PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo: 2003/FH/R/2/258	Bratislava     11. november 2003

	Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z.z., na základe rozkladu podaného podnikateľmi FIDES Zdravotnícke zásobovanie, a.s., Hlavná 210, 900 23 Viničné a BIAMA, a.s., Pri skladoch 1, 940 01 Nové Zámky, zastúpenými JUDr. Milanom Banasom, komerčným právnikom, Jurigovo nám. 13, 841 05 Bratislava, podľa § 59 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov

mení

rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru koncentrácií, č. 2003/FH/3/1/088 zo dňa 19.05.2003 takto:

Výroková časť  rozhodnutia znie:

Protimonopolný úrad Slovenskej republiky podľa § 22 ods. 1 písm. c) v spojení s § 12 ods. 1 písm. a) zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z.z. rozhodol tak, že súhlasí s koncentráciou, ktorá vznikla podľa § 9 ods. 1 písm. b) v nadväznosti na § 9 ods. 4 písm. b) v spojení s § 9 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z.z., spočívajúcou v získaní priamej spoločnej kontroly podnikateľmi FIDES Zdravotnícke zásobovanie, a.s., Hlavná 210, 900 23 Viničné a BIAMA, a.s., Pri skladoch 1, 940 01 Nové Zámky, nad podnikom podnikateľa DRUGIMPEX Bratislava, a.s., Tomášikova 30, 821 01 Bratislava na základe Zmluvy o prevode cenných papierov zo dňa 19.09.2002 uzatvorenej medzi RNDr. Jozefom Pospíšilom a podnikateľom FIDES Zdravotnícke zásobovanie, a.s., Hlavná 210, 900 23 Viničné a na základe Zmluvy o prevode cenných papierov zo dňa 19.09.2002 uzatvorenej medzi RNDr. Jozefom Pospíšilom a podnikateľom BIAMA, a.s., Pri skladoch 1, 940 01 Nové Zámky.

Odôvodnenie:

Dňa 19.05.2003 vydal Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor koncentrácií (ďalej len „úrad“) rozhodnutie č. 2003/FH/3/1/088, ktorým rozhodol o tom, že koncentráciu, ktorá vznikla podľa § 9 ods. 1 písm. b) v nadväznosti na § 9 ods. 4 písm. b) v spojení s § 9 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z.z. (ďalej len „zákon“), spočívajúcu v získaní priamej spoločnej kontroly podnikateľmi FIDES Zdravotnícke zásobovanie, a.s., Hlavná 210, 900 23 Viničné a BIAMA, a.s., Pri Skladoch 1, 940 01 Nové Zámky nad podnikom podnikateľa DRUGIMPEX Bratislava, a.s., Tomášikova 30, 821 01 Bratislava podľa § 12 ods. 3 zákona zakazuje, nakoľko vytvára dominantné postavenie podnikateľov FIDES Zdravotnícke zásobovanie, a.s., Hlavná 210, 900 23 Viničné (ďalej len „FIDES“),  BIAMA, a.s., Pri skladoch 1, 940 01 Nové Zámky (ďalej len „BIAMA“) a DRUG Impex, spol. s r.o., Bratislava, Tomášikova 30, 821 01 Bratislava, ktorého dôsledkom môžu byť významné prekážky efektívnej súťaže na relevantnom trhu veľkodistribúcie liekov a zdravotníckych pomôcok.

	Dňa 05.06.2003 bol úradu doručený v zákonnej lehote rozklad podnikateľov FIDES a BIAMA prostredníctvom JUDr. Milana Banasa, komerčného právnika, Jurigovo nám. 13, 841 05 Bratislava, v ktorom namietal najmä tieto skutočnosti: 

1. „Podľa rozhodnutia Európskeho súdneho dvora (ECJ) vo veci Hoffman-La Roche z roku 1979 dominancia je pozícia ekonomickej sily, ktorá umožňuje brániť efektívnej súťaži na trhu tým, že umožňuje podnikateľovi správať sa v značnom rozsahu nezávisle od svojich konkurentov a zákazníkov. Samotný vysoký podiel na trhu (medzi 40 % až 65 % ) – t.j. štruktúra - sám osebe nie je znakom dominancie, musí ho sprevádzať aj možnosť správania – napr. účtovanie monopolných alebo predátorských cien a pod. Šírka sortimentu firmy alebo celkový objem predaja, či ziskovosť nie sú samy o sebe znakom dominancie (prípad 85/76 [1979] ECR 461)“.

2. „Dominancia je možnosť podnikateľa správať sa vo významnom rozsahu nezávisle od svojich konkurentov a zákazníkov. Úrad na podporu svojho tvrdenia o vzniku dominancie Fides/Biama/Drugimpex uvádza približne 30 % podiel na trhu distribúcie liekov, silnú vyjednávaciu pozíciu voči výrobcom liekov, široký sortiment, geografické rozmiestnenie skladov a kapitálovú silu (str. 19, druhý odsek rozhodnutia). Niektoré z týchto tvrdení sú však v rozpore so skutočným stavom (sortiment skupiny sa nezvýši, ani sa nezlepší geografické rozmiestnenie ich skladov). Napriek našim opakovaným námietkam úrad svoj omyl nekorigoval.... Pri posudzovaní vzniku dominancie úrad nesprávne vyhodnotil bariéry vstupu na trh, keď ich považuje za vysoké (str. 19, štvrtý odsek rozhodnutia) a ignoroval významné zmeny v blízkej budúcnosti (reforma v zdravotníctve, vstup do EU). Záver úradu o vzniku dominantného postavenia Fides-Biama/Drugimpex vyvracia aj meranie stupňa koncentrácie indexom Herfindahl-Hirschmana“. 

