PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo: 2004/KV/R/2/216 	Bratislava  15. december 2004

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov, na základe rozkladu podaného podnikateľom FLAGA SLOVPLYN, spol. s. r.o., Na Bielenisku 4, 902 01 Pezinok prostredníctvom právneho zástupcu JUDr. Stanislava Kovára, advokáta, Laurinská 12, 811 01 Bratislava 

zrušuje

podľa § 59 ods. 3 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru dohôd obmedzujúcich súťaž č. 2004/KV/1/1/100 zo dňa 30.04.2004 a vec vracia na nové prejednanie a rozhodnutie. 

Odôvodnenie:

Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž  (ďalej len „úrad“), vydal dňa 30.04.2004 v konaní začatom z vlastného podnetu rozhodnutie č. 2004/KV/1/1/100, ktorým vo veci možnej dohody obmedzujúcej súťaž, obsiahnutej v § 7 bod 1 Nájomnej zmluvy a zmluvy o dodávke č. 25006/00 (ďalej len „Zmluva“) uzatvorenej dňa 27.03.2000 medzi podnikateľmi FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o., Na Bielenisku 4, 902 01 Pezinok (ďalej len „FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o.“) a Paed. Dr. Milan Gramblička – G.R. Auto, Hlavná 9/21, 900 31 Stupava (ďalej len „Paed. Dr. Milan Gramblička“), ako aj v Dodatku k danej Zmluve zo dňa 21.08.2003, rozhodol tak, že je dohodou obmedzujúcou súťaž, ktorá je podľa § 3 ods. 1 zákona č. 188/1994 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon č. 188/1994 Z.z.“) a podľa § 4 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z.z. (ďalej len „zákon č. 136/2001 Z.z.“)  zakázaná a uložil podnikateľovi FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. pokutu vo výške 250 000,- Sk a podnikateľovi Paed. Dr. Milan Gramblička pokutu vo výške 300,- Sk. 

Dňa 19.05.2004 bol úradu prostredníctvom právneho zástupcu JUDr. Stanislava Kovára, advokáta, Laurinská 12, 811 01 Bratislava v zákonom stanovenej lehote doručený rozklad účastníka konania, podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o., ktorým namietal nasledovné skutočnosti:

1.	„Protimonopolný úrad SR v rozhodnutí č. 2004/KV/1/1/100 z 30.apríla 2004....rozhodol, že nie je splnená podmienka pre aplikovanie výnimky pre vertikálne dohody obmedzujúce súťaž, keďže podľa výpočtov Protimonopolného úradu SR bol podiel spoločnosti FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. na relevantnom trhu od roku 2001 vyšší ako 30%, pričom v roku 2002 bol vyšší ako 35% ...[obchodné  tajomstvo]... Pritom však v odôvodnení predmetného rozhodnutia Protimonopolný úrad SR pripustil, že pokiaľ by sa vychádzalo z údajov, ktoré má k dispozícii Výskumný ústav dopravný, a.s. v Žiline, podiel spoločnosti FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. na relevantnom trhu v roku 2002 by bol o ...[obchodné  tajomstvo]... a teda neprekročil by 35%. To samozrejme znamená, že na Nájomnú zmluvu a zmluvu o dodávke č. 25006/00 (ďalej len „Zmluva“) by sa v takomto prípade vzťahovala výnimka podľa § 6 ods. 5 zákona č. 465/2002 Z.z., t.j. ustanovenia Zmluvy by neboli v rozpore s príslušnými ustanoveniami zákona č. 188/1994 Z.z. a zákona č. 136/2001 Z.z. o zákaze dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž minimálne počas rokov 2001, 2002 a 2003, pretože nedošlo k prekročeniu 35% podielu na relevantnom trhu. V takomto prípade by nebolo možné kvalifikovať dobu trvania protisúťažného konania ako dlhodobé porušenie zákona.“

