PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo: 2009/FH/3/1/008                                           	Bratislava: 23. marca 2009

	Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor koncentrácií v správnom konaní číslo 0004/OK/2009 začatom z vlastného podnetu vo veci uloženia pokuty za porušenie § 10 ods. 14 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov podnikateľovi eD system a.s., Novoveská 1262/95, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory, Česká republika, IČO: 258 37 940

                                                   rozhodol

na základe § 38 ods. 2 v nadväznosti na § 38 ods. 1 zákona č.  136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov tak, že podnikateľovi eD system a.s., Novoveská 1262/95, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory, Česká republika, IČO: 258 37 940 ukladá pokutu vo    výške 1660,-eur (slovom tisícšesťstošesťdesiat eur) za porušenie zákazu podľa        § 10 ods. 14 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z  koncentrácie spočívajúcej v získaní priamej kontroly podnikateľa eD system a.s., Novoveská 1262/95, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory, Česká republika, IČO: 258 37 940, nad podnikom podnikateľa EURO MEDIA SK, a. s. so sídlom Kvačalova 5, 010 04 Žilina, IČO: 36 427 869, na základe Vyhlásenia o zámere zo dňa 06. 08. 2007 spočívajúceho v tom, že 
-	dňa 08.08.2007 boli do predstavenstva podnikateľa EURO MEDIA vymenovaní Ing. Martin Ficek a Ing. Radim Malchárek a pôsobili v tejto funkcii do ich odvolania dňa 18.12.2007,
-	v súlade s Vyhlásením o zámere zo dňa 06.08.2007 boli od 01.09.2007 do 23.05.2008 podnikateľom eD system vykonávané úkony, ktorými boli uskutočňované kroky na finančnú a organizačnú reštrukturalizáciu podnikateľa EUROMEDIA a kroky na rozšírenie jej produktového portfólia
-	v súlade s Vyhlásením o zámere zo dňa 06.08.2007 boli podnikateľom eD system od 1.9.2007 do 23.05.2008 vykonávané kroky vedúce k zefektívneniu procesov a to tak, že sa nasadili softwarové moduly, ktoré umožňovali predaj širšieho portfólia produktov prostredníctvom obchodného oddelenia podnikateľa EUROMEDIA. 

Podnikateľ eD system a.s., Novoveská 1262/95, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory, Česká republika, IČO: 258 37 940 je povinný uloženú pokutu zaplatiť v lehote 15 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia Protimonopolnému úradu Slovenskej republiky na účet č. 7000060793/8180 KS 1118, VS 09431008 vedený v Štátnej pokladnici.

Odôvodnenie:

Dňa 19. mája 2008 Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor koncentrácií (ďalej len „úrad“) vydal v správnom konaní č. 0081/OK/2007 rozhodnutie č. 2008/FH/3/1/040, ktorým súhlasil s koncentráciou vzniknutou podľa § 9 ods. 1 písm. b) v spojení s § 9 ods. 4 písm. b) zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon“), ktorá spočívala v získaní priamej kontroly podnikateľa eD system a.s., Novoveská 1262/95, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory, Česká republika, IČO: 258 37 940, nad podnikom podnikateľa EURO MEDIA SK, a.s. so sídlom Kvačalova 5, 010 04 Žilina, IČO: 36 427 869 (ďalej len „EURO MEDIA“), na základe Vyhlásenia o zámere zo dňa 06. 08. 2007, ktoré uzavreli eD system a.s., Novoveská 1262/95, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory, Česká republika, IČO: 258 37 940 a B2 consult s.r.o. so sídlom Novoveská 1262/95, 709 00 Ostrava – Mariánske Hory, Česká republika, IČO: 258 68 969 (ďalej len „Rozhodnutie“). Rozhodnutie nadobudlo právoplatnosť dňa 23.05.2008.

Podľa § 32 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov (ďalej len „Správny poriadok“) podkladom pre rozhodnutie sú aj skutočnosti známe správnemu orgánu z jeho úradnej činnosti. 

Rozhodnutím bolo preukázané, že spoločnosť eD system a.s., Novoveská 1262/95, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory, Česká republika, IČO: 258 37 940 (ďalej len „eD system“) je podnikateľom podľa § 3 ods. 2 zákona, na ktorého sa zákon vzťahuje podľa § 2 ods. 1 písm. a) zákona.