3. „Naviac, vznik dominancie sám osobe nestačí na zákaz koncentrácie. Treba identifikovať významné prekážky efektívnej súťaže, ktoré môže daná koncentrácia objektívne vytvoriť. Rozhodnutie je postavené na logicky nesprávnej konštrukcii a je v rozpore s gramatickým výkladom § 12 zákona č. 136/2001 Z.Z. o ochrane hospodárskej súťaže („zákon“). Podľa § 12 zákona úrad zakáže len koncentráciu, „vytvárajúcu dominantné postavenie, ktorého dôsledkom môžu byť významné prekážky efektívnej súťaže na relevantnom trhu“. Gramaticky ide o súvetie, pričom vedľajšia veta upresňuje predmet hlavnej vety. Je v rozpore so zásadami formálnej logiky tvrdiť, že prekážkou efektívnej súťaže je vznik dominancie (strana 19, piaty odsek rozhodnutia)“.

4. „Podľa § 1 zákona úrad „chráni súťaž pred jej obmedzovaním, ako aj vytvára podmienky pre jej ďalší rozvoj s cieľom podporiť hospodársky rozvoj v prospech spotrebiteľov“. Úrad sám uznáva, že táto koncentrácia má pozitívne efekty (strana 20, siedmy odsek). Ignorujúc účel zákona však urobil záver na strane 21, piaty odsek, že „schopnosť podnikateľa v dominantnom postavení poskytovať odberateľom výraznejšie výhody v porovnaní s konkurentmi (…) napriek krátkodobým pozitívnym efektom predstavuje významnú prekážku efektívnej súťaže s následným negatívnym dopadom na spotrebiteľa“. Úrad zrejme chápe efektívnu súťaž ako takú, ktorá zachováva štruktúru trhu, bez ohľadu na hospodársky rozvoj v prospech spotrebiteľa“. 

5. „...Úrad vôbec nebral do úvahy ekonomické teórie súťaže ani platnú slovenskú právnu úpravu. Nepreukázal, že dôjde ku vzniku dominancie na trhu. Snaží sa chrániť súťažiteľov (existujúcu štruktúru), nie súťaž s účinkami v prospech spotrebiteľov. Argumenty v prospech koncentrácie (úspory z rozsahu, zvýšenie efektívnosti) používa ako dôkaz jej škodlivosti. Opomína účel ochrany súťaže – prospech spotrebiteľov, keď paradoxne kritizuje napr. možnosť účastníkov poskytovať väčšie zľavy odberateľom“. 

6. „Na relevantnom trhu veľkodistribúcie liekov a zdravotníckych pomôcok v roku 2002 pôsobilo a naďalej pôsobí niekoľko desiatok veľkodistribútorov. Pomer troch najväčších distribútorov po koncentrácii bude 34,4 % ku 20,4 % ku 13 %, čo podľa zahraničných skúseností nepredstavuje výrazný odstup. Naviac, nebudú eliminovaní „významní konkurenti“(Unipharma a Medart), ako ich úrad sám označuje na str. 10 rozhodnutia. Trend koncentrácie trhu je zrejmý na Slovensku a ešte viac v zahraničí. 

Existuje určitá veľkosť distribučnej firmy, aby efektívne fungovala. Mario Monti, šéf Protimonopolného úradu EÚ, v prejave (EC Antitrust Policy in the Pharmaceutical Sector, 26 March 2001, www.europa.eu.int/comm/competition/speeches) akceptuje vysokú koncentráciu v oblasti distribúcie liekov – „Alliance UniChem a ďalší dvaja distribútori na trhoch EU majú už 60 % podiel, ktorá prináša celospoločenské úspory (efficiencies)“. V Českej republike má napr. firma PHOENIX Lekárenský veľkoobchod, a.s. podiel na relevantnom trhu 35,7 % (január 2003) a spolu s ďalšími štyrmi distribútormi tvoria 96 % trhu“.

7. „Úrad tvrdí, že koncentráciou by došlo k posilneniu vyjednávacej  pozície účastníkov koncentrácie voči dodávateľom liekov a zdravotníckych pomôcok. V prípade prepojenia by sa obrat celej skupiny zvýšil o 12,5 %. Takéto zvýšenie neznamená žiadne podstatné zvýšenie kúpnej sily. Naviac, argumenty úradu nepovažujeme za relevantné pre trh veľkodistribúcie, pretože údajné posilnenie vyjednávacej pozície voči dodávateľom liekov a zdravotníckych pomôcok by malo dopad na tento trh, tzn. upstream market. Za faktor zvyšujúci trhovú silu na trhu distribúcie sa nepovažuje táto tzv. buyer power, ale napr. privilegovaný prístup k dodávkam liekov (ktorý účastníci koncentrácie nemajú). 

Podľa ekonomickej teórie zvýšenie buyer power je často prospešné pre spotrebiteľov. Pokiaľ výrobcovia neznížia output, je veľmi pravdepodobné, že úspory v nákladoch odberateľa (distribútora) sa prejavia znížením jeho cien (Draft Commission notice on appraisal of horizontal mergers, Brussels, 11.12.2002, bod 74)“.

