PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo: 2012/DZ/R/2/030	Bratislava 29. jún 2012

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady 
č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov v správnom konaní č. 0012/OZDP/2011 na základe rozkladu podaného podnikateľom ZSE Distribúcia, a.s., so sídlom Čulenova 6, 816 47 Bratislava, IČO: 36 361 518, v konaní zastúpený ius aegis, s.r.o., advokátska kancelária, Ferienčíkova 7, 811 08 Bratislava 

zamieta

podľa § 59 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní v znení neskorších predpisov (správny poriadok) rozklad podnikateľa ZSE Distribúcia, a.s., so sídlom Čulenova 6, 816 47 Bratislava, IČO: 36 361 518  a rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru zneužívania dominantného postavenia 
č.  2011/DZ/2/1/057 zo dňa 28.12.2011 potvrdzuje.

	

Odôvodnenie:

(1)	Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia (ďalej ako „úrad“) rozhodol dňa 28.12.2011 o zneužití dominantného postavenia podnikateľom ZSE Distribúcia, a.s. so sídlom Čulenova 6, 816 47 Bratislava, IČO: 36 361 518 (ďalej ako „ZSE – D, a.s.“) formou priameho vynucovania neprimeraných cien podľa § 8 ods. 2 písm. a) zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej ako „zákon“), a to účtovaním neprimerane vysokého poplatku za vykonanie nadštandardného odpočtu registrov elektromera v období od 01.04.2008 do 31.03.2010 podľa platných cenníkov  podnikateľa ZSE – D, a.s. (rozhodnutie č. 2011/DZ/2/1/057, ďalej ako „rozhodnutie“ alebo „prvostupňové rozhodnutie“).

(2)	Účastník konania ZSE – D, a.s. podal prostredníctvom právneho zástupcu, advokátskej kancelárie ius  aegis, s.r.o., so sídlom Ferienčíkova 6, 811 08 Bratislava, konajúca prostredníctvom JUDr. Andrei Oršulovej, voči rozhodnutiu v zákonnej lehote rozklad, ktorým žiadal o zastavenie správneho konania, nakoľko dôvod na konanie nebol daný.

(3)	V rámci druhostupňového konania Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej len „Rada úradu“) na základe rozkladu preskúmala prvostupňové rozhodnutie, ako aj súvisiaci spisový materiál, doplnila dokazovanie vo vzťahu ku kompetencii úradu a po vyhodnotení podkladov sa stotožnila so závermi prvostupňového orgánu, čo zdôvodňuje nasledovne.

Právne predpisy rozhodné pre posúdenie konania

(4)	V súlade so zásadou, že na protiprávne konanie sa aplikuje zákon účinný v čase, kedy k nemu došlo, úrad posudzoval konanie podnikateľa ZSE – D, a.s. podľa zákona v znení účinnom v zistenom období uplatňovania neprimeraných cien (obdobie od 01.04.2008 do 31.03.2010), t.j. zákon v znení poslednej novely zákonom č. 165/2009 Z.z. Ako správne konštatoval úrad, novelou zákona zákonom č. 165/2009 Z.z., ktorá vstúpila do účinnosti v priebehu obdobia, ktoré bolo predmetom posudzovania, nedošlo k zmene relevantných ustanovení zákona.

Z procesného hľadiska úrad správne aplikoval procesné normy účinné v čase konania. 

(5)	S účinnosťou od 01.01.2012 došlo k novele zákona zákonom č. 387/2011 Z.z. Možno konštatovať, že predmetnou novelou nedošlo ku zmenám, ktoré by ovplyvnili posúdenie tohto prípadu.

Účastník konania

(6)	Úrad správne posúdil účastníctvo v konaní v súlade s § 25 ods. 3 písm. b) zákona, podľa ktorého účastníkom konania je podnikateľ, ktorého činnosť je možným zneužívaním dominantného postavenia. Tu úrad skúmal výšku poplatku za  nadštandardný odpočet registrov elektromera, ktorý bol uplatňovaný podnikateľom ZSE – D, a.s. v období od 01.04.2008 do  31.03.2010.

Kompetencia úradu

 (7)	Vecnému posúdeniu konania ZSE – D, a.s. podľa zákona predchádza určenie kompetencie úradu v predmetnej veci zasiahnuť. Úrad sa otázke kompetencie v odôvodnení rozhodnutia obsiahlo venoval, a to aj v súvislosti s námietkami vznesenými účastníkom konania. Otázka kompetencie bola sporná pre  možný  konflikt kompetencie s Úradom pre reguláciu sieťových odvetví (ďalej len „ÚRSO“).

(8)	Námietky účastníka konania možno zaradiť do dvoch skupín:

- Namieta,  že skúmaný poplatok za nadmerný odpočet  registrov elektromera podliehal regulácii zo strany ÚRSO, a to inej ako cenovej regulácii. Odvoláva sa pritom na konkrétne ustanovenia zákona č. 276/2001 Z.z. o regulácii v sieťových odvetviach a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „zákon o regulácii sieťových odvetví“) a  Nariadenie vlády SR č. 317/2007 Z.z., ktorým sa ustanovujú Pravidlá pre fungovanie trhu s elektrinou v znení neskorších predpisov (ďalej len „Pravidlá trhu“), z ktorých podľa neho vyplýva kompetencia ÚRSO, pokiaľ ide o necenovú reguláciu tohto poplatku. Z uvedených ustanovení a Pravidiel trhu podľa neho vyplýva, že aj keď nebola stanovená fixná, či maximálna sadzba daného poplatku, bol regulovaný, a to tak, že výška poplatku mohla zodpovedať len nákladom, ktoré boli vynaložené na vykonanie nadštandardného odpočtu a primeranosť týchto nákladov kontroluje v takom prípade ÚRSO.