Zároveň bolo Rozhodnutím preukázané, že k  získaniu kontroly podnikateľa eD system nad podnikom podnikateľa EURO MEDIA došlo na základe Vyhlásenia o zámere zo dňa 06. 08. 2007, ktoré uzavreli eD system a B2 consult s.r.o. so sídlom Novoveská 1262/95, 709 00 Ostrava – Mariánske Hory, Česká republika, IČO: 258 68 969 (ďalej len „Vyhlásenie“), a  to vzhľadom na skutočnosť, že Vyhlásenie umožňuje podnikateľovi eD system vykonávať rozhodujúci vplyv na činnosť podnikateľa EURO MEDIA. Úrad teda preukázal, že v predmetnom prípade došlo ku koncentrácii podľa § 9 ods. 1 písm. b) zákona v spojení s § 9 ods. 4 písm. b) zákona (ďalej len „Koncentrácia“).
Ďalej bolo rozhodnutím preukázané, že Koncentrácia podliehala kontrole úradu podľa § 10 ods. 1 písm. a) zákona.

Tieto skutočnosti považoval úrad za skutočnosti známe správnemu orgánu z jeho úradnej činnosti.

V súlade so zákonom č. 659/2007 Z.z. o zavedení meny euro v Slovenskej republike a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov sú všetky peňažné sumy v odôvodnení tohto rozhodnutia uvedené v eurách a súbežne sa na informatívne účely uvádzajú peňažné sumy v slovenských korunách a to podľa konverzného kurzu  a ďalších pravidiel pre prechod na euro.

Porušenie zákazu vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce zo vzniku koncentrácie 

Podľa § 10 ods. 14 zákona v znení neskorších predpisov podnikateľ nesmie vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia o nej. 

Podľa § 32 ods. 2 Správneho poriadku úrad vychádzal v tomto konaní z podkladov,   ktoré boli úradu predložené v rámci správneho konania č. 0081/OK/2007.
Zároveň úrad listom č. 4220/PMÚ SR/2008 zo dňa 07.10.2008 a listom č. 4221/PMÚ SR/2008 zo dňa 07.10.2008 požiadal podnikateľov B2 consult s.r.o. so sídlom Novoveská 1262/95, 709 00 Ostrava – Mariánske Hory, Česká republika, IČO: 258 68 969 (ďalej len „B2 consult“) a eD system o poskytnutie podkladov a informácií v súvislosti s možným porušením § 10 ods. 14 zákona podnikateľom eD system.

Úrad listom č. 752/PMÚ SR/2009 zo dňa 19.02.2009 oznámil podnikateľovi eD system, že dňom doručenia tohto listu úrad podľa § 25 ods. 1 zákona v znení neskorších predpisov v spojení s § 18 ods. 2 správneho poriadku začalo z vlastného podnetu správne konanie vo veci uloženia pokuty za porušenie zákazu vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia o nej podľa § 10 ods. 14 zákona.

Na základe doručenia listu 752/PMÚ SR/2009 dňa 24.02.2009 začalo správne konanie vo veci uloženia pokuty za porušenie § 10 ods. 14 zákona pod č. 0004/OK/2009. 

Za účastníka správneho konania vo veci uloženia pokuty za porušenie § 10 ods. 14 zákona úrad určil podnikateľa eD system, vychádzajúc pritom z ustanovenia § 25 ods. 3  zákona v znení neskorších predpisov v nadväznosti na Rozhodnutie, v ktorom bolo preukázané, že spoločnosť eD system je podnikateľom. 

Úrad pri určení obdobia, v ktorom mohlo dôjsť k porušeniu zobral do úvahy len obdobie od 06. 08. 2007, kedy bolo uzavreté Vyhlásenie o zámere do dňa 23.05.2008, kedy Rozhodnutie nadobudlo právoplatnosť.

Na základe analýzy podkladov a informácií, ktoré boli úradu predložené v rámci správneho konania č. 0081/OK/2007, ako aj informácií a podkladov, ktoré boli úradu predložené listom podnikateľa eD system zaevidovaným úradom pod č. 4687/2008 doručeným úradu dňa 30.10.2008, listom podnikateľa B2 consult č. 4689/2008 doručeného dňa 30.10.2008 úrad zistil nasledovné skutočnosti:

Tak ako je uvedené vyššie, predmetná koncentrácia spočívala v získaní priamej kontroly podnikateľa eD system nad podnikom podnikateľa EURO MEDIA na základe Vyhlásenia o zámere zo dňa 06. 08. 2007, ktoré uzavreli eD system a B2 consult. Z Rozhodnutia vyplýva, že k  získaniu kontroly podnikateľa eD system nad podnikom podnikateľa EURO MEDIA došlo na základe Vyhlásenia o zámere, a  to vzhľadom na skutočnosť, že Vyhlásenie o zámere umožňuje podnikateľovi eD system vykonávať rozhodujúci vplyv na činnosť podnikateľa EURO MEDIA.