8. „...Správa konsignačných skladov nie je významnou konkurenčnou výhodou. Spoločnosť Drugimpex disponuje len jedným konsignačným skladom a aj v minulosti nakupovala tovary nachádzajúce sa v konsignačných skladoch od Fidesu a Biamy, takže ani v tejto úradom kritizovanej oblasti nedôjde k výraznej zmene. Podľa vyjadrenia predsedu Slovenskej lekárnickej komory p. Mihálika v zápisnici zo dňa 29.1.2003 význam konsignačných skladov je oveľa menší, ako tvrdí úrad. Na trhu budú vždy existovať menší špecializovaní distribútori, takže konkurenti budú v niektorých položkách naďalej vo vzájomných vzťahoch. Záver úradu o „ekonomickej závislosti“ medzi distribútormi je teda zavádzajúci“.

9. „Tvrdenia úradu sú v rozpore so skutočnosťou. Koncentráciou Fides-Biama/Drugimpex sa nerozšíri sortiment skupiny vzniknutej koncentráciou, úrad používa irelevantný argument o rozšírení sortimentu samotného Drugimpexu. Koncentráciou Fides-Biama/Drugimpex sa takto nerozšíri teritoriálne pôsobenie subjektu vzniknutého koncentráciou. Záver úradu nemá oporu vo faktoch uvedených samotným úradom na str. 14 a 15 rozhodnutia“. 

10. „Bariéry vstupu na trh veľkodistribúcie liekov a zdravotníckych pomôcok úrad zadefinoval pôvodne ako výrazné, ale po našom poukaze na svoj rozbor trhu z októbra 2002 (keď schválil koncentráciu Fides-Biama) uvádza, že vstup je  „pomerne náročný“. Na str. 19., štvrtý odsek však napriek tomu uvádza, že bariéry vstupu sú „vysoké“. Ide o závažný rozpor v hodnotení takejto dôležitej skutočnosti“. 

11. „Významné právne bariéry vstupu po legislatívnej stránke neexistujú, v súčasnosti je 215 držiteľov povolení – zásobovacích organizácií, z toho na lieky má povolenie 90 subjektov. Ako sme viackrát uvádzali, nadnárodné distribučné spoločnosti sú prítomné vo všetkých európskych štátoch vrátane Českej republiky, Poľska a Maďarska a neexistuje relevantný dôvod, prečo by nemali podnikať na území SR.

Naviac, vstup do EÚ umožní voľný pohyb kapitálu, čím ekonomické bariéry vstupu klesnú. Viď Mario Monti v prejave 11.10.2001. (European Competition Day in Antwerpen, www.europa.eu.int/…speeches), že DG IV „bude bojovať proti praxi zakazujúcej paralelný obchod (import) s liekmi v krajinách EU, (…) lebo bráni zvyšovaniu prospechu spotrebiteľov“. Možno preto očakávať, že takýto vstup sa udeje v blízkom období a bude dostatočný na ovplyvnenie súťaže“.

12. „Pri posudzovaní súťažných dopadov koncentrácie mal úrad posudzovať konkurenčné podmienky pred a po koncentrácii. Úrad dospel k záveru, že už pred koncentráciou mal podnikateľ Fides-Biama významnú pozíciu na trhu. Koncentráciou s Drugimpexom by sa pozícia skupiny posilnila (str. 19, druhý odsek rozhodnutia). Ide o subjektívne hodnotenie súťažnej situácie na trhu pred koncentráciou. Ak by však úrad použil objektívny ukazovateľ Herfindahl-Hirschmanov index („HHI“), ktorý sa používa na meranie stupňa koncentrácie, dospel k záveru, že pred koncentráciou tento stupeň predstavoval asi 1650 bodov (keďže posledných 40 distribútorov má spolu 6 % podiel, presný výpočet by viedol k ešte nižšiemu číslu) a po koncentrácii asi 1920 bodov. Podľa metodických postupov v EÚ sa za „problémovú“ považuje až koncentrácia, ktorá vyústi v celkový HHI viac ako 2000 bodov (Draft Commission notice…, bod 27)“.

13. „...Úrad vychádza z nesprávneho chápania, čo je efektívna súťaž- dostatočný počet konkurentov na trhu. Preto stotožňuje samotnú dominanciu s prekážkou efektívnej súťaže. Tento záver úradu nie je správny. Obmedzenia súťaže sú všeobecne akceptovateľné, ak budú prevážené  ekonomickými výhodami koncentrácie (pričom primeraná časť úspor bude poskytnutá spotrebiteľom). Nedochádza totiž k obmedzovaniu efektívnej súťaže.

Efektívna (effective, wirksamer, na rozdiel od workable, funktionfähiger) súťaž je taká, ktorá má účinky (efekty) – t.j. prináša prospech spotrebiteľom (zvyšuje consumer welfare), nie taká, ktorá zachováva štruktúru trhu s mnohými konkurentmi  (približovanie sa k dokonalej konkurencii).  

Ekonomická efektívnosť koncentrácií sa prejavuje najmä v znižovaní nákladov zlučovaných firiem, s vyústením do nižších cien pre spotrebiteľov. Z bohatej literatúry v tejto záležitosti poukazujeme napr. na J. Kathan – Efficienccies and Merger Analysis, ALW 2/1994:513, kolektív autorov – Enterprise Papers, Efficienccies, EC, Brussels, 2002, E. Hoppmann – das Konzept des wirksamen Preiswettbewerbs, Tuebigen 1978, I. Schmidt – Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, G. Fischer, Stuttgart, 1993)“.