- Vo vyjadrení k výzve pred vydaním rozhodnutia argumentuje tiež kompetenciou  ÚRSO, s odkazom na konkrétne ustanovenia zákona o regulácii sieťových odvetví, z ktorých podľa neho vyplýva možnosť ÚRSO zaregulovať daný poplatok a konštatuje, že ak aj tak ÚRSO neurobil, úrad nemôže nahrádzať činnosť tohto sektorovo špecifického regulátora. Tiež namieta voči obsahu vyjadrenia ÚRSO získanému v rámci doplnenia dokazovania Radou úradu.

 	Podrobne sa Rada úradu k jednotlivým námietkam vyjadruje v nasledujúcich bodoch.  

(9)	Posúdenie kompetencie úradu a sektorového regulátora konať vychádza zo zákona a regulačných právnych predpisov, v ktorých je obsiahnutý  cieľ a účel, sledovaný úradom na jednej strane a sektorovými regulátormi na strane druhej. Možno konštatovať, že úrad disponuje oproti sektorovým regulátorom odlišnými právomocami, realizovanými s odlišným účelom a cieľom, čomu zodpovedá aj rozdiel v kompetenciách týchto orgánov. 

(10)	Úrad, v súlade s účelom špecifikovaným v § 1 zákona, chráni hospodársku súťaž pred nedovoleným obmedzovaním, a to (odhliadnuc od kontroly koncentrácií) formou ex post kontroly konania podnikateľov. To znamená, že v prípade stanovenia kompetencie úradu konať, sa vychádza z niekoľkých premís:
-	ide o posúdenie konania podnikateľov, ku ktorému dochádza, resp. došlo k nemu v minulosti a
-	konanie napĺňa znaky nedovoleného obmedzovania súťaže podľa zákona (zneužívanie dominantného postavenia/dohoda obmedzujúca súťaž).

	Pôsobnosť úradu, vyplývajúca z § 2 zákona je všeobecná, t.j. podľa súčasného znenia zákona, ktoré je účinné od 01.06.2009, sa zákon vzťahuje na akékoľvek činnosti a konania podnikateľov, ktoré môžu predstavovať obmedzenie hospodárskej súťaže špecifikované v ďalších ustanoveniach.

	Úrad je teda oprávnený zasiahnuť v prípade podozrenia na možné zneužívanie dominantného postavenia v ktoromkoľvek sektore, aj v sektoroch, ktoré podliehajú regulácii. Dokonca aj v prípade, ak je určitá konkrétna činnosť regulovaná opatrením sektorovo špecifického regulátora platí pravidlo, že úrad má možnosť zasiahnuť, tu však za predpokladu, že podnikateľ mal určitý autonómny priestor na konanie v rámci nastavenej regulácie. O to viac má úrad kompetenciu konať v prípade, ak by určité konanie síce potenciálne podliehalo regulácii, ale konkrétne regulačné opatrenie nebolo prijaté. Rozhodujúca pre možnosť zásahu súťažného orgánu je skutočnosť, či podnikateľ určoval svoje konanie na trhu autonómne. Takýto výklad kompetencií súťažného orgánu a sektorov špecifického regulátora je oficiálne uplatňovaným výkladom na európskej úrovni.

(11)	Úlohou sektorových regulátorov je prostredníctvom regulácie vybraných činností v danom sektore ex ante nastavenie podmienok, za ktorých môžu byť činnosti v danom sektore v budúcnosti vykonávané tak, aby bol zabezpečený rozvoj trhu. Svoje právomoci v súvislosti s jednotlivými regulovanými službami realizujú prostredníctvom vydávania správnych aktov, ktorých kontrolu následne zabezpečujú. Základ ich kompetencií sa odvíja od stanovenia, ktoré činnosti a služby sú na základe príslušných predpisov predmetom regulácie.

(12)	Vychádzajúc z uvedených skutočností, bolo pre tento prípad rozhodujúce zistenie, či skúmaný poplatok za nadštandardný odpočet registrov elektromera v danom období podliehal sektorovej regulácii zo strany ÚRSO.  

	Ak by toto zistenie bolo pozitívne, t.j. poplatok by podliehal regulácii a bolo by vydané konkrétne regulačné opatrenie, pre určenie kompetencie úradu vo veci zasiahnuť by bolo rozhodujúce zistenie, či v rámci existujúcej regulácie mal podnikateľ možnosť správať sa autonómne. Túto hypotézu však nebolo potrebné skúmať, keďže výška predmetného poplatku nepodliehala regulácii zo strany ÚRSO. 

(13)	Úrad zistil, že vo vzťahu k stanoveniu poplatku za nadštandardný odpočet registrov elektromera nemá ÚRSO kompetenciu, vyplývajúcu z regulačných predpisov, výšku tohto poplatku zaregulovať. Jediný, kto je  oprávnený posúdiť, či výška tohto poplatku bola neprimeranou cenou a predstavovala tak zneužitie dominantného postavenia, je úrad.
	
(14)	Účastník konania poukazuje na konkrétne ustanovenia – predovšetkým § 2 písm. c), § 3 a § 5, § 12 zákona o regulácii sieťových odvetví, z ktorých podľa neho vyplýva kompetencia ÚRSO predmetný poplatok regulovať a tvrdí, že v rámci tzv. necenovej regulácie bol poplatok regulovaný v rámci Pravidiel trhu, zo znenia ktorých vyplývala povinnosť účtovať poplatok len vo výške nákladov, na čo nadväzuje možnosť ÚRSO primeranosť nákladov kontrolovať.