2.	„Protimonopolný úrad SR vo viacerých rozhodnutiach týkajúcich sa iných významných súťažiteľov na relevantnom trhu (napríklad rozhodnutia číslo 2003/KV/R/2/003, 2004/KV/R/2/002 alebo 2004/KV/R/2/006 z 9. januára 2004), ktorí veľmi podobným spôsobom v zmluvách týkajúcich sa veľkoobchodných dodávok LPG na pohon motorových vozidiel na čerpacie stanice LPG porušili ustanovenia zákona č. 188/1994 Z.z. a zákona č. 136/2001 Z.z. o zákaze dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž uložil peňažné pokuty v podstatne nižšej sume (napr. 50.000,-Sk) ako v prípade napádaného rozhodnutia č. 2004/KV/1/1/100 z 30. apríla 2004. Domnievame sa, že vzhľadom na to, že ohrozenie alebo obmedzenie hospodárskej súťaže spoločnosťou FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. prostredníctvom ustanovení § 7 ods. 1 Zmluvy nebolo výrazne intenzívnejšie ako v prípade zmlúv obmedzujúcich hospodársku súťaž uzatvorených inými súťažiteľmi na relevantnom trhu tvoriacimi predmet vyššie uvedených rozhodnutí Úradu, nie je uloženie podstatne vyššej pokuty v prípade spoločnosti FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. odôvodnené...“

	Podnikateľ FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. žiadal, aby Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej len „Rada úradu“) zmenila predmetné rozhodnutie tak, že podstatne zníži pokutu uloženú podnikateľovi FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o..

Rada úradu preskúmala rozkladom napadnuté rozhodnutie, ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo v celom rozsahu tak, ako to vyplýva z § 59 ods. 1 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov a dospela k  nasledovným záverom.

1.	     Aplikácia právnych predpisov 

Rada úradu konštatuje, že prvostupňový orgán pri posudzovaní možného protisúťažného konania, správne aplikoval ustanovenia zákona č. 188/1994 Z.z., ako aj zákona č. 136/2001 Z.z. (aj v znení zákona č. 465/2002 Z.z.), keďže záväzok obsiahnutý v predmetnej Zmluve (resp. aj v jej Dodatku) trval počas účinnosti oboch právnych predpisov a na možné protisúťažné správanie podnikateľa je vždy potrebné aplikovať zákon účinný v čase, kedy k takémuto konaniu došlo.

Procesne postupoval prvostupňový orgán podľa názoru Rady úradu správne, keď konal podľa zákona č. 136/2001 Z.z..

Po vydaní prvostupňového rozhodnutia nadobudol dňa 01.05.2004 účinnosť zákon č. 204/2004 Z.z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z.z. a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „novela“).

Vzhľadom na skutočnosť, že predmetná Zmluva v znení jej Dodatku z 21.08.2003 (a teda aj skúmaný záväzok obsiahnutý v § 7 ods. 1 Zmluvy) bola uzavretá na dobu určitú a trvá aj počas druhostupňového konania, bude potrebné posúdiť sporné ustanovenie Zmluvy po 01.05.2004 aj podľa zákona č. 136/2001 Z.z. v znení novely.

Z právneho hľadiska sa predmetnou novelou zmenil režim individuálnych výnimiek pri posudzovaní dohôd obmedzujúcich súťaž. Podľa  § 6 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z. bol na udelenie výnimky na základe návrhu podnikateľa príslušný úrad, ktorý ju udelil za predpokladu, že predmetná dohoda kumulatívne spĺňala podmienky uvedené v tomto ustanovení. Podľa zákona č. 136/2001 Z.z. v znení novely (teda s účinnosťou od 01.05.2004) sa na dohodu obmedzujúcu súťaž, ktorá kumulatívne spĺňa podmienky podľa § 6 ods. 3 vzťahuje ex lege výnimka zo zákazu. To znamená, že úrad je s účinnosťou od 01.05.2004  zo zákona povinný aj bez návrhu podnikateľa pri posudzovaní možnej dohody obmedzujúcej súťaž preskúmať jej prípadné pozitívne efekty podľa § 6 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z. v znení novely.

 	V tomto prípade je, vzhľadom na vyššie uvedené, potrebné posúdiť predmetné ustanovenie Zmluvy, resp. jej Dodatku z pohľadu podmienok uvedených v § 6 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z. v znení novely, teda zistiť, či môže ísť o dohodu obmedzujúcu súťaž, na ktorú sa od 01.05.2004 ex lege v rámci daného ekonomického prostredia existujúceho distribučného systému na relevantnom trhu nevzťahuje zákaz podľa § 4 ods. 1 zákona č. 136/20001 v znení novely .

Podľa § 44a ods. 2 zákona č. 136/2001 Z.z. v znení predmetnej novely, konania na úrade začaté pred dňom nadobudnutia účinnosti tohto zákona sa dokončia podľa ustanovení tohto zákona, ak nie je ustanovené inak. V zmysle tohto ustanovenia Rada úradu postupovala s účinnosťou od 01.05.2004 procesne podľa ustanovení novelizovaného zákona č. 136/2001 Z.z..