Z Vyhlásenia o zámere vyplýva, že podnikateľ B2 consult je obchodná spoločnosť poskytujúca manažérske a iné poradenstvo najmä v oblasti distribúcie informačných a komunikačných technológií, pričom je dlhodobým poradcom spoločnosti eD system. Vyhlásenie o zámere uvádza, že dňa 4. mája 2007 podnikateľ B2 consult ako kupujúci a eD system ako ručiteľ podpísali s akcionármi Zmluvu o kúpe cenných papierov o prevode 100% akcií spoločnosti EURO MEDIA a teda B2 consult sa stal jediným akcionárom spoločnosti EURO MEDIA. Ďalej sa vo Vyhlásení o zámere uvádza, že spoločnosť EURO MEDIA je finančne a organizačne nespôsobilá k začleneniu do majetkovej štruktúry eD system, B2 consult sa zaviazala previesť finančnú a organizačnú reštrukturalizáciu podnikateľa EURO MEDIA do 31.12.2007 tak, aby EURO MEDIA mohla byť následne začlenená do majetkovej štruktúry eD system. Ako vyplýva z Vyhlásenia o zámere vzhľadom na vyššie uvedené sa B2 consult a eD system dohodli, že budú pokračovať v ďalšom jednaní s cieľom uzavrieť zmluvu o predaji akcií spoločnosti EURO MEDIA spoločnosti eD system ako kupujúcemu (ďalej len „Transakcia“) za presne stanovených podmienok, pričom náklady s prípravou Transakcie a jej realizáciou ponesú podnikateľ B2 consult a eD system, B2 System sa zaviazal, že v období medzi podpisom tohto prehlásenia a uzavretím Zmluvy najneskôr však do 30.06.2008 nebude viesť s inou stranou jednanie o predaji akcií EURO MEDIA alebo transakcii podobnej povahy ako je uvažovaná Transakcia a v prípade, že jedna zo strán jednostranne a neodôvodnene ukončí jednanie o Transakcii po podpise tohto prehlásenia, bude povinná zaplatiť zmluvnú pokutu. Vo Vyhlásení o zámere je stanovený tiež spôsob stanovenia Kúpnej ceny za akcie EURO MEDIA.

Z Vyhlásenia o zámere vyplýva podrobný postup jednotlivých krokov Transakcie a časový harmonogram smerujúci k uzavretiu Transkacie. Úrad v tejto súvislosti oslovil podnikateľa B2 consult ako aj podnikateľa eD system, aby popísali jednotlivé kroky, ktoré boli uskutočnené v súvislosti s Postupom hlavných krokov Transkacie.
 Ako vyplýva z listu doručeného úradu dňa 30.10.2008 od podnikateľa B2 Consult dňa 1.9.2007 začala finančná a organizačná reštrukturalizácia a to posilnením obchodného oddelenia podnikateľa EURO MEDIA o vybraných obchodníkov eD system Slovakia. V liste sa ďalej uvádza, že predtým boli formálne menovaní do predstavenstva podnikateľa EURO MEDIA Martin Ficek a Radim Malchárek, ktorí však podľa vyjadrenia podnikateľa B2 Consult žiadnu činnosť v predstavenstve EURO MEDIA nevykonávali a obchodné vedenie bolo uskutočňované pôvodnými konateľmi. Úradu bol ako príloha oznámenia koncentrácie v SK 0081/OK/2007 predložený výpis z Obchodného registra Okresného súdu Žilina, oddiel Sa, Vložka číslo 10472/L podnikateľa EURO MEDIA. Z tohto výpisu ako aj z Not. zápisnice, predloženej úradu listom 4154/2007 dňa 14.11.2007 ktorého je zrejmé, že predstavenstva podnikateľa EURO MEDIA boli dňa 08.08.2007 riadne zvolení Martin Ficek a Radim Malchárek, pričom zároveň bol aj novo nastavený systém konania členov predstavenstva navonok. Úradu preto nie je zrejmé vyjadrenie podnikateľa B2 Consult, že obchodné vedenie bolo uskutočňované pôvodnými konateľmi.
K tejto skutočnosti úrad uvádza, že podľa § 191 zákona č. 513/1991 Zb. Obchodného zákonníka v znení neskorších predpisov (ďalej len „Obchodný zákonník“) predstavenstvo je štatutárnym orgánom spoločnosti, ktorý riadi činnosť spoločnosti a koná v jej mene. Predstavenstvo rozhoduje o všetkých záležitostiach spoločnosti, pokiaľ nie sú týmto zákonom alebo stanovami vyhradené do pôsobnosti valného zhromaždenia alebo dozornej rady. 
Nakoľko títo členovia predstavenstva boli riadne vymenovaní tak ako je uvedené vyššie, mali možnosť ovplyvňovať v rámci ich pôsobnosti danej zákonom alebo stanovami spoločnosti činnosť podnikateľa EURO MEDIA. Úrad teda vymenovanie nových členov predstavenstva považuje za porušenie § 10 ods. 14 zákona. 