14. „Podľa § 3 ods. 2 správneho poriadku je úrad povinný postupovať v súčinnosti s účastníkmi a inými osobami. Namiesto toho sme mali dojem, že toto konanie bolo vedené inkvizítorskými metódami, keď o pravdepodobnom zákaze koncentrácie sme boli informovaní až tesne pred uplynutím predĺženej lehoty, keď už úrad nenašiel čas na prediskutovanie svojich záverov a použil ako dôkaz údaj poskytnutý účastníkom konania, hoci z iných zdrojov a z neskorších podaní bol tento údaj spochybnený (napr. údaj o stagnujúcom trhu). S našimi opakovanými námietkami sa úrad dostatočne nevysporiadal, resp. ich ignoroval (napr. teória súťaže, sortiment, sklady, bariéry vstupu)“.
 
15. „Podľa § 3 ods. 3 správneho poriadku je úrad povinný postupovať v konaní hospodárne. Hoci úrad už v roku 2002 posudzoval koncentráciu (rozhodnutie č. 2002/FH/3/1/226 vo veci Fides/Biama) na tom istom relevantnom trhu po dobu takmer 5 mesiacov, v tomto konaní potreboval ďalších 6 mesiacov na posúdenie toho istého trhu. Úrad požadoval úradne overené preklady zmlúv o konsignačných skladoch, čo spôsobilo účastníkovi konania priame náklady takmer 23.000 Sk, hoci sa s týmito zmluvami už skôr oboznámil a ich obsah sa ukázal pre konanie nepodstatný. Takýto postup úradu vyvoláva značnú neistotu v podnikaní účastníkov koncentrácie, čo má negatívne hospodárske dopady na nich“. 

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej len „Rada úradu“) ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona preskúmala rozkladom napadnuté rozhodnutie v celom rozsahu tak, ako to vyplýva z § 59 ods. 1 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov a dospela k nasledovným skutočnostiam.

1.	Koncentrácia podľa § 9 ods. 1 písm. b) zákona
v spojení s § 9 ods. 4 písm. b) zákona

Predmetná koncentrácia vznikla na základe Zmluvy o prevode cenných papierov zo dňa 19.09.2002 uzatvorenej medzi RNDr. Jozefom Pospíšilom, jediným akcionárom podnikateľa DRUGIMPEX ako predávajúcim a podnikateľom FIDES ako kupujúcim a na základe Zmluvy o prevode cenných papierov zo dňa 19.09.2002 uzatvorenej medzi Jozefom Pospíšilom ako predávajúcim a podnikateľom BIAMA ako kupujúcim. 

Rada úradu sa stotožňuje s názorom prvostupňového orgánu, podľa ktorého na základe uvedených zmlúv podnikatelia FIDES a BIAMA získali možnosť spoločne vykonávať rozhodujúci vplyv na zloženie, hlasovanie alebo rozhodovanie orgánov podnikateľa DRUGIMPEX.

2.	 Koncentrácia podlieha kontrole úradu podľa § 10 ods. 1 zákona

	Prvostupňový orgán správne zhodnotil skutkový stav na základe jemu predložených podkladov a zistil, že predmetná koncentrácia podlieha kontrole úradu podľa § 10 ods. 1 písm. a) zákona.

3. 	Charakteristika účastníkov koncentrácie 

Podľa názoru Rady úradu prvostupňový orgán správne definoval aj účastníkov koncentrácie, ktorými sú podnikatelia FIDES, BIAMA a DRUGIMPEX, pričom popísal kontrolné väzby, ktoré existovali pred koncentráciou a ktoré majú po koncentrácii podľa neho vzniknúť.

Podnikateľ  DRUGIMPEX kontroluje spoločnosť DRUG Impex, spol. s r.o. Tomášikova 30, 821 01 Bratislava, (ďalej len „DRUG Impex“), ktorá pôsobí v oblasti veľkoobchodnej distribúcie liekov, zdravotníckych pomôcok a doplnkového sortimentu. 

4. 	Analýza relevantných trhov

	Prvostupňový orgán podľa § 3 ods. 4 a 5 zákona vymedzil dva tovarové relevantné trhy, a to 

-relevantný trh veľkodistribúcie liekov a zdravotníckych pomôcok

-relevantný trh maloobchodného predaja liekov a zdravotníckych pomôcok.
 
S uvedeným zadefinovaním relevantných trhov sa Rada úradu stotožňuje, nakoľko oba relevantné trhy sú s ohľadom na ich charakteristiku odlišné. Tak, ako uviedol prvostupňový orgán, veľkodistribúciou liekov a zdravotníckych pomôcok sa rozumie vývoz, skladovanie, uchovávanie, preprava a zásobovanie liekmi, liečivami, pomocnými látkami a zdravotníckymi pomôckami, pričom vzhľadom na špecifické regulačné opatrenia upravujúce veľkodistribúciu liekov a zdravotníckych pomôcok na území Slovenskej republiky úrad relevantný trh veľkodistribúcie liekov a zdravotníckych pomôcok priestorovo vymedzil územím Slovenskej republiky. 

Úrad zistil, že distribúcia liekov a zdravotníckych pomôcok je do značnej miery regulovaná a upravená právnymi predpismi, ktoré upravujú podmienky na zaobchádzanie s liekmi a so zdravotníckym materiálom, najmä z hľadiska materiálového, priestorového, podmienok skladovania a prepravy, personálneho vybavenia a spôsobu distribúcie, atď.

Druhý relevantný trh predstavuje trh maloobchodného predaja liekov a zdravotníckych pomôcok, ktorý úrad priestorovo vymedzil ako lokálny trh. Rada úradu sa stotožnila s názorom úradu, že predmetná koncentrácia nespôsobí horizontálne prekrytie trhov maloobchodného predaja liekov a zdravotníckych pomôcok, vertikálna integrácia účastníkov koncentrácie je minimálna a preto presná priestorová definícia maloobchodného predaja liekov a zdravotníckych pomôcok nie je potrebná.