2.	Relevantný trh

Prvostupňový orgán, vychádzajúc predovšetkým z predmetu Zmluvy, t.j. tých oblastí podnikania účastníkov konania, ktoré Zmluva upravuje, podľa názoru Rady úradu správne zadefinoval a odôvodnil tovarový relevantný trh ako relevantný trh veľkoobchodných dodávok skvapalnených uhľovodíkových plynov LPG určených na pohon motorových vozidiel na ČS LPG.

Prvostupňový orgán ako tovarový relevantný trh vymedzil tiež trh prenájmu zásobníkov na skvapalnený uhľovodíkový plyn LPG, keďže posudzovaná Zmluva sa týkala aj prenájmu zásobníka na LPG podnikateľom FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. podnikateľovi Paed. Dr. Milan Gramblička. V súlade s právnym názorom Rady úradu, (bližšie rozobratým v bode 5 tohto rozhodnutia), o nutnosti posudzovať Zmluvu v ekonomickom a právnom kontexte jej existencie, predovšetkým v rámci distribučného systému vybudovaného podnikateľom FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o., bude potrebné prehodnotiť, či je žiadúce zadefinovať aj tento relevantný trh, keďže distribučný systém podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. tvoria aj zmluvy o dodávke LPG, ktorých predmetom nie je zároveň prenájom zásobníkov na LPG. 
	
Rada úradu sa stotožňuje s priestorovým vymedzením relevantného trhu územím Slovenskej republiky, keďže podnikateľská činnosť podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o., ako aj jeho konkurentov, pokiaľ ide o veľkoobchodné dodávky skvapalnených uhľovodíkových plynov LPG určených na pohon motorových vozidiel na ČS LPG, zahŕňa celé územie Slovenskej republiky, ktoré má charakter homogénneho prostredia.

Rada úradu zároveň konštatuje, že vymedzenie relevantného trhu nenamietali ani účastníci konania.

3.	Postavenie podnikateľov na relevantnom trhu 

Rada úradu sa stotožňuje so záverom prvostupňového orgánu, že možné obmedzenie súťaže obsiahnuté v Zmluve sa môže prejaviť najmä na trhu veľkoobchodných dodávok skvapalnených uhľovodíkových plynov LPG určených na pohon motorových vozidiel na ČS LPG, preto je postačujúce vyčísliť podiel dodávateľa (podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o.) na tomto relevantnom trhu.

Prvostupňový orgán pri výpočte trhového podielu podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. vychádzal z údajov, ktoré mu poskytli jednotliví distribútori skvapalneného uhľovodíkového plynu LPG, ktorí pôsobia na vymedzenom relevantnom trhu. Na základe takto vykonaného prieskumu bol stanovený podiel podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. na danom relevantnom trhu ...[obchodné  tajomstvo]... Úrad oslovil v rámci prvostupňového konania tiež Výskumný ústav dopravný, a.s. v Žiline, ktorý zhromažďuje údaje o ročnej spotrebe LPG ako pohonnej hmote automobilov, pričom taktiež vychádza z informácií poskytnutých jednotlivými distribútormi LPG. Úrad pritom pripustil, že ak by vychádzal z údajov poskytnutých jednotlivými distribútormi Výskumnému ústavu dopravnému, a.s., vyšiel by podiel podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. na danom relevantnom trhu za rok 2002 (ktorý bol podľa menovaného podnikateľa sporný) nižší približne o...[obchodné  tajomstvo]...

Rada úradu konštatuje, že prvostupňový orgán správne stanovil, že podiel podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. na vymedzenom relevantnom trhu je vyšší ako 10%, v dôsledku čoho nemožno na danú dohodu aplikovať tzv. pravidlo de minimis, podľa ktorého zákaz sa nevzťahuje na dohodu obmedzujúcu súťaž, ak spoločný podiel účastníkov dohody alebo podiel ani jedného z nich nepresiahne 10% celkového podielu tovarov na relevantnom trhu v Slovenskej republike.

4.	Aplikácia skupinovej výnimky

Podľa názoru Rady úradu bude potrebné opätovne preskúmať možnosť, či sa na danú dohodu vzťahuje  skupinová výnimka zo zákazu dohôd obmedzujúcich súťaž v zmysle zákona č. 465/2002 Z.z. o skupinových výnimkách zo zákazu dohôd obmedzujúcich súťaž a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „zákon č. 465/2002 Z.z.“), resp. od  01.05.2004 podľa nariadenia Komisie (ES) č. 2790/1999 (ďalej len „nariadenie“). Právna úprava obsiahnutá v tomto nariadení je v relevantných ustanoveniach identická s ustanoveniami zákona č. 465/2002 Z.z..