Ako vyplýva z listu doručeného úradu dňa 30.10.2008 od podnikateľa B2 Consult dňa 1.9.2007 začala v súlade s článkom 7 Vyhlásenia o zámere fáza prípravných krokov vedúcich k zefektívneniu procesov nasadením softwarových modulov, ktoré umožňovali predaj širšieho portfólia produktov prostredníctvom obchodného oddelenia podnikateľa EURO MEDIA. V súvislosti s nasadením a doladením vybraných softwarových modulov došlo následne v septembri 2007 v súlade s čl. 7 Vyhlásenia o zámere k využitiu pobočkovej siete podnikateľa EURO MEDIA, k rozšíreniu produktovej ponuky a k štartu procesov vedúcich k zefektívneniu fungovania obchodného modelu podnikateľa EURO MEDIA za účelom zabránenia prepadu hospodárskeho výsledku za predpokladu splnenia základnej uskutočniteľností procesu finančnej a organizačnej reštrukturalizácie podnikateľa EURO MEDIA schválenej podnikateľom eD system a B2 Consult.

Z listu doručeného úradu dňa 30.10.2008 od podnikateľa eD system prostredníctvom jeho splnomocneného právneho zástupcu úrad zistil, že:
-	dňa 08.08.2007 boli do predstavenstva podnikateľa EURO MEDIA vymenovaní p. Ficek a p. Malchárek
-	finančná a organizačná reštrukturalizácia podnikateľa EURO MEDIA podľa prvého bodu článku 7 Vyhlásenia o zámere sa začala dňom 01.09.2007, a to tak, že sa posilnilo obchodné vedenie podnikateľa EURO MEDIA o obchodníkov z eD system Slovakia
-	fáza prípravných krokov vedúcich k zefektívneniu procesov podľa druhého bodu článku 7 Vyhlásenia o zámere sa začala dňa 01.09.2007, a to tak, že sa nasadili softwarové moduly, ktoré umožňovali predaj širšieho portfólia produktov prostredníctvom obchodného oddelenia podnikateľa EURO MEDIA 
-	k využitiu pobočkovej siete EURO MEDIA a rozšíreniu produktovej ponuky došlo v priebehu septembra 2007, po tom, čo sa nasadili softwarové moduly, ktoré predmetné rozšírenie umožnili.

Na základe vyššie uvedeného úrad zistil, že v súlade s Vyhlásením o zámere vykonával podnikateľ eD system práva a povinnosti vyplývajúce z Koncentrácie. Úrad zobral do úvahy aj skutočnosť, že účastník konania túto koncentráciu oznámil až po dlhšom časovom období odo dňa, kedy došlo k jej vzniku (ku vzniku koncentrácie došlo na základe Vyhlásenia o zámere dňa 06.08.2007, oznámená bola až podaním dňa 22. 10. 2007, právoplatne o nej bolo rozhodnuté až 23.05.2008), pričom zo spisového materiálu je zrejmé, že počas tohto obdobia až do právoplatného rozhodnutia úradu o Koncentrácii podnikateľ eD system vykonával v súlade s Vyhlásením o zámere práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie tak ako je uvedené vyššie. 