Stav pred koncentráciou

Pred koncentráciou na uvedenom relevantnom trhu pôsobilo pomerne veľké množstvo veľkodistribútorov, ktorých úrad rozdelil do troch základných skupín. Rozhodujúcu skupinu tvoria podnikatelia, ktorých spoločný podiel na trhu predstavuje viac ako 63 % a patria k nim podnikatelia FIDES, BIAMA, (spolu 30% - ný podiel na trhu), podnikateľ Unipharma a podnikateľ MED – ART. Títo veľkodistribútori distribuujú široký sortiment liekov a vlastnia značný počet konsignačných a colných skladov. 

Ďalšiu skupinu tvorí sedem menších distribútorov, taktiež s celoslovenskou pôsobnosťou, medzi ktoré patrí podnikateľ DRUG Impex, Farmakol a iné a ktorých trhový podiel sa pohybuje v rozmedzí 3-5,5%.

Poslednú skupinu tvorí približne 40 subjektov, ktorých dodávky súhrnne predstavujú približne 6 % hodnoty trhu s liekmi, pričom väčšina z týchto distribútorov sa zameriava na distribúciu špeciálnych tovarov.

Na základe vyššie uvedeného možno konštatovať, že po podnikateľoch FIDES a BIAMA v poradí druhým a tretím najsilnejším hráčom na danom trhu je podnikateľ Unipharma s 20,4 % - ným a podnikateľ MED – ART s 12,8 % - ným podielom na relevantnom trhu. Po koncentrácii spoločností Inforama – Sanitas, ktorá sa realizovala v priebehu konania, ich nasleduje ďalší silnejší hráč s takmer 10 % podielom. Tieto spoločnosti sa vyznačujú okrem širokého sortimentu tovaru aj veľkým počtom dodávateľov liekov a zdravotníckych pomôcok. Účastník koncentrácie podnikateľ DRUG Impex s trhovým podielom 4,5 % patrí medzi menej významných hráčov na trhu a užšou ponukou sortimentu. 

Ako už bolo uvedené, výroba, distribúcia a predaj liekov sú vo všeobecnosti do pomerne vysokej miery regulované, čo vyplýva najmä zo zákona č. 140/1998 Z.z. o liekoch a zdravotníckych pomôckach, ktorý stanovuje spôsob udeľovania povolenia vstupu na trh a podmienky nakladania s liekmi a zdravotníckymi pomôckami a Vyhlášky Ministerstva zdravotníctva SR č. 274/1998 Z.z. zameranej na výrobnú a správnu distribučnú prax. 

Súčasťou regulácie je i opatrenie Ministerstva financií SR formou stanovenia maximálnej ceny liekov a zdravotníckych pomôcok. Ceny obchodných výkonov pre lekárne a veľkodistribútorov liekov sú taktiež prostredníctvom stanovenia maximálnej ceny predmetom regulácie. 

V zmysle uvedeného z dôvodu regulácie v danom sektore je zúžený priestor pre  cenovú súťaž medzi veľkodistribútormi liekov a zdravotníckych pomôcok, čo výrazným spôsobom vymedzuje možnosti vzájomného  konkurovania si a to najmä na oblasti rôznych rabatov a zliav, služieb a možnosti istých zvýhodnení pre následných odberateľov, v tomto prípade najmä lekární.

Podnikatelia v oblasti distribúcie liekov a zdravotníckych pomôcok sú súčasťou vertikálneho reťazca v rámci ktorého sú  vstupy do posudzovaného relevantného trhu zabezpečované prostredníctvom výrobcov alebo dovozcov liekov a zdravotníckych pomôcok  a prostredníctvom veľkodistribúcie sa dostávajú k ďalším odberateľom - lekárňam a nemocniciam, ktorí sú taktiež súčasťou reťazca. 

Výrobcovia resp. dovozcovia liekov a zdravotníckych pomôcok pôsobia v daných vertikálnych vzťahoch formou priamych dodávok tovaru jednotlivým veľkodistribútorom liekov a zdravotníckych pomôcok alebo formou dodávok prostredníctvom colných a konsignačných skladov. Súčasne sa však doplňovanie sortimentu zo strany veľkodistribútorov  uskutočňuje aj na horizontálnej úrovni a to nákupom resp. bartrovou výmenou medzi samotnými veľkodistribútormi navzájom, keďže žiaden veľkodistribútor nemá dodávateľsko-odberateľské vzťahy so všetkými dodávateľmi liekov a zdravotníckych pomôcok.

Ďalším dodávateľsko - odberateľským vzťahom v danej vertikále je vzťah veľkodistribútorov a  lekární resp. nemocníc. Nakoľko nemocnice nepredstavujú v danom trhu významnú a určujúcu časť odberateľov pre väčších veľkodistribútorov, sú z tohto pohľadu  rozhodujúce ako odberateľské subjekty práve lekárne, ktoré v daných vzťahoch vystupujú ako autonómne subjekty, vzájomne neprepojené, avšak primárne dôležité pre väčšinu veľkoobchodných distribútorov liekov a zdravotníckych pomôcok. 

Pre znázornenie podiel dodávok liekov a zdravotníckych pomôcok distribútorov do nemocníc predstavuje u spoločnosti FIDES cca 6%, BIAMA 1%, DRUG Impex 1%, UNIPHARMA 12%, MED-ART 13%, VILLA PHARM 0%, Inforama 1%, Sanitas 2% a pod. Výber veľkodistribútorov zo strany lekární je determinovaný najmä faktormi ako šírka sortimentu, dodacie a platobné podmienky, frekvencia, rýchlosť a pružnosť dodávok, výška a úroveň poskytovania bonusov a zvýhodnení.