(15)	Ustanovenie § 2 písm. c) zákona o regulácii v sieťových odvetviach uvádza v rámci základných pojmov  aj pojem regulácia, kde sa účastník konania odvoláva na to, že tu je o.i. ustanovené, že reguláciou je, cit.: „...uplatnenie regulačných opatrení zameraných na znižovanie rizík porušovania pravidiel hospodárskej súťaže zneužitím dominantného postavenia na trhu s tovarom a službami....“ 

Toto ustanovenie podľa názoru Rady úradu predpokladá prijatie regulačného opatrenia, a to v prípadoch tých činností, ktoré podliehajú regulácii. O toto všeobecné ustanovenie sa však v žiadnom prípade nemožno opierať ako o  právny základ, z ktorého by vyplývala kompetencia ÚRSO regulovať konkrétne činnosti, resp. konkrétny poplatok, ak v ďalších ustanoveniach, ktoré konkretizujú právomoci ÚRSO, toto výslovne uvedené nie je.

Zákon o regulácii sieťových odvetví stanovuje v § 3, čo je predmetom regulácie, pričom v ani jednom z troch odsekov tohto ustanovenia, nie je uvedená činnosť súvisiaca s meraním spotreby elektriny a nastavením výšky poplatku za nadštandardný odpočet spotreby ako činnosť, ktorá by mala podliehať regulácii.

(16)	Rada úradu si vyžiadala na základe námietok účastníka konania stanovisko URSO. Samotný ÚRSO svoju kompetenciu v tomto prípade odmietol, čím taktiež potvrdil správnosť záverov úradu. Sektorový regulátor sa vo svojej odpovedi jednoznačne vyjadril, že nie všetky činnosti, ktoré vykonávajú prevádzkovatelia distribučných sústav (ďalej ako „PDS“) spadajú pod regulované činnosti a ceny podľa zákona o regulácii sieťových odvetví. Kompetencia ÚRSO regulovať daný poplatok nevyplýva z § 3, ani § 12 zákona o regulácii sieťových odvetví. V prípade, ak by mal ÚRSO regulovať určitý poplatok, musel by ho regulovať tým spôsobom, že vydá cenové rozhodnutie. V tomto prípade bolo podľa ÚRSO určenie výšky poplatku plne v kompetencii jednotlivých PDS.

(17)	Účastník konania vo vyjadrení k výzve aj v súvislosti s týmito závermi tvrdí, že Rada úradu nezhodnotila rozsah právomocí ÚRSO v celom kontexte zákona o regulácii sieťových odvetví, keďže nezohľadňuje všetky súvisiace ustanovenia zákona o regulácii a zákona o energetike. Tvrdí, že záver Rady úradu je postavený na parciálnych vyhodnoteniach, ktoré jednotlivo spochybňuje. Podstatou podľa účastníka konania je skutočnosť, že Rada úradu, rovnako ako úrad sa zaoberá len možnosťou cenovej regulácie a nerieši skutočnosť, že stanovenie podmienok účtovania poplatku v Pravidlách trhu bolo nepochybne iným regulačným opatrením. Tvrdenia úradu opierajúce sa o vyjadrenia ÚRSO, nepovažuje za dostatočne preukázané, tiež vo vzťahu k zneniu Pravidiel trhu a v o vzťahu k významu pojmu „náklady“ za rozporné. Tiež opätovne uvádza, že výklad úradu je v rozpore so systematickým výkladom, podľa ktorého Pravidlá trhu je nutné vykladať v súlade so zákonom o regulácii, pričom tento rozlišuje medzi pojmami náklady, zisk a cena.

Odvoláva sa tiež na § 5 zákona o regulácii sieťových odvetví, ako aj na § 3 ods. 1 písm. b), t.j. reguláciu distribúcie elektriny, k čomu je podľa neho potrebné priradiť aj služby súvisiace s distribúciou, ktorých súčasťou je aj meranie elektriny, ktorú je podľa regulačných predpisov ZSE –D, a.s. povinný poskytnúť. Odvoláva sa tiež  na § 3 ods. 2 zákona o regulácii, t.j. že predmetom regulácie je, cit: „...regulácia ceny poskytovaných služieb v sieťových odvetviach“....a tiež na § 3 ods. 1 písm. e) zákona o regulácii v sieťových odvetviach, t.j. predmetom regulácie je aj poskytovanie služieb prevádzkovateľa distribučnej sústavy.

Účastník konania teda tvrdí, že úprava skúmaného poplatku bola v rukách regulátora a ak úrad konal, neprípustne nahrádzal kompetencie sektorovo špecifického regulátora, ktorý prostredníctvom Pravidiel trhu fakticky reguloval výšku poplatku. Skutočnosť, že ÚRSO reagoval zrušením poplatku neskôr, nemení nič na tom, že rovnako zasiahnuť mohol aj skôr alebo mohol využiť postupy cenovej regulácie.

Účastník konania tiež spochybňuje vyjadrenie, podľa ktorého ÚRSO, ak by mal regulovať daný poplatok, urobil by tak formou cenového rozhodnutia, t.j. i z toho je zrejmé, že úrad limituje reguláciu len na cenový aspekt. Úrad podľa neho opomína možnosť iných regulačných opatrení, ktoré mal ÚRSO k dispozícii, čoho dôkazom je aj spôsob, akým pristúpil k úprave platby za nadštandardný odpočet, pričom jeho regulačné opatrenie bolo zavedené Pravidlami trhu. Tento spôsob vykonávania merania bol zároveň aj zmenený samotným ÚRSO, keď tento v roku 2010 zmenil Pravidlá trhu. Z dôvodu uvádzanej „diskriminácie nových dodávateľov“ – podľa dôvodovej správy k zmeneným pravidlám trhu – bol zavedený bezplatný odpočet, čo nie je možné chápať inak, ako faktické zaregulovanie danej služby.