Podľa § 38 ods. 1 zákona úrad za porušenie ustanovení § 4 ods. 1, § 8 ods. 6, § 10 ods. 9, § 25 ods. 5 a § 29 ods. 5 zákona uloží pokutu podnikateľovi do 10 % z obratu podľa § 10 ods. 3 zákona za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie a podnikateľovi, ktorý za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie dosiahol obrat do 331,94 eura (10 000 Sk) alebo ktorý nemal žiadny obrat, alebo podnikateľovi, ktorého obrat nemožno vyčísliť, pokutu do 331 939, 19 eura (10 000 000 Sk).

Podľa § 38 ods. 2 zákona úrad uloží pokutu podľa § 38 ods. 1 zákona podnikateľovi, ktorý porušil zákaz vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie, ak mu úrad neudelil výnimku podľa § 10 ods. 16 zákona.

Podnikateľ eD system nepožiadal podľa § 10 ods. 16 zákona o udelenie výnimky zo zákazu vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce zo vzniku koncentrácie až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia o nej.

Podľa § 38 ods. 4 zákona v znení neskorších predpisov predchádzajúcim uzavretým účtovným obdobím podľa § 38 ods. 1 zákona v znení neskorších predpisov je rok predchádzajúci roku, v ktorom je vydané rozhodnutie úradu, alebo ak nie sú dostupné údaje za tento rok, potom rok predchádzajúci tomuto roku.

Podľa § 10 ods. 3 zákona v znení neskorších predpisov obratom na účely tohto zákona je súčet tržieb, výnosov alebo príjmov z predaja tovaru, ku ktorému sa pripočíta finančná pomoc poskytnutá podnikateľovi.

Na základe žiadosti úradu listom doručeným dňa 19.08.2008, zaevidovaným pod 3482/PMÚ SR/2008 podnikateľ eD system uviedol, že podnikateľ eD system má stanovený finančný rok od apríla bežného roka do marca nasledujúceho roka a za posledné ukončené účtovné obdobie dosiahol podnikateľ eD system obrat    535 000,- Kč. Dňa 19.09.2008 bol doručený úradu list zaevidovaný pod č. 3949/2008, v ktorom predložili Správu nezávislého audítora, ktorá overuje účtovnú závierku spoločnosti eD system za uzavreté účtovné obdobie predchádzajúce roku, v ktorom je vydané toto rozhodnutie. 
Podľa § 4 ods. 3 Vyhlášky Protimonopolného úradu Slovenskej republiky z 21. apríla 2004, ktorou sa ustanovujú podrobnosti o výpočte obratu sa obrat podnikateľa vyčíslený v cudzej mene sa prepočíta na slovenské koruny kurzom vyhláseným Národnou bankou Slovenska platným v posledný deň príslušného účtovného obdobia. Po prepočítaní za základe kurzového lístku Národnej banky Slovenskej republiky platného dňa 31.03.2008 dosiahol podnikateľ eD system obrat 691 220,-Sk. Po prepočítaní konverzným kurzom tak, ako je uvedené vyššie ide o sumu 22 944,30 eura. 

Podľa § 38 ods. 10 zákona úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení tohto zákona, porušovania ustanovení osobitného predpisu alebo porušovania podmienky, povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj iné skutočnosti, najmä opakované porušovanie tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania, získanie majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenia dohody obmedzujúcej súťaž v praxi.

Pri ukladaní pokuty vychádzal úrad z kritérií uvedených v § 38 ods. 10 zákona. V rámci posudzovania kritérií stanovených v § 38 ods. 10 zákona úrad zistil, že sa jedná o prvé porušenie podnikateľa eD system. 

Vychádzajúc z kritérií uvedených v § 38 ods. 10 zákona, jedinými kritériami, ktoré úrad zobral do úvahy pri určení výšky uloženej pokuty bola závažnosť a dĺžka trvania posudzovaného protiprávneho konania, nakoľko neboli zistené ďalšie okolnosti, ktoré by mali v zmysle § 38 ods.10 zákona vplyv na uloženie pokuty.