Ako už bolo uvedené, výrobcovia a dovozcovia liekov mimo priamych dodávok tovaru veľkodistribútorom dodávajú svoj tovar prostredníctvom konsignačných a colných skladov správou ktorých, za odplatu, sú poverení jednotliví veľkodistribútori. Títo výrobcovia resp. dovozcovia liekov v rámci dodávateľsko-odberateľských vzťahov poskytujú svojim odberateľom rôzne formy zliav (finančné zvýhodnenia, bezplatné poskytnutie určitého tovaru a pod.)  v závislosti od množstva odobratého tovaru alebo včasnosti platieb a pod. 

Z hľadiska bariér vstupu na trh je trh veľkodistribúcie liekov a zdravotníckych pomôcok značne regulovaný a to nielen v oblasti výkonu, ale i vstupu do odvetvia a to na základe vyššie uvedenej právnej úpravy. Vstup je tiež ovplyvňovaný značnými investičnými nákladmi a to jednak nákladmi súvisiacimi s vybudovaním potrebných skladov, primeraného vozového parku, ako aj potrebou disponovania so značnými finančnými zdrojmi nevyhnutnými na úhradu liekov a zdravotníckych pomôcok a to nielen vo vzťahu k dodávateľom liekov, ale hlavne k následným odberateľom - lekárňam, ktoré v dôsledku vysokej zadĺženosti vyplývajúcej z druhotnej platobnej neschopnosti  (celková situácia v zdravotníctve) v podstate pôsobia na báze neštandardne dlhých lehôt splatnosti faktúr resp. sú istým spôsobom veľkodistribútormi úverované. 

Na základe porovnania ročných údajov spotreby liekov v časovej rade 1995 - 2001 vyplynulo, že tento trh má stagnujúci charakter. I napriek rastu spotreby liekov v hodnotovom vyjadrení (mil. Sk) v danej časovej rade, ročné údaje o objemovej spotrebe liekov (tis. bal.) majú klesajúcu tendenciu. Táto číselná disproporcia je spôsobená najmä rastom cien liekov. 

Pre porovnanie v priemere cena jedného balenia v roku 1995 predstavovala hodnotu 51,20 Sk/bal. a v roku 2001 to už bolo 116,5 Sk/bal. Na základe skutočnosti, že v súčasnosti sa v rámci reformy zdravotníctva prijímajú rôzne administratívne opatrenia cielené na stlmenie spotreby liekov nie je predpoklad, že by uvedený trh vykazoval znaky dynamicky sa rozvíjajúceho trhu.

Významným faktorom, čo bolo potvrdené aj väčšinou oslovených distribučných spoločností je i možnosť prístupu k finančným zdrojom z vonkajšieho prostredia, relevancia resp. aktuálnosť ktorého sa zvyšuje úmerne rastom dlhu štátu voči zdravotníckym zariadeniam. Prístup k finančným zdrojom  predstavuje významný prvok  zabezpečenia platobnej schopnosti a likvidity  mnohých distribučných spoločností. Možnosti čerpania finančných prostriedkov z vonkajších zdrojov predstavujú najmä bankové úvery, faktoringové úvery, pôžičky rôznych fyzických a právnických osôb a pod.  Pri získavaní prostriedkov z externého prostredia, poskytovatelia zdrojov vyžadujú záruky odpovedajúce vyššej rizikovosti odvetvia, garancie, preverujú rating spoločností a pod. Prevažná väčšina veľkodistribútorov je odkázaná práve aj na externé finančné zdroje. 

Vzhľadom na uvedené,  prístup k finančným zdrojom na základe podmienok ich poskytovania môže predstavovať ďalšiu významnú bariéru vstupu na trh.

Stav po koncentrácii

V ďalšom kroku sa Rada úradu zamerala na preskúmanie, či posudzovaná ekonomická transakcia a s ňou súvisiaca zmena štruktúry trhu nemá za následok dlhodobé poškodenie hospodárskej súťaže ako dôsledok vzniku dominantného postavenia na relevantnom trhu.

Rada úradu dôkladne posudzovala, či podnikatelia FIDES, BIAMA a DRUG Impex sú v postavení, na základe ktorého budú mať dispozíciu konať nezávisle od ostatných subjektov pôsobiacich na danom trhu. V zmysle § 12 ods. 3 zákona totiž úrad zakáže koncentráciu vytvárajúcu alebo posilňujúcu dominantné postavenie, ktorého dôsledkom môžu byť významné prekážky efektívnej súťaže na relevantnom trhu. 

Cieľom postupu úradu v zmysle citovaného ustanovenia je zabránenie vzniku nežiadúcej trhovej sily posudzovaných subjektov.  

Pri posudzovaní, či podnikateľ, resp. podnikatelia majú na definovanom relevantnom trhu dominantné postavenie hrajú pomerne významnú úlohu okrem trhového podielu aj ďalšie faktory indikujúce dominanciu, ktoré bolo potrebné v tejto súvislosti posudzovať. Medzi takéto faktory patria okrem iného aj ekonomická a finančná sila, vertikálne účinky posudzovanej koncentrácie a pod. 

Vzťah distribútora lieku a ich dodávateľov.