(18)	Rada úradu opätovne konštatuje, že je mylný argument, že v prípade existencie regulačnej inštitúcie pre isté odvetvie, všetky procesy súvisiace s cenami tovarov a služieb v danom odvetví podliehajú kontrole regulátora. Naopak, v prípade, že dôsledkom konania subjektu je porušenie princípov hospodárskej súťaže zakotvených zákonom, má jednoznačnú povinnosť situáciu skúmať a riešiť úrad.  Základným princípom fungovania regulácie v určitom odvetví je jej uplatňovanie v minimálnom rozsahu, to znamená, že sú zaregulované len určité činnosti, služby, kde je regulácia nevyhnutná a len na čas, dokedy je takáto regulácia potrebná. To znamená, že pri poskytovaní ostatných činností, si podnikateľ určuje svoje správanie na trhu autonómne a za svoje správanie nesie zodpovednosť ako dominantný hráč na trhu a kompetenciu kontrolovať ex post jeho konanie má úrad. Extenzívny výklad, podávaný účastníkom konania, by bol v rozpore s princípmi regulácie.

Skutočnosť, že ÚRSO podľa § 3 ods. 1 písm. b) zákona o regulácii sieťových odvetví reguluje distribúciu elektriny neznamená, že akákoľvek činnosť, ktorú prevádzkovateľ distribučnej sústavy vykonáva, je regulovanou činnosťou. Zákon o regulácii v § 3 ods. 1 stanovuje, že, cit.: „...Predmetom regulácie podľa tohto zákona a osobitných podmienok je určovanie alebo schvaľovanie spôsobu, postupov a podmienok na...b) prenos elektriny a distribúciu elektriny na vymedzenom území“, t.j. reguláciou je potom schválenie alebo určenie konkrétnych opatrení regulácie smerujúcich k distribúcii. 

Ustanovenie § 3 ods. 1 písm. e) zákona o regulácii sieťových odvetví hovorí o určovaní alebo schvaľovaní spôsobu, postupov a podmienok na poskytovanie služieb...prevádzkovateľa distribučnej sústavy, rovnako § 3 ods. 2 tohto zákona hovorí o službách prevádzkovateľa distribučnej sústavy. Pod službami nemožno pritom vnímať akúkoľvek službu, ktorú tieto subjekty poskytujú. Podľa § 2 zákona o regulácii sieťových odvetví, regulovanou činnosťou je vykonávanie činností v sieťových odvetviach, na ktoré sa vyžaduje povolenie alebo osvedčenie podľa tohto zákona alebo podľa osobitných predpisov  alebo ktorej podmienky vykonávania sú ustanovené v tomto zákone alebo v osobitných predpisoch (§ 2 písm. d)), resp. službou v sieťových odvetviach sa rozumejú činnosti, ktoré súvisia s dodaním tovaru, odberom povrchových vôd, odberom energetickej vody z vodných tokov a využitím hydroenergetického potenciálu vodného toku (§ 2 písm. g)). Poskytovaná služba nadmerného odpočtu registrov elektromera podľa názoru Rady úradu medzi takéto činnosti nepatrí, čo odmietnutím svojej kompetencie potvrdil fakticky i ÚRSO.

(19)	Akokoľvek účastník konania namieta, že išlo o „necenovú“ reguláciu, skúmaná bola práve výška uplatňovaného poplatku. Zaregulovať výšku určitého poplatku je možné len prostredníctvom cenovej regulácie, so všetkými náležitosťami a postupmi, ktoré sa k cenovej regulácii vzťahujú. Iný spôsob regulácie výšky poplatku nie je možný. Takejto regulácii predmetný poplatok jednoznačne nepodliehal.

	Na doplnenie Rada úradu tiež dodáva, že môže nastať situácia, kedy určitá činnosť je vecne regulovaná, napríklad ide o regulovanie povinnosti dominanta poskytnúť prístup k určitej infraštruktúre. Ak je však povinnosť nastavená takýmto spôsobom, nemožno takúto reguláciu automaticky vzťahovať aj na regulovanie ceny za poskytnutie infraštruktúry. Aj v takomto prípade by mohol úrad zasiahnuť voči možnej neprimeranej cene.

(20)	V rámci stanovenia kompetencií URSO v zákone o regulácii, z ustanovení, na ktoré sa účastník konania odvoláva vyplýva, že je oprávnený prijať Pravidlá trhu a že sleduje úroveň dosiahnutej transparentnosti trhu a efektivity hospodárskej súťaže na trhu s tovarom a so službami, ktorých dodanie alebo poskytovanie je predmetom regulácie a prijíma opatrenia na zlepšenie a podporu konkurenčného prostredia. 

Skutočnosť, že je oprávnený prijať Pravidlá trhu ale neznamená, že ÚRSO je akýmkoľvek spôsobom oprávnený zasahovať do výšky poplatku, resp. nastavovať spôsob jeho stanovenia, takáto kompetencia ÚRSO z predmetného ustanovenia nevyplýva. 

(21)	Podľa výkladu ÚRSO k relevantnému ustanoveniu Pravidiel trhu, ktoré stanovovalo, že, cit. „...náklady spojené s odpočtom znáša nový subjekt zúčtovania alebo nový dodávateľ elektriny...“, jeho účelom bolo upraviť procesne zmenu dodávateľa elektriny a ustanoviť, kto má znášať predmetný poplatok. Predmetom tohto ustanovenia nebolo určenie, v akej výške má byť poplatok uplatňovaný.  

ÚRSO potvrdil, že môžu nastať prípady, kedy reguluje cenu určitej služby tým spôsobom, že má zodpovedať nákladom. V tomto prípade však taktiež musí byť vopred zrejmý presný postup pri určení ceny, napr. vzorec na jej výpočet vo všeobecne záväznom právnom predpise vydanom podľa § 12 ods. 10 zákona o regulácii. 