Úrad v posudzovanom prípade prihliadol pri určovaní výšky pokuty podnikateľovi eD system z hľadiska závažnosti na skutočnosť, že konanie podnikateľa eD system nepredstavovalo obmedzenie hospodárskej súťaže vzhľadom na to, že dňa 19. mája 2008 vydal úrad Rozhodnutie, ktorým súhlasil s predmetnou koncentráciou (Rozhodnutie nadobudlo právoplatnosť dňa 23.05.2008). Zároveň však prihliadol na skutočnosť, že účastník konania túto koncentráciu oznámil až po dlhšom časovom období odo dňa, kedy došlo k jej vzniku (ku vzniku koncentrácie došlo na základe Vyhlásenia o zámere dňa 06.08.2007, oznámená bola až podaním dňa 22. 10. 2007, právoplatne o nej bolo rozhodnuté až 23.05.2008) a teda nešlo iba o výkon určitých čiastkových úkonov, ale počas tohto obdobia podnikateľ eD system vykonával v súlade s Vyhlásením o zámere systematicky viaceré úkony, ktorými opakovane porušoval § 10 ods. 14 zákona. Ako je uvedené vyššie, celková dĺžka trvania porušenia predstavovala obdobie od 06.08.2007, kedy bolo uzavreté Vyhlásenie do dňa 23.05.2008, kedy Rozhodnutie nadobudlo právoplatnosť, teda išlo o krátkodobé porušovanie. 
Zároveň úrad zobral do úvahy tieto skutočnosti tak, aby uložená pokuta plnila represívnu funkciu za porušenie zákona a tiež funkciu individuálnej a generálnej  prevencie.
Podľa § 38 ods. 8 zákona pokuty podľa § 38 ods. 1 až 3 a 5 zákona môže úrad uložiť do štyroch rokov od začatia konania. Úrad však môže tieto pokuty uložiť najneskôr do ôsmich rokov odo dňa, keď došlo k porušeniu ustanovení tohto zákona, ustanovení osobitného predpisu, k nesplneniu podmienky alebo k porušeniu povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu; v prípade pokračovacieho správneho deliktu alebo trvajúceho správneho deliktu začne lehota plynúť odo dňa, keď došlo poslednýkrát k porušeniu.

V súvislosti so znením § 38 ods. 8 zákona úrad teda skúmal, či bola zachovaná subjektívna a objektívna premlčacia lehota obsiahnutá v predmetných ustanoveniach uvedených zákonov. Úrad na základe vyššie uvedených skutočností dospel k záveru, že subjektívna štvorročná ako aj objektívna osemročná lehota bola zachovaná.

Úrad listom č. 752/PMÚ SR/2009 zo dňa 19.02.2009 vyzval podnikateľa eD system, aby sa podľa § 33 zákona ústne alebo písomne pred vydaním rozhodnutia úradu vyjadril k jeho podkladu a k spôsobu jeho zistenia, prípadne navrhol jeho doplnenie a to do 10 pracovných dní odo dňa doručenia tohto listu. Tento list bol doručený podnikateľovi dňa 24.02.2009.

Dňa 09.03.2009 bolo úradu faxom doručené Vyjadrenie podnikateľa eD system prostredníctvom jeho právneho zástupcu k výzve pred vydaním rozhodnutia (ďalej len „Vyjadrenie“). Toto vyjadrenie bolo potvrdené listom dňa 12.03.2009.

Vo Vyjadrení sa uvádza, že akonáhle si akcionár spoločnosti EURO MEDIA uvedomil dopad vymenovania pánov Martina Ficeka a Radima Malchárka, vyššie menovaných pánov z predstavenstva odvolal s účinnosťou k 18.12.2007 a k nasledujúcemu dňu vymenoval späť pôvodného člena pána Kľusku, v dôsledku čoho spoločnosť EURO MEDIA navrátil späť do stavu, v akom bola pred podpisom Vyhlásenia o zámere. Preto podľa názoru podnikateľa eD system je konštatovanie úradu ohľadne dĺžky obdobia, v ktorom mohlo dôjsť k porušovaniu § 10 ods. 14 zákona ako príliš extenzívne a zahŕňa aj obdobia, kedy k porušovaniu zákona nedochádzalo. Podľa názoru právneho zástupcu podnikateľa eD system časový úsek, za ktorý môže eD system niesť zodpovednosť trval od vymenovania do odvolania oboch pánov do predstavenstva spoločnosti EURO MEDIA. Zároveň za podstatnejšie považuje podnikateľ eD system skutočnosť uvedenú už vo vyjadrení zo dňa 29.10.2008 to, že obaja uvedení členovia predstavenstva boli vymenovaní iba formálne a obchodné vedenie ponechali pôvodnému vedeniu spoločnosti. Preto i keď podľa podnikateľa eD system mohli konať za predmetnú spoločnosť v plnom rozsahu, svoju funkciu člena predstavenstva reálne nevykonávali. Podľa názoru právneho zástupcu podnikateľa eD system má táto skutočnosť nepochybne vplyv na mieru zodpovednosti podnikateľa eD system za posudzované protiprávne konanie. 