Vyjednávacia sila

Prvostupňový orgán v rozhodnutí špecifikoval niekoľko faktorov, ktoré spoluzakladajú dominantné postavenie. Pri analýzach týkajúcich sa identifikácii vysokej vyjednávacej sily úrad poukázal na to, že podnikateľ FIDES spĺňa požiadavky dodávateľov liekov a zdravotníckych pomôcok pri výbere distribútora ako je podiel na trhu, veľkosť distribučnej siete a pokrytie teritória, dobrá platobná disciplína, dobré meno distribútora. Výrobcovia liekov často stanovujú podmienky týkajúce sa minimálnych množstiev jednorázového, mesačného, kvartálneho alebo celoročného odberu a platobných záležitostí ako napr. kratšie lehoty splatnosti, prípadne požiadavky na platbu vopred atď.

V súvislosti s trhovým podielom je dôležité porovnanie agregovaného podielu účastníkov koncentrácie s ostatnými konkurenčnými spoločnosťami a to v súvislosti s možnosťou reálnosti zabezpečenia ich dostatočného konkurenčného tlaku na koncentrujúce podnikateľské subjekty. Po podnikateľoch FIDES a BIAMA a DRUG Impex, ktorých trhový podiel dosiahne hodnotu 34,5 % v poradí druhým a tretím najsilnejším hráčom na danom trhu je podnikateľ Unipharma s 20,4 % - ným a podnikateľ MED – ART s 12,8 % - ným podielom na relevantnom trhu. Po koncentrácii Inforama – Sanitas sa vytvoril ďalší silnejší hráč s takmer 10 % podielom. Rada úradu zistila, že väčšina týchto spoločností sa vyznačuje najmä širokým sortimentom tovaru a veľkým počtom dodávateľov liekov a zdravotníckych pomôcok. 

Rada úradu konštatuje, že v zmysle uvedených trhových podielov posudzovaná akvizícia bude mať za následok mierne posilnenie postavenia podnikateľa FIDES, BIAMA spolu s podnikateľom DRUG Impex, avšak nie do takej miery, aby vzniknutý odstup od ostatných distribútorov už predstavoval podstatné oslabenie konkurenčných tlakov ďalších podnikateľov, najmä tých, ktorí patria do silnejšej skupiny veľkodistribútorov.

Čo sa týka kritérií určovaných dodávateľmi, okrem podnikateľa FIDES tieto kritériá spĺňajú podľa Rady úradu aj ďalší podnikatelia a to podnikateľ Unipharma, podnikateľ MED-ART ako aj podnikateľ Inforama, čo sa po koncentrácii s podnikateľom Sanitas ešte zvýraznilo. 

Konsignačné sklady.

Ako ďalší faktor zakladajúci ekonomickú silu podnikateľov FIDES a BIAMA je úradom prezentovaný význam konsignačných skladov. Úrad konštatuje, že distribučné spoločnosti disponujúce väčším počtom konsignačných a colných skladov sú v určitej výhode pred svojimi konkurentmi, nakoľko ak má distribútor väčší počet priamych dodávateľov a väčší počet konsignačných a colných skladov, dokáže si samostatne zabezpečiť široký sortiment liekov a nie je nútený nakupovať určité lieky od svojich konkurentov. 

Rada úradu nespochybňuje význam konsignačných skladov i napriek skutočnosti, že prezident Slovenskej lekárnickej komory v stanovisku prezentovanom na rokovaní so zástupcami úradu dňa 29.1.2003 konštatuje, že „V rokoch 1994 – 1995 existovala exkluzivita vo veľkodistribúcii niektorých liekov, avšak v súčasnosti už prakticky neexistuje. Odstránil sa tým súčasne aj pôvodný význam tzv. konsignačných skladov prevádzkovaných veľkodistribútormi na základe zmlúv uzavretých s výrobcami liekov.“ 

Prvostupňový orgán podľa Rady úradu zle vyhodnotil situáciu týkajúcu sa výhodnosti získania nových konsignačných skladov keď zdôrazňoval, že predmetnou koncentráciou dôjde k navýšeniu konsignačných skladov podnikateľov FIDES, BIAMA o sklady podnikateľa DRUG Impex. Z matematického hľadiska síce dochádza k ich navýšeniu, avšak Rada úradu zistila, že ide iba o jeden sklad, naviac jeho teritoriálne umiestnenie (Bratislava) sa prekrýva so skladmi, ktoré už FIDES a BIAMA vlastnia. Význam navýšenia konsignačných skladov po koncentrácii bol teda podľa Rady úradu do určitej miery preceňovaný.

Vzťah veľkodistribútorov liekov a ich odberateľov.

V rámci posudzovania dopadov predmetnej koncentrácie na hospodársku súťaž úrad identifikoval jednotlivé faktory, ktoré sú dôležité pre lekáreň vo vzťahu lekáreň -distribútor. Účastníci konania sa zhodli na základných faktoroch rozhodujúcich pri výbere distribútorov, ako je šírka sortimentu, dodacie podmienky, platobné podmienky, atď.

Rozšírenie sortimentu

Čo sa týka šírky sortimentu, úrad v rozhodnutí konštatoval, že koncentráciou dôjde k nárastu šírky sortimentu podnikateľov FIDES a BIAMA o položky distribuované podnikateľom DRUG Impex a naopak, šírka sortimentu podnikateľa DRUG Impex sa rozšíri o sortiment distribuovaný podnikateľom FIDES a BIAMA. Nakoľko podnikatelia FIDES a BIAMA vyjadrili odlišné stanovisko k tejto problematike v podanom rozklade, prvostupňový orgán v stanovisku k tomuto rozkladu, ktoré predložil Rade úradu upresnil, že daná skutočnosť podľa neho vyplýva z podkladov predložených účastníkmi konania FIDES a BIAMA dňa 24.04.2003 pod. č. 2528/2003 a podnikateľa DRUG Impex dňa 14.04.2003 pod č. 2348.