Námietka, smerujúca k nedostatku systematického výkladu Pravidiel trhu v súlade so zákonom a k rozlišovaniu pojmov zisk, náklady a cena v zákone, je neopodstatnená. Uvedené pojmy sú v zákone o regulácii sieťových odvetví použité vo vzťahu k cenovej regulácii a teda cenám, ktoré sú regulované, čo však v tomto prípade naplnené nebolo.

(22)	Pravidlá trhu nezaväzovali účastníka konania stanoviť poplatok na úrovni nákladov, ako namietal, preto nie je opodstatnená ani jeho argumentácia, že by iným nastavením poplatku porušil tento predpis. Podľa stanoviska ÚRSO by k porušeniu Pravidiel trhu došlo nedodržaním tu stanovených procesných podmienok, napr. ak by nebol vykonaný odpočet. ÚRSO však nebol oprávnený kontrolovať výšku poplatku. 

(23)	Účastník konania vo vyjadrení k výzve namietal voči tomuto vyjadreniu  ÚRSO, ako aj voči ďalším odpovediam ÚRSO na otázky Rady úradu a tvrdí, že Rada úradu prevzala vyjadrenie ÚRSO bez úvahy o dôsledkoch pre reálnu situáciu, t.j. či skutočne mohol podnikateľ ZSE – D, a.s. určiť daný poplatok pod náklady, resp. či k nákladom mohla byť daná marža a či by takýto postup nebol v rozpore s Pravidlami trhu.

Účastník konania tiež v súvislosti s  § 15a zákona o regulácii sieťových odvetví namieta odpoveď ÚRSO, ktorý uviedol, že nemá právo kontrolovať primeranosť nákladov posudzovaného poplatku, kedy účastník konania poukazuje na znenie daného ustanovenia a tvrdí, že ÚRSO je oprávnený vykonávať overovanie primeranosti nákladov súvisiacich s činnosťami v sieťových odvetviach.
	
(24) 	Rada úradu konštatuje, že v tomto prípade, ako už bolo vyššie uvedené, išlo o skúmanie ceny služby, je zrejmé, že aj účastníkom konania namietaná povinnosť nastaviť cenu na úrovni nákladov, by vlastne znamenala cenovú reguláciu. Ak by o takúto reguláciu malo ísť, platí vyššie uvedené, pokiaľ ide o potrebu stanovenia postupov výpočtu takejto ceny. 

Podľa vyjadrenia ÚRSO, na základe zákona o regulácii, ani predpisov vydaných na jeho základe, nemal kompetenciu akokoľvek kontrolovať výšku skúmaného poplatku. V prípade poplatkov, ktoré nepodliehajú regulácii, nemá kompetenciu akokoľvek vstupovať do cenotvorby podnikateľov. Nastavenie regulácie takým spôsobom, že poplatok má zodpovedať nákladom bez stanovenia 
napr. vzorca výpočtu alebo stanovenia nákladov, ktoré môžu byť zahrnuté do ceny, by logicky znamenalo úplnú svojvôľu podnikateľa o tom, aké náklady do stanoveného poplatku zahrnie. ÚRSO kontroluje primeranosť nákladov len v prípade ním zaregulovaných činností v sieťových odvetviach.

(25)	Účastník konania sa tiež vo vyjadrení k výzve pred vydaním rozhodnutia odvoláva na § 12 ods. 12 zákona o regulácii v sieťových odvetviach, t.j. že úrad môže regulovať aj iný tovar alebo službu, ktorých dodanie alebo poskytnutie je regulovanou činnosťou, v prípade napr. mimoriadnej trhovej situácie, ak dôjde k ohrozeniu trhu  vplyvom nedostatočne  rozvinutého konkurenčného prostredia atď. Účastník konania sa odvoláva na to, že toto ustanovenie URSO i využíva, takýmto príkladom bolo napr. zaregulovanie dodávky elektriny malým podnikom. 

 Na základe uvedeného ustanovenia aj poplatok môže byť regulovaný a keď ho ÚRSO nereguloval, zrejme to nepovažoval za potrebné. Aj z tohto dôvodu považuje odpoveď ÚRSO účastník konania za neúplnú, keď sa ÚRSO odvoláva 
na § 3 a § 12 zákona o regulácii, hoci mohol podľa § 12 vyhodnotiť na trhu dodávok elektriny stav mimoriadnej trhovej situácie a zaregulovať daný poplatok. Takáto možnosť ÚRSO vyplýva aj z tzv. regulačnej  politiky na obdobie rokov 2009 – 2011 vydanej Radou pre reguláciu ako orgánom štátnej správy cenovej regulácie v sieťových odvetviach.

(26)	Rada úradu nespochybňuje možnosť ÚRSO regulovať v prípade vzniku mimoriadnej trhovej situácie aj iné činnosti, ako uvedené medzi regulovanými, či už formou cenovej alebo inej regulácie. Podstatným v tomto prípade je fakt, že výška skúmaného poplatku za nadmerný odpočet registrov elektromera nebola v posudzovanom období regulovaná. Stanovisko účastníka konania by znamenalo, že úrad orgán ochrany hospodárskej súťaže, ktorý jediný je oprávnený posúdiť, či došlo k zneužitiu dominantného postavenia, by vôbec v prípade sektoru energetiky nemohol konať, keďže hypoteticky môže byť zo strany ÚRSO zaregulovaná akákoľvek služba alebo poplatok poskytovaný, resp. uplatňovaný účastníkmi v tomto sektore. Takýto výklad je neprípustný, keďže podnikatelia by zostali za svoje ex post konanie v rozpore so súťažnými pravidlami nepostihnuteľní a na trhu by v dôsledku ich konania v rozpore so zákonom mohlo by dôjsť k často aj nezvratným súťažným deformáciám.

