky by úrad posúdil prípadné prínosy Zmluvy, napr. z hľadiska zabezpečenia kvality zásobníkov a technológie poskytnutej spoločnosťou PROBUGAS, a.s. Úrad v tejto súvislosti konštatuje, že v rámci vykonaného šetrenia v tejto veci nezískal informácie, že by exkluzivita dodávok LPG pre ČS LPG zo strany PROBUGAS, a.s. bola nevyhnutným predpokladom zabezpečenia kvality zásobníkov a technológie na ČS LPG. Úrad zároveň nepovažuje možnosť ukončenia platnosti Zmluvy nájomcom v prípade jeho záujmu o odber plynu LPG od iného dodávateľa za takú skutočnosť, ktorá by zmenila exkluzívny charakter Zmluvy vo vzťahu k dodávkam LPG.

 V súvislosti s odporúčaniami PROBUGAS, a.s. týkajúcimi sa určenia relevantných trhov a tým aj prehodnotenia záveru ku ktorému úrad dospel, úrad uvádza, že zotrváva na svojom stanovisku uvedenom v predchádzajúcej časti odôvodnenia tohto rozhodnutia.

Uloženie pokuty.

Ako je vyjadrené v závere šetrenia úradu v predmetnej veci, počas platnosti Zmluvy došlo k porušeniu oboch zákonov na ochranu hospodárskej súťaže. Úrad sa pri udeľovaní pokuty riadil ustanovením § 14 ods. 1 zákona č. 188/1994 Z. z. a podľa  § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z..

Podľa § 14 ods. 1 zákona č. 188/1994 Z. z., je úrad oprávnený za porušenie povinnosti podľa tohto zákona uložiť podnikateľovi pokutu podľa závažnosti porušenia až do výšky 10 % z obratu za predchádzajúce účtovné obdobie a ak nie je možné vyčísliť obrat, až do výšky 10 miliónov Sk. Ak je preukázaný majetkový prospech podnikateľa v dôsledku porušenia povinností podľa druhej časti tohto zákona, uloží sa mu pokuta najmenej vo výške tohto prospechu. Pokutu podľa tohto odseku nie je možné uložiť podnikateľovi, ktorý požiadal úrad o rozhodnutia podľa § 5 ods. 3tohto zákona.

 Podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z., úrad za porušenie ustanovení § 4 ods. 1, § 5, § 8 ods. 6, § 10 ods. 9, § 25 ods. 4 a § 29 ods. 5 uloží pokutu podnikateľovi do 10 % z obratu podľa § 10 ods. 3 za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie a podnikateľovi, ktorý za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie dosiahol obrat do 10 000 Sk alebo ktorý nemal žiadny obrat, alebo podnikateľovi, ktorého obrat nemožno vyčísliť, pokutu do 10 000 000 Sk.

Podľa § 38 ods. 4 zákona č. 136/2001 Z. z. predchádzajúcim účtovným obdobím je rok predchádzajúci roku, v ktorom bolo vydané rozhodnutie. 

V tomto prípade je to obdobie roka 2002. Obrat spoločnosti PROBUGAS, a.s. za rok 2002 bol 577 955,- tis. Sk a obrat spoločnosti Veselský, spol. s r.o. dosiahol 
9,- tis. Sk.

Oba zákony z  hľadiska porušenia zákona o ochrane hospodárskej súťaže vyjadrujú tú istú vecnú podstatu s tým, že zákon č. 136/2001 Z. z. ukladá úradu povinnosť pokutu uložiť.  

Posudzovaná Zmluva bola uzatvorená dňa 26.08.1999 a ukončená dňa 19.12.2002. Jej platnosť zahrňuje obdobie účinnosti zákona č. 188/1994 Z. z., ako aj zákona č. 136/2001 Z. z. 

Napriek tomu, že Zmluva obsahuje ustanovenie, ktoré má za následok obmedzenie súťaže, jej účastníci zákonom určené prostriedky spočívajúce v možnosti podania žiadosti o vydanie rozhodnutia podľa § 5 ods. 3 a ods. 4 zákona č. 188/1994 Z. z., resp. § 6 ods. 3 a ods. 5 zákona č. 136/2001 Z. z. nevyužili. Úrad sa o existencii Zmluvy dozvedel až z výsledkov šetrenia na relevantnom trhu veľkoobchodných dodávok plynu LPG na ČS LPG a na základe tohto zistenia začal správne konanie z vlastného podnetu. 
Čo sa týka dĺžky porušovania ustanovenia zákona, konanie oboch účastníkov je ohraničené obdobím od uzatvorenia Zmluvy t.j. od 26.08.1999 do jej zrušenia t.j. 19.12.2002, čo predstavuje 3 roky a tri mesiace t.j. strednodobé obdobie, počas ktorého bol porušovaný zákon. 
V prípade realizácie tejto Zmluvy, ustanovenie článku 6 bodu 6.2 by neumožňovalo iným dodávateľom plynu LPG dodávať tovary na ČS LPG podnikateľa   Veselský, spol. s.r.o., čím by mohlo dôjsť k zníženiu počtu maloobchodných miest, na ktoré môžu umiestňovať svoje produkty. Aplikácia viacerých zmlúv s podobným ustanovením môže v konečnom dôsledku viesť k vytvoreniu významnej bariéry vstupu na trh veľkoobchodných dodávok LPG na ČS LPG. Úrad zobral v úvahu aj významný podiel spoločnosti PROBUGAS, a.s. na tomto trhu (40 %). Práve túto skutočnosť považuje úrad za závažnú z hľadiska obmedzenia hospodárskej súťaže.
Výsledkom prešetrovania na relevantnom trhu veľkoobchodných dodávok LPG na ČS LPG bolo zistenie, že PROBUGAS, a.s. má uzatvorené obdobné zmluvy s viacerými odberateľmi, čo poukazuje na skutočnosť, že je iniciátorom protiprávneho správania. Túto skutočnosť spolu s významnou ekonomickou silou spoločnosti PROBUGAS, a.s. úrad zohľadnil aj pri udeľovaní pokuty.
Úrad na druhej strane zohľadnil, že obidvaja podnikatelia počas správneho konania spolupracovali s úradom, predkladali včas požadované informácie a podklady.
	Významnou skutočnosťou, ktorú úrad zohľadnil pri stanovení výšky pokuty bolo nerealizovanie Zmluvy v praxi, t.j. uzatvorenie Zmluvy nemalo vplyv na konkurenčné prostredie na vymedzenom relevantnom trhu. 	

Na základe uvedených skutočností úrad rozhodol tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia.

P o u č e n i e :

Podľa § 34 ods. 1 v spojení s § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z. z. proti tomuto rozhodnutiu možno podať rozklad Rade Protimonopolného úradu Slovenskej republiky prostredníctvom odboru dohôd obmedzujúcich súťaž v lehote do 15 dní odo dňa jeho doručenia. Podľa § 61 ods. 1 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní v znení neskorších predpisov včas podaný rozklad má odkladný účinok.

                                                                  Ing. Ján Šufliarsky
                                                riaditeľ odboru dohôd obmedzujúcich súťaž 
Rozhodnutie sa doručí:

JUDr. Peter Majka
Kapitulská 15
811 01  Bratislava

Veselský, spol. s r.o.
Továrenská č. 12
811 09 Bratislava