Zákon č. 465/2002 Z.z. (ako aj nariadenie) vylučuje aplikáciu skupinovej výnimky na tzv. záväzok nekonkurovania (definovaný v § 3 ods. 1 zákona č. 465/2002 Z.z.), obsiahnutý vo vertikálnej dohode, ktorý presiahne určité, zákonom stanovené časové obdobie. Konkrétne, podľa § 8 ods. 1 písm. a) zákona č. 465/2002 Z.z. sa výnimka zo zákazu dohôd obmedzujúcich súťaž nevzťahuje na záväzok nekonkurovania, ktorý bol dojednaný na dobu dlhšiu ako 5 rokov alebo na dobu neurčitú. Zmluva, a teda aj úradom posudzovaný § 7 ods. 1 tejto Zmluvy zo dňa 27.03.2000 bola uzavretá na dobu ...[obchodné  tajomstvo]... rokov. Dodatkom zo dňa 21.08.2003 bolo predmetné ustanovenie Zmluvy dané do súladu s časovým obmedzením záväzku nekonkurovania podľa § 8 ods. 1 zákona č. 465/2002 Z.z. (resp. podľa článku 5 písm. a) nariadenia).

V súlade s právnym názorom Rady úradu, uvedeným pod bodom 5 tohto rozhodnutia, je potrebné preskúmať a zhodnotiť Zmluvu v rámci ekonomického a právneho kontextu jej existencie a preskúmať skutočné dopady zisteného stavu na vymedzený relevantný trh. Pre možnosť aplikácie skupinovej výnimky to znamená, že je potrebné určiť, či záväzok obsiahnutý v § 7 ods. 1 Zmluvy reálne predstavoval pre odberateľov záväzok nekonkurovania (ktorý bol uzavretý na neprimerane dlhé obdobie, čím bola vylúčená možnosť aplikácie skupinovej výnimky do uzavretia Dodatku dňa 21.08.2003). 

5.	Posúdenie praktiky

Rada úradu sa nestotožňuje so spôsobom posúdenia predmetného ustanovenia Zmluvy, resp. jej Dodatku tak, ako ho posúdil prvostupňový orgán. 

Prvostupňový orgán posúdil § 7 ods. 1 Zmluvy, ako aj predmetný Dodatok ako dohodu obmedzujúcu súťaž, pričom bez ďalšieho preskúmania podmienok na relevantnom trhu konštatoval, že v dôsledku predmetnej klauzuly došlo k obmedzeniu slobody odberateľa skvapalneného uhľovodíkového plynu LPG, ako aj obmedzeniu voľnosti konkurenčných dodávateľov skvapalneného uhľovodíkového plynu LPG.

Podľa oboch relevantných zákonov o ochrane hospodárskej súťaže sú zakázané dohody a zosúladené postupy, ako aj rozhodnutia združení podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže. Dohody obmedzujúce súťaž možno rozlišovať na dohody obmedzujúce súťaž prostredníctvom cieľa a dohody obmedzujúce súťaž prostredníctvom ich efektu, resp. účinku na hospodársku súťaž. Takéto členenie dohôd obmedzujúcich súťaž je  potvrdené rozhodovacou praxou Európskeho súdneho dvora, resp. Európskeho súdu prvej inštancie. Rozdiel medzi dohodami obmedzujúcimi súťaž podľa cieľa a dohodami obmedzujúcimi súťaž podľa efektu na hospodársku súťaž je významný.
V prípade dohôd obmedzujúcich súťaž podľa cieľa nie je spravidla potrebné preukazovať ich konkrétny, reálny protisúťažný účinok, resp. efekt (napr. Rozsudok ESD vo veci Anic Partecipazioni, Case C-49/928, par. 99), čo korešponduje koncepcii zákazu obmedzenia súťaže, pod ktorým sa chápe nielen skutočné, ale aj možné obmedzenie voľnosti konania podnikateľa. Ide o také dohody obmedzujúce súťaž, ktoré už svojou povahou majú vysoký potenciál negatívnych efektov na súťaž (napr. dohody o cenách, rozdelenie trhov alebo zdrojov zásobovania).
V prípade dohôd obmedzujúcich súťaž prostredníctvom ich efektu je potrebné v každom prípade skúmať, aké sú konkrétne účinky takejto dohody obmedzujúcej súťaž na hospodársku súťaž na príslušnom relevantnom trhu.
Rada úradu dospela k názoru, že v danom prípade podnikateľ  FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o., nezaväzoval predmetným ustanovením Zmluvy, resp. Dodatku k nej svojich odberateľov kupovať a predávať celú ich potrebu skvapalneného uhľovodíkového plynu LPG len od neho, takže nemožno bez ďalšieho konštatovať, že ide o dohodu, ktorej cieľom je obmedziť hospodársku súťaž. Preto je potrebné preskúmať skutočné dopady a účinky takejto dohody na vymedzenom relevantnom trhu.