Navyše, ak by aj hypoteticky ÚRSO zareguloval výšku tohto poplatku, neznamená to, v súlade so závermi uvedenými vyššie v bode 10, že úrad automaticky stráca kompetenciu konať, v takejto situácii by bolo nutné preskúmať, či mal podnikateľ ZSE – D, a.s. v rámci regulácie možnosť autonómne konať. Takýto záver správne prezentoval aj úrad, s odkazom na prípad Deutsche Telekom.

(27)	Samotný účastník konania, ako správne uviedol úrad, tiež používal v súvislosti s posudzovaným poplatkom pojem „Kalkulácia ceny za ostatné neregulované plnenia“. 

Účastník konania namieta, že ak by naopak vo svojom cenníku mal uvedené, že ide o regulovanú cenu, isto by to nebol pre úrad smerodajný údaj pre vyhodnotenie kompetencie.

Rada úradu uvádza, že z jej vyjadrenia ani nevyplynulo, že by tento argument bol rozhodujúcim,  na báze ktorého by úrad mal stanoviť svoju kompetenciu vo veci konať. Uvedenú skutočnosť uviedla na doplnenie a zdôraznenie toho, že aj účastník konania a takisto adresáti posudzovaného poplatku vnímali jeho výšku ako neregulovanú cenu, keďže ju účastník konania takto zaradil vo svojom cenníku.

Záver
(28)	 Na základe uvedených argumentov, analýzy regulačných predpisov a zákona, doplnených o  stanovisko ÚRSO, má Rada úradu kompetenciu úradu za preukázanú, keďže predmetný poplatok nepodliehal regulácii.  

Účastníkom konania namietaná vecná regulácia neobstojí, je zrejmé, že v konaní išlo o skúmanie výšky poplatku, pričom i z vyjadrení ÚRSO jednoznačne vyplynulo, že pokiaľ by malo ísť o reguláciu určitého poplatku, ide o reguláciu cien, čomu sú prispôsobené konkrétne regulačné nástroje a postupy, vyplývajúce z právnych predpisov. 

ÚRSO samotný posúdil svoju kompetenciu vo veci konať tak, že táto nebola daná, naopak, úrad tvrdí, že kompetenciu vo veci konať mal. Nie sú opodstatnené námietky účastníka konania, ktorými sa snaží presunúť kompetenciu na ÚRSO, napriek jeho výslovnému odmietnutiu, že by mal mať kompetenciu vo veci konať. Skutočnosť, že v roku 2010 boli zmenené Pravidlá trhu a predmetný poplatok bol vypustený, na uvedenom nič nemení. ÚRSO v posudzovanom období nevyužil žiadny regulačný nástroj na stanovenie výšky predmetného poplatku, t.j. jeho výšku je oprávnený posúdiť z pohľadu, či ide o neprimeranú cenu, výlučne úrad.

Namietaný nedostatok dôvodov pre intervenciu zo strany úradu

(29)	Účastník konania namieta, že úrad žiadnym spôsobom nezhodnotil, či je intervencia zo strany súťažnej autority potrebná, pričom sa odvoláva na výnimočnosť intervencií v prípade neprimeraných cien. Tvrdí tiež, vzhľadom na námietky v súvislosti s kompetenciou, že ide o záležitosť sektorového regulátora a nie je zrejmé, aké opatrenie na nápravu by úrad mohol prijať, taktiež vzhľadom na čas, kedy začal úrad konať je zrejmé, že dôvod na intervenciu už nebol.

	Vo vyjadrení k výzve sa vo vzťahu k tomuto tvrdeniu odvoláva na iný argument Rady úradu prezentovaný vo výzve, v ktorom Rada úradu konštatuje, že nie je úlohou úradu stanoviť rozmedzie rozdielu, pri dodržaní ktorého by sa cena chápala ako primeraná. Účastník konania tvrdí, že ak by odôvodnenie rozhodnutia malo byť dostatočné, musel by úrad stanoviť hodnotu poplatku, čo nemôže, keďže nie je sektorový regulátor. Toto je i argument používaný odborníkmi argumentujúcimi proti priamej kontrole cien súťažnými orgánmi. Poukazuje tu na názory prezentované v súťažnej literatúre, podľa ktorých by sa mal súťažný orgán skôr zdržať konania, ak má špecifický regulátor právomoc konať.

(30)	Rada úradu konštatuje, že úlohou úradu je postihnúť podnikateľa za protiprávne konanie a zároveň ho odradiť od porušovania súťažných predpisov v budúcnosti. Žiadne osobitné opatrenia na nápravu potrebné nie sú, podnikateľ má na základe zásahu úradu povinnosť upustiť od protiprávneho konania. Je v tomto prípade zrejmé, aké opatrenie mohol účastník konania prijať, t.j. upustiť od účtovania ceny v neprimeranej výške. 

(31)	Skutočnosť, že úrad nie je oprávnený nastaviť „primeranú“ výšku poplatku neznamená, že nemôže voči neprimeraným cenám zasiahnuť. Je na dominantnom hráčovi, aby nastavil svoju cenovú politiku v prípade neregulovaných cien. Ako je i ďalej uvedené, zásahy voči neprimeraným cenám sa vyskytujú aj v praxi iných súťažných autorít, neprimerané ceny predstavujú jednu z výslovne uvedených praktík v demonštratívnom výpočte podľa § 8 zákona, rovnako aj v súťažných predpisoch iných krajín. Tiež Rada úradu zdôrazňuje skutočnosť, že aj podľa účastníkom konania uvádzanej literatúry by sa mal súťažný orgán skôr zdržať konania vtedy, ak má regulátor právomoc konať. Tu však bolo preukázané, že regulátor výšku ceny predmetného poplatku nemal právomoc regulovať.