Rada úradu nespochybňuje tvrdenie prvostupňového orgánu o rozšírení sortimentu podnikateľa DRUG Impex o určité položky, avšak z vyššie citovaných listov vyplýva, že sortiment podnikateľov FIDES a BIAMA sa nerozšíri. Berúc do úvahy lieky a zdravotnícky materiál, podnikatelia FIDES a BIAMA uviedli, že celkovo distribuujú spolu 3774 resp. 3152 položiek liekov a 1530 resp. 207 položiek zdravotníckeho materiálu, pričom podnikateľ DRUG Impex distribuuje spolu 3652 položiek. Rada úradu zistila, že v prípade podnikateľa DRUG Impex ide o sortiment prekrývajúci sa  s položkami podnikateľa FIDES a BIAMA, čo potvrdili aj účastníci konania. Na základe týchto skutočností Rada úradu konštatuje, že nemožno hovoriť o rozšírení sortimentu podnikateľov FIDES a BIAMA tak, ako to uvádza úrad.

Finančná situácia

Rada úradu ďalej analyzovala finančnú situáciu v oblasti zdravotníctva, krátke lehoty splatnosti, ktoré požadujú dodávatelia liekov a dlhé lehoty splatnosti, ktoré vyžadujú lekárne, čo znamená, že distribútor určitým spôsobom úveruje systém a musí si na to zabezpečiť doplnkové finančné zdroje. Rada úradu identifikovala uvedený problém ako určitú bariéru vstupu na predmetný trh, avšak nie ako faktor, ktorý v nadväznosti na ďalšie okolnosti má slúžiť na priamu identifikáciu dominantného postavenia.

Pre distribútorov patriacich do silnejšej skupiny, sú tieto podmienky do istej miery porovnateľné a podľa názoru Rady úradu nedôjde posudzovanou koncentráciou až k takému kapitálovému posilneniu, ktoré by podstatne zvýraznilo zlepšenie situácie resp. k zvýhodneniu podnikateľov FIDES a BIAMA v tejto oblasti.

Uvedený názor Rady úradu v podstate potvrdzuje aj prvostupňový orgán, keď konštatuje, že rôzne zľavy viažuce sa na uhrádzanie faktúrovanej čiastky, objem odobratého tovaru, uhrádzanie faktúrovanej čiastky poskytujú aj iní distribútori a nie len podnikateľ FIDES a BIAMA. Rada úradu naviac dáva do pozornosti vyjadrenie prezidenta Slovenskej lekárnickej komory, podľa ktorého „Všetci veľkodistribútori poskytujú lekárňam určité výhody, avšak tieto sú porovnateľné. Podmienky veľkodistribútorov sú prakticky na rovnakej úrovni. K najčastejšie poskytovaným výhodám patrí napr. predĺžená doba splatnosti faktúr za dodaný tovar.“ 

Rada úradu preto zastáva názor, že podnikatelia FIDES a BIAMA nebudú predmetnou koncentráciou podstatným spôsobom zvýhodnení v špecifikovaných faktoroch súvisiacich s finančnou silou voči iným podnikateľom hlavne tým, ktorí patria do silnejšej skupiny. 

Záverečné zhodnotenie.

	Rada úradu dospela k názoru, že štrukturálna zmena v dôsledku posudzovanej akvizície síce bude mať v dôsledku analyzovaných faktorov za následok posilnenie postavenia podnikateľov FIDES, BIAMA a DRUG Impex, avšak nie do takej miery, aby takéto posilnenie zodpovedalo vytvoreniu dominantnej pozície uvedených spoločností na definovanom relevantnom trhu. Vplyvom koncentrácie dochádza k zvýšeniu agregovaného podielu podnikateľov FIDES, BIAMA a DRUG Impex, ako aj k posilneniu ich ekonomickej sily. Celkový kvantitatívny ako aj kvalitatívny aspekt zmeny štruktúry trhu nepredstavuje takú zmenu, v dôsledku ktorej sa budú môcť podnikatelia FIDES, BIAMA a DRUG Impex správať nezávisle. Situácia na trhu podľa Rady úradu preukazuje, že súčasná pozícia viacerých konkurenčných spoločností vytvára istý priestor pre udržanie ešte akceptovateľnej úrovne konkurenčného prostredia na trhu veľkodistribúcie liekov a zdravotníckych pomôcok, avšak ďalšia zmena štruktúry trhu by mohla predstavovať riziko vytvorenia nekonkurenčnej štruktúry posudzovaného relevantného trhu.

Rada úradu ďalej konštatuje, že nakoľko v podstatnej miere mení rozhodnutie prvostupňového orgánu, čím sa v určitých aspektoch principiálne stotožnila s námietkami podnikateľov FIDES a BIAMA uvedenými v rozklade, nevyjadruje sa k jednotlivým bodom samostatne.

Na základe opísaných skutočností Rada úradu na svojom zasadnutí, ktoré sa konalo dňa 7.11.2003 rozhodla tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia.
	
Poučenie: 

Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať.

						     Danica Paroulková
						predsedníčka Protimonopolného úradu SR

Rozhodnutie sa doručí:
1.	JUDr. Milan Banas, komerčný právnik, Jurigovo nám. 13, 841 05 Bratislava
2.	Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor koncentrácií