Takýto postoj k preskúmaniu a zhodnoteniu obdobných dohôd je dlhodobo uplatňovaný v rámci komunitárneho súťažného práva. 

Rozsudok Súdu prvej inštancie  T-65/98 Van den Bergh Foods Ltd v Commission of the European Communities z 23.10.2003 (ďalej len „prípad HB“), ktorý sa týkal posúdenia súladu distribučných zmlúv s článkom 85 ZES, uzatváraných výrobcom zmrzlinových produktov HB so svojimi odberateľmi, ktoré obsahovali záväzok odberateľov plniť mraziace boxy dodané predmetným výrobcom len zmrzlinovými produktmi od tohto výrobcu. Odsek 80 tohto rozsudku uvádza: „...klauzula exkluzivity nepožaduje od odberateľov predávať na ich predajných miestach len HB výrobky. Preto takáto klauzula nie je, vo formálnom ponímaní, záväzkom o výhradnom nákupe, ktorého cieľom je obmedziť súťaž na relevantnom trhu. Súd musí preto najprv preskúmať, či Komisia adekvátne dokázala, v rámci konkrétnych podmienok na relevantnom trhu, že klauzula exkluzivity, vzťahujúca sa na mraziace boxy v skutočnosti znamená exkluzivitu pre maloobchodníkov a či Komisia správne kvantifikovala stupeň takéhoto uzavretia trhu. Súd musí potom určiť, či stupeň uzavretia trhu je dostatočne vysoký, aby znamenal porušenie článku 85(1) ZES.“

Podobný postoj bol zaujatý aj v ďalších prípadoch, napríklad rozsudok  C – 234/89 vo veci Stergios Delimitis v Henninger Bräu AG z 28.02.1198 (ďalej len „prípad Delimitis“) - odsek 13, ako aj rozsudok C-214/99 vo veci Neste Markkinointi Oy vYötuuli Ky a ďalší z 7.12.2000 (ďalej len „prípad Neste“) – odsek 25 tohto rozsudku.

Pre adekvátne posúdenie dopadov predmetného ustanovenia Zmluvy v znení  jej Dodatku na vymedzenom relevantnom trhu nie je podľa názoru Rady úradu účelné a správne skúmať ju izolovane, naopak, je potrebné ju analyzovať v ekonomickom a právnom kontexte jej existencie. Sporná klauzula obsiahnutá v Zmluve totiž sama o sebe len vypovedá o tom, že v dôsledku jej existencie bola obmedzená voľnosť druhej strany Zmluvy - odberateľa, nemožno z nej však vyvodiť záver, či v dôsledku jej existencie boli alebo neboli možnosti ostatných konkurentov podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o., zvýšiť svoj podiel na trhu, resp. potenciálnych konkurentov vstúpiť na vymedzený relevantný trh obmedzené. 

Podľa názoru Rady úradu je nevyhnutné predmetnú dohodu posúdiť v kontexte distribučného systému podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o., ako aj v kontexte obdobných dohôd uzatvorených konkurentmi podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. na vymedzenom relevantnom trhu a tiež z pohľadu ostatných faktorov, ktoré ovplyvňujú možnosti vstupu na trh nových podnikateľov, resp. zvýšenia trhového podielu  podnikateľov pôsobiacich na danom trhu. Ak zhodnotenie týchto kritérií ukáže, že  vstup na vymedzený relevantný trh je uzavretý alebo obtiažny, je následne potrebné určiť mieru prispenia jednotlivých dohôd k tomuto efektu.

Za účelom zistenia, či predmetná Zmluva je jedinou distribučnou zmluvou uzatvorenou podnikateľom FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. na vymedzenom relevantnom trhu, sa Rada úradu v rámci došetrovania obrátila na predmetného podnikateľa. Z listu č. 6314/2004 doručeného Rade úradu dňa 03.12.2004 vyplynul záver, že predmetná Zmluva tvorí súčasť distribučného systému vybudovaného podnikateľom FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. na danom relevantnom trhu, pričom v rámci tohto systému má menovaný podnikateľ uzavretých so svojimi odberateľmi celkom ...[obchodné tajomstvo]... distribučných zmlúv, z toho ...[obchodné tajomstvo]...  predstavujú typové Nájomné zmluvy a zmluvy o dodávke (identické v hlavných obsahových náležitostiach so Zmluvou) a ...[obchodné tajomstvo]... Kúpne zmluvy a zmluvy o dodávke. Z celkového počtu ...[obchodné tajomstvo]... distribučných zmlúv, predstavuje však ...[obchodné tajomstvo]... zmluvy neaktívne, čo znamená, že neboli v praxi realizované. 