(32)	Taktiež ani účastníkom konania uvádzané odborné zdroje nevylučujú zásah voči neprimeraným cenám, v predmetnom článku autor uvádza dôvody proti, ale aj pre intervenciu voči neprimeraným cenám, pričom ako jeden z možných dôvodov pre intervenciu uvádza prípady, kedy je možná neprimeraná cena uplatňovaná bývalými štátnymi monopolmi, ktoré disponujú rozsiahlou infraštruktúrou. 

	Takisto sa možno podporne odvolať na obdobné závery, prezentované v odbornej literatúre k neprimeraným cenám, kde autori okrem iného uvádzajú, že ak aj počet prípadov posudzovania neprimeraných cien v Európskej únii bol relatívne malý, v budúcnosti môže vzrásť vzhľadom na kombináciu faktorov ako liberalizácia sieťových odvetví a decentralizácia uplatňovania európskych súťažných pravidiel. Uvádzajú práve čerstvo liberalizované sektory ako najlepších kandidátov na zásah súťažného orgánu.

(33)	Keďže navyše v tomto prípade došlo k ukončeniu uplatňovania protisúťažnej praktiky, nakoľko poplatok nebol od 01.04.2010 účtovaný, je polemika o vhodnom opatrení na nápravu len teoretická. Aj v takýchto prípadoch je rozhodnutie úradu potrebné, plní predovšetkým represívnu funkciu a taktiež funkciu všeobecnej prevencie.

 (34)	Rada úradu naviac konštatuje, že úrad nie je povinný zdôvodňovať potrebu intervencie v prípade zásahu voči protisúťažnej praktike. Ak úrad zistí, že existuje dôvodné podozrenie na porušenie zákona, má povinnosť vo veci konať a rozhodnúť. V tomto prípade bol podaný podnet zo strany alternatívneho dodávateľa elektriny v roku 2009, na ktorý nadväzovalo prešetrenie, zamerané na preukázanie možnej existencie tohto dôvodného podozrenia.  Keďže toto sa potvrdilo, úrad začal vo veci správne konanie.

Relevantný trh a určenie dominancie

(35)	Úrad v rámci rozhodnutia popísal sektor, kde pôsobí účastník konania, t.j. elektroenergetický trh, so zameraním na distribúciu a dodávku elektriny. Ďalej sa zaoberal vymedzením relevantného trhu v intenciách § 3 ods. 3 a nasl. zákona, v súvislosti so službou, o ktorú v tomto prípade išlo, t.j. realizáciou nadštandardných odpočtov registrov elektromera pri zmene dodávateľa elektriny v prípade odberných miest bez priebehového merania, t.j. vo väčšine prípadov domácnosti. 

(36)	V bodoch 75 a nasl. rozhodnutia správne zdôvodnil oddelenie činností distribúcie elektriny od merania spotreby elektriny (vzhľadom na odlišný účel, technickú podstatu, ako aj subjekty, ktoré môžu tieto činnosti reálne vykonávať) a dostatočne vyčerpávajúcim spôsobom popísal službu merania spotreby elektriny. 

(37)	V týchto intenciách považuje Rada úradu za správny záver, že tovarový relevantný trh nie je širší ako trh merania spotreby elektriny, pričom zostáva otvorená možná užšia definícia relevantného trhu. Presnejšia definícia trhu by však, vzhľadom na postavenie ZSE – D, a.s. ako prirodzeného monopolu, nezmenila nič na závere úradu ohľadne dominancie.

(38) 	Rovnako sa Rada úradu stotožňuje s vymedzením priestorového relevantného trhu ako tzv. časť vymedzeného územia prevádzkovateľa distribučnej sústavy 
ZSE – D, a.s., ako aj s jeho zdôvodnením, ktoré úrad uviedol v bodoch 93 a nasl. rozhodnutia. Zo strany účastníka konania neboli vznesené samostatne námietky vo vzťahu k tovarovému a priestorovému vymedzeniu relevantného trhu.

(39)	Rada úradu sa tiež stotožňuje s vymedzením postavenia účastníka konania ako dominanta, pričom voči tomuto záveru neboli vznesené samostatné námietky.

Praktika

(40)	Rada úradu sa zaberala preskúmaním postupu a záverov úradu v súvislosti so zistením skutkového stavu a vyhodnotením zistených skutočností v nadväznosti na možné porušenie § 8 ods. 2 písm. a) zákona. Zaoberala sa tiež námietkami účastníka konania k tejto časti. 

(41)	Úrad na základe podnetu od alternatívneho dodávateľa elektrickej energie pre domácnosti, ktorý sa týkal najmä poplatku za nadštandardný odpočet registrov elektromera zistil, že účastník konania stanovil vo svojich cenníkoch, platných v posudzovanom období (od 01.04.2008 do 31.03.2010), výšku poplatku v sume 27,559 eur bez DPH, resp. 27,31 eur bez DPH. 

Predmetný poplatok bol účtovaný novému dodávateľovi elektrickej energie v prípade, ak odberateľ vo vzťahu k odbernému miestu bez priebehového merania, chcel zmeniť dodávateľa elektriny. Poplatok bol platbou za službu zistenia spotreby elektriny k určitému dátumu mimo obdobia vykonávania štandardného odpočtu. Ako bolo zistené, predmetný poplatok bol v danej výške skutočne účtovaný spolu v  [obchodné tajomstvo] prípadoch. 