K vyššie uvedeným námietkam úrad uvádza, že vymenovanie Ing. Radima Malchárka a Ing. Martina Ficeka bolo iba jedným z úkonov, ktorými podnikateľ eD system porušil zákon, pričom úrad trvá na svojom tvrdení uvedenom vyššie, že títo členovia predstavenstva boli riadne vymenovaní a mali možnosť ovplyvňovať v rámci ich pôsobnosti danej zákonom alebo stanovami spoločnosti činnosť podnikateľa EURO MEDIA. Úrad teda vymenovanie nových členov predstavenstva a ich zotrvanie vo funkcii až do ich odvolania považuje za porušenie § 10 ods. 14 zákona. 
Tak ako je už uvedené vyššie, účastník konania predmetnú koncentráciu oznámil až po dlhšom časovom období odo dňa, kedy došlo k jej vzniku a teda nešlo iba o výkon určitých čiastkových úkonov, ale počas tohto obdobia podnikateľ eD system vykonával, v súlade s Vyhlásením o zámere systematicky viaceré úkony, ktorými opakovane porušoval § 10 ods. 14 zákona a ktorými boli plnené jednotlivé body Vyhlásenia o zámere. Úrad teda trvá na svojom tvrdení, že dĺžka porušovania bola až do dňa 23.05.2008, kedy Rozhodnutie nadobudlo právoplatnosť. 

Vo Vyjadrení tiež právny zástupca eD system vyjadril potrebu opätovne uviesť na obhajobu podnikateľa eD system, že úrad Rozhodnutím rozhodol, že s koncentráciou súhlasí, a to bez stanovenia podmienok, pričom v odôvodnení tohto rozhodnutia úrad konštatoval, že posudzovanou koncentráciou nedochádza k vytvoreniu alebo posilneniu dominantného postavenia eD system na relevantnom trhu veľkoobchodnej distribúcie tovarov informačných a komunikačných technológií a podľa názoru právneho zástupcu eD system nedošlo k žiadnym negatívnym vplyvom na relevantný trh ani k poškodeniu konečného spotrebiteľa. 

K tomuto úrad uvádza, že ustanovenie § 10 ods. 14 zákona má preventívnu funkciu a zakazuje výkon akýchkoľvek práv a povinností vyplývajúcich zo vzniku koncentrácie až do právoplatného rozhodnutia o nej a to bez ohľadu na to, či v konečnom dôsledku bude táto koncentrácia povolená, zakázaná, alebo povolená s podmienkami. Tak ako bolo uvedené aj vo Výzve úradu pred vydaním rozhodnutia (list. č.752/PMÚ SR/2009 zo dňa 19.02.2009), úrad zobral do úvahy z hľadiska závažnosti posudzovaného porušovania skutočnosť, že konanie podnikateľa eD system nepredstavovalo obmedzenie hospodárskej súťaže vzhľadom na to, že dňa 19. mája 2008 vydal úrad Rozhodnutie, ktorým súhlasil s predmetnou koncentráciou (Rozhodnutie nadobudlo právoplatnosť dňa 23.05.2008). 

Úrad na základe vyššie uvedených skutočností úrad rozhodol tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia.

Poučenie:     

          Podľa ustanovenia § 34 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení  neskorších predpisov v spojení s § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov proti tomuto rozhodnutiu môže byť podaný rozklad Rade Protimonopolného úradu Slovenskej republiky prostredníctvom odboru koncentrácií, Drieňová 24, 826 03 Bratislava, v lehote 15 dní odo dňa jeho doručenia.               Podľa § 61 ods. 1 správneho poriadku včas podaný rozklad má odkladný účinok.

Toto rozhodnutie je preskúmateľné súdom podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku po vyčerpaní riadnych opravných prostriedkov.

                                                                                       Ing. Dušan Valo
                                                                             riaditeľ odboru koncentrácií

Rozhodnutie sa doručí: 

Mgr. Dušana Nitschneider – advokát
Advokátska kancelária 
NITSCHNEIDER & NOVÁK, s.r.o.
Einsteinova 21
851 01 Bratislava