Rozdiel medzi uvedenými typmi zmlúv spočíva vo vlastníctve zásobníka na LPG. Prvý typ zmlúv upravuje jednak nájomný vzťah prenajímateľa zásobníka na LPG, podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s.r.o. a nájomcu (prevádzkovateľa ČS LPG) a jednak ich vzájomný kúpno-predajný vzťah týkajúci sa dodávok LPG do daného zásobníka. Druhý typ predstavujú zmluvy týkajúce sa dodávok LPG, kde odberateľ (prevádzkovateľ ČS LPG) je vlastníkom zásobníka na LPG (či už ho nadobudol na základe danej zmluvy alebo nezávisle od nej). V súvislosti s uvedeným bude podľa názoru Rady úradu potrebné preskúmať fungovanie celého distribučného systému podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. a v rámci neho posúdiť jednotlivé typy zmluvných vzťahov. Následne bude nevyhnutné vyhodnotiť efekt uzavretia trhu v dôsledku fungovania celého distribučného systému.

Pre riadne zistenie ekonomického a právneho kontextu, v ktorom daná dohoda existuje, je teda nevyhnutné posúdiť ju v kontexte celého distribučného systému vybudovaného podnikateľom FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. na vymedzenom relevantnom trhu, a tiež vo vzťahu k obdobným zmluvám existujúcim na danom relevantnom trhu (teda v kontexte distribučných sietí konkurentov podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. na danom relevantnom trhu s obdobnými zmluvami), a to z pohľadu ich možného kumulatívneho efektu uzavretia trhu, resp. zabránenia, či sťaženia vstupu potenciálnych konkurentov na daný relevantný trh. 

Pri posudzovaní možného efektu uzavretia trhu v súvislosti s existenciou všetkých obdobných distribučných dohôd na danom relevantnom trhu, je potrebné posúdiť aj ostatné faktory, ktoré vplývajú na mieru obtiažnosti vstupu na daný relevantný trh, teda zhodnotiť reálne možnosti vstupu na daný trh. V tomto prípade ide najmä o možnosť konkurentov zvýšiť svoj trhový podiel, resp. možnosť potenciálnych konkurentov vybudovať si vlastnú distribučnú sieť na danom relevantnom trhu v súvislosti s mierou nasýtenia daného trhu a lojalitou odberateľov určitej značke.

Takýto postoj a systém pri preskúmavaní a zhodnocovaní vertikálnych dohôd, tvoriacich súčasť distribučného systému určitého podnikateľa, je uplatňovaný tiež v praxi európskych súťažných inštitúcií.

Rozhodnutie Súdu prvej inštancie v prípade HB, odsek 83 tohto rozsudku obsahuje konštatovanie, že: „Za účelom posúdenia, či exkluzívne distribučné dohody HB spadajú pod zákaz obsiahnutý v článku 85(1) ZES, je vhodné, v súlade s prípadovým právom, zvážiť, či všetky podobné dohody existujúce na danom relevantnom trhu a ďalšie črty ekonomického a právneho kontextu týchto dohôd ukazujú, že tieto dohody kumulatívne majú efekt zabránenia prístupu na trh novým súťažiteľom.“

 Taktiež rozhodnutie v prípade Delimitis, odsek 14 obsahuje odkaz na prípad 23/67 Brasserie De Haecht v Wiilkin ECR 407, kde bol vyslovený záver, že účinky takejto dohody majú byť skúmané v kontexte, v ktorom sa objavujú a kde by mohli v kombinácii s ďalšími mať kumulatívny účinok na súťaž. Takýto kumulatívny efekt niekoľkých podobných dohôd tvorí len jeden faktor spomedzi viacerých pri analyzovaní možného obmedzenia súťaže na danom relevantnom trhu (a v tomto prípade aj možného ovplyvnenia obchodu medzi členskými štátmi). Tiež odsek 20 predmetného rozhodnutia obsahuje konštatovanie, že: „existencia súboru podobných dohôd, ak aj má značný vplyv na možnosť vstupu na daný trh, nie je postačujúca sama osebe pre zistenie, že vstup na trh je nemožný, pretože je len jedným spomedzi viacerých faktorov, vzťahujúcich sa na ekonomický a právny kontext, v ktorom musí byť dohoda posudzovaná.“