(42)	Ako vyplýva zo spisu, úrad v súvislosti so skutočnosťou, že tento poplatok bol účtovaný novým alternatívnym dodávateľom energie v prípade zmeny dodávateľa, požiadal o informácie viacero subjektov, ktorí vstúpili na trh, t.j. predstavovali alternatívnych dodávateľov elektrickej energie pre domácnosti, resp. plánovali vstúpiť na predmetný trh. Taktiež si úrad vyžiadal potrebné podklady a informácie od 
ZSE – D, a.s. a od ostatných regionálnych PDS. 

	Rozsah a kvalita/obsah zistených informácií a podkladov boli postačujúce pre vyhodnotenie výšky posudzovaného poplatku podľa § 8 zákona.

(43)	Pre zistenie, či ide o neprimerané ceny, úrad aplikoval dve metódy – porovnanie  poplatkov uplatňovaných ZSE – D, a.s. v čase a komparáciu poplatku uplatňovaného ZSE – D, a.s. v posudzovanom období s identickými poplatkami, uplatňovanými ostatnými regionálnymi PDS.

(44)	Účastník konania v rozklade poukazuje na teóriu a limitovanú prax  k neprimeranej cene, ktorej by sa mal úrad podľa neho pridržiavať. Odkazuje na odborné články atď., v ktorých autori poukazujú na zložitosť preukazovania neprimeraných cien a riziká s tým spojené a odkazuje tiež na potrebu aplikácie dvojstupňového testu pri posudzovaní primeranosti cien. Tvrdí, že ani pri aplikácii porovnávacej metódy (ďalej len „metóda benchmarku“, resp. porovnávacia metóda“) sa úrad nemôže vyhnúť analýze toho, či poplatok, ktorý bol účtovaný, má rozumný vzťah k nákladom (ekonomickej hodnote produktu), ak chce objektívne určiť použiteľnosť a obhájiteľnosť benchmarku. Tvrdí tiež, že predmetný poplatok bol účastníkom konania účtovaný len vo výške nevyhnutných nákladov v súlade s Pravidlami trhu. 

Vo vyjadrení k výzve k zvolenej metóde komparácie všeobecne namietal, že úrad ani Rada úradu neboli dôslední pri vyhodnotení neprimeranej ceny prostredníctvom metódy komparácie, keďže ako Rada úradu vo výzve uviedla, v každom prípade musia byť vyhodnotené špecifiká a tu neboli vyhodnotené správne.

(45)	Rada úradu nerozporuje tvrdenia účastníka konania ohľadne limitovanej praxe v súvislosti s neprimeranými cenami. To však neznamená, že takáto praktika nespadá pod zneužitie dominantného postavenia na trhu. 

V prípade viacerých praktík možno hovoriť o limitovanej praxi – napr. aj praktika stláčania marže bola Európskou komisiou aplikovaná len v niekoľkých prípadoch, hoci nepochybne spadá pod praktiky zneužívania dominancie, čo bolo potvrdené európskymi súdmi. 

Neprimerané ceny nepredstavujú nóvum v súťažnom práve, čo dokazuje aj skutočnosť, že sa zaraďujú do demonštratívneho výpočtu foriem zneužitia - § 8 ods. 2 písm. a) zákona – vynucovanie neprimeraných cien. Takisto prax pozná túto praktiku už z prvých prípadov aplikácie súťažného práva na európskej úrovni. 

(46)	Zložitosť dokazovania neprimeraných cien je potrebné vyhodnotiť v závislosti od okolností individuálneho prípadu, údajov a informácií, ktoré má úrad k dispozícii, v spojení s typom, resp. povahou produktu alebo služby. Môže ísť o zložité dokazovanie najmä v prípadoch produktov s komplikovanou nákladovou štruktúrou, v prípadoch, kde by bolo potrebné vykonať cenovo nákladový test a kde je zároveň obtiažne jednoznačne pričleniť všetky náklady skutočne patriace k produktu. V tomto prípade išlo o službu, ktorá pozostáva z úkonov ako fyzické vykonanie odpočtu a súvisiaca administrácia, kde podobný problém nie je, nakoľko priebeh realizácie služby je obdobný u všetkých PDS, preto bolo možné výšku nimi uplatňovaných poplatkov bez ďalšieho porovnávať.

(47)	Pokiaľ ide o namietanú potrebu vykonania dvojstupňového testu – pod ktorým účastník konania chápe zhodnotenie ceny vo vzťahu k nákladom na produkt a až následné vykonanie porovnávacej metódy, Rada úradu sa nestotožňuje s tým, že takýto postup je jediný, ktorý by bol v súťažnej praxi EÚ uznávaný ako legálny test  zisťovania neprimeraných cien. 

Skúmanie ceny vo vzťahu k ekonomickej hodnote produktu nie je nutné dokazovať len cenovo – nákladovým testom. Ekonomická hodnota produktu môže byť zistená práve porovnaním s cenami identických, resp. porovnateľných produktov v čase alebo na inom geografickom území. Samozrejme, v tomto prípade musí ísť o skutočne porovnateľné produkty, základom je teda konzistentnosť porovnávaných kategórií. 

(48)	O uvedenom svedčí aj judikatúra (väčšinu uvádzal vo svojom rozhodnutí úrad), ktorá podľa názoru Rady úradu otvára cestu rôznym spôsobom zistenia, či ide v danom prípade o neprimeranú cenu.

Riešenie prejudiciálnej otázky Súdnym dvorom vo veci Corinne Bodson v Pompes Funebres,  dáva odpoveď na možnosť aplikácie porovnávacích metód pri posudzovaní neprimeraných cien. V tomto prípade súd skonštatoval možnosť porovnať ceny dominanta a ostatných podnikateľov, pričom takéto porovnanie môže byť použité pre zhodnotenie