Následne je v rozhodnutí Delimitis uvedené, že: „ak  preskúmanie všetkých podobných dohôd uzavretých na danom relevantnom trhu a ostatných faktorov relevantných  v rámci ekonomického a právneho kontextu, v rámci ktorého musí byť dohoda analyzovaná, ukazujú, že tieto dohody nemajú kumulatívny účinok spočívajúci v zabránení vstupu na trh....jednotlivé dohody tvoriace súbor dohôd nemôžu byť považované za obmedzujúce súťaž v zmysle článku 85(1) Zmluvy.“

Po zhodnotení všetkých týchto kritérií z pohľadu možnosti vstupu na relevantný trh, ak z ich posúdenia vyplynie záver, že vstup na trh je v dôsledku kumulatívneho efektu všetkých obdobných dohôd a ďalších relevantných kritérií obtiažny, je následne potrebné určiť mieru prispenia jednotlivých dohôd na tomto efekte, teda zistiť, či jednotlivé dohody prispievajú významne k efektu uzatvorenia trhu. To podľa názoru Rady úradu znamená, že je potrebné zistiť pozíciu zmluvných strán na vymedzenom relevantnom trhu a tiež dĺžku trvania predmetnej dohody.

Opätovne možno na podporu tvrdení Rady úradu uviesť prípad z európskej rozhodovacej praxe.

Výrok rozsudku Delimitis stanovuje: „Zmluva o dodávke piva je zakázaná podľa čl. 85 (1) Zmluvy, ak sú kumulatívne splnené dve podmienky. Po prvé, ak je vzhľadom na ekonomický a právny kontext posudzovanej zmluvy pre konkurentov ťažké vstúpiť na trh alebo zvýšiť svoj trhový podiel. Skutočnosť, že takáto zmluva je súčasťou množstva podobných zmlúv, majúcich kumulatívny účinok na súťaž, je len jedným z viacerých faktorov pri posúdení, či je vstup na trh obtiažny. Po druhé, posudzovaná zmluva musí významne prispievať k efektu uzavretia trhu, spôsobenému komplexom takýchto zmlúv v ich ekonomickom a právnom kontexte. Rozsah  prispenia jednotlivých zmlúv k uzavretiu trhu závisí od pozície zmluvných strán na relevantnom trhu a doby trvania zmluvy.“     

Pozíciu zmluvných strán na trhu je podľa Rady úradu potrebné posudzovať vzhľadom na celkovú ekonomickú silu vyplývajúcu z vybudovaného distribučného systému podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. (teda jeho podiel na trhu zodpovedajúci počtu a sile jeho odberateľov na danom relevantnom trhu) vo vzťahu k trhovým podielom jeho konkurentov. Pokiaľ ide o dĺžku trvania takejto dohody, podľa zákona č. 465/2002 Z.z., resp. od 01.05.2004 podľa nariadenia Komisie (ES) č. 2790/1999 za neprimeranú dobu trvania dohody sa považuje dohoda uzavretá na dobu neurčitú alebo na dobu dlhšiu ako päť rokov. Pre určenie miery prispenia konkrétnej dohody k efektu uzavretia trhu je však potrebné dĺžku trvania dohody vyhodnotiť v spojitosti s postavením a podielom podnikateľa na danom relevantnom trhu.

	Rada úradu záverom konštatuje, že pre objektívne posúdenie prípadu treba zistiť ekonomický a právny kontext, v ktorom predmetná Zmluva, resp. jej Dodatok existuje, to znamená prešetriť nasledovné skutočnosti:
-	reálne fungovanie vymedzeného relevantného trhu, teda spôsoby, akými sa na tomto trhu realizuje distribúcia LPG (či jednotliví konkurenti podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. majú na danom trhu vybudované vlastné distribučné systémy),  
-	sporné ustanovenie Zmluvy v kontexte zistených podmienok distribúcie na relevantnom trhu, a to vzhľadom na možný efekt uzavretia trhu v dôsledku existencie viacerých obdobných distribučných dohôd, teda je potrebné zistiť, aká časť trhu je pokrytá obdobnými dohodami ako predmetná Zmluva, 
-	možnosti vstupu nových konkurentov na trh vzhľadom na možný efekt uzavretia trhu v dôsledku existencie takýchto dohôd ako celku (teda percenta pokrytia trhu), a tiež vzhľadom na stupeň nasýtenia trhu, vernosť odberateľov značke,
-	postavenie zmluvných strán na relevantnom trhu a dobu trvania distribučných zmlúv v rámci daného distribučného systému pre zistenie, či prispievajú významne k možnému zistenému efektu uzavretia daného trhu. 

V nadväznosti na výsledky zhodnotenia vyššie uvedených skutočností, bude následne potrebné zaoberať sa možnosťou uložiť v prípade zistenia porušenia zákona sankciu a jednotlivými kritériami pre určenie jej konkrétnej výšky. 

6.	Vyjadrenie k námietkam účastníka konania

Podnikateľ FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. v priebehu konania, viazal nevyhnutnosť existencie sporného záväzku v obsiahnutého v § 7 ods. 1 Zmluvy v znení jej Dodatku svojím záväzkom vykonávať počas celej doby trvania predmetnej zmluvy údržbu, technický servis a havarijnú službu predmetného zásobníka LPG. Od odberateľa LPG, v tomto prípade od podnikateľa Paedr. Dr. Milan Gramblička, nemožno však podľa neho žiadať plnú úhradu trhovej ceny takýchto služieb, keďže sú pomerne nákladné a odberateľ by tieto náklady následne  prenášal aj do maloobchodných cien LPG a výrazne by sa poškodila predajnosť LPG. Podnikateľ FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. tiež dôvodil  potrebu existencie záväzku obsiahnutého v Zmluve bezpečnostným hľadiskom a možným poškodením zásobníka na LPG v prípade naplnenia nekvalitným plynom LPG. 

V tejto súvislosti Rada úradu vykonala prešetrovanie, ktoré sa týkalo existencie a obsahu  požiadaviek na kvalitu LPG, dodávaného na čerpacie stanice, stanovených v právnych predpisoch, resp. v iných normách a kompatibility zásobníkov na LPG od rôznych dodávateľov so skvapalneným uhľovodíkovým plynom LPG dodávaným z rôznych zdrojov.

	Z vykonaného prešetrovania vyplynul záver, že kvalita LPG nie je v súčasnosti v Slovenskej republike upravená  všeobecne záväzným právnym predpisom. Vlastnosti a parametre (technického charakteru) LPG sú definované normou STN EN 589, táto norma je však nezáväzná, jej dodržiavanie je dobrovoľné, považuje sa za splnenie technických požiadaviek na výrobok z pohľadu súladu s príslušnou smernicou ES. Z odpovedí oslovených subjektov obsiahnutých v spisovom materiáli Rada úradu nezistila nevyhnutnosť plnenia zásobníkov na LPG od určitého výrobcu skvapalneným uhľovodíkovým plynom LPG len od tohto výrobcu, nakoľko z vyjadrení oslovených subjektov vyplýva, že neexistujú akékoľvek všeobecne záväzné normy, ktoré by určovali kritériá kvality LPG a zásobníkov na LPG.

K ďalším námietkam podnikateľa FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o., predovšetkým ohľadom možnosti aplikácie skupinovej výnimky na predmetnú dohodu, sa Rada úradu vyjadrila v predchádzajúcich častiach tohto rozhodnutia.

	V odpovedi na výzvu Rady úradu pred vydaním rozhodnutia sa podnikateľ FLAGA SLOVPLYN, spol. s r.o. stotožnil so závermi úradu ohľadom potreby vykonať  komplexné prešetrovanie na relevantnom trhu a vyjadril sa k jednotlivým aspektom tohto prešetrovania.

Vzhľadom na skutočnosť, že zistenie všetkých vyššie uvedených skutočností vyžaduje realizovať na vymedzenom relevantnom trhu rozsiahle prešetrovanie, ktoré nie je účelné a hospodárne vykonať v rámci rozkladového konania, Rada úradu na svojom zasadnutí dňa 15.12.2004 rozhodla tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia.

Poučenie:

Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať. Proti tomuto rozhodnutiu možno podať žalobu podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku na Najvyšší súd Slovenskej republiky do dvoch mesiacov od jeho doručenia.    

							Danica Paroulková
predsedníčka Rady Protimonopolného úradu   
Slovenskej republiky

Rozhodnutie sa doručí:

1.	JUDr. Stanislav Kovár, advokát, Laurinská 12, 811 01 Bratislava
2.	Paed. Dr. Milan Gramblička – G.R. Auto, Hlavná 9/21, 900 31 Stupava
3.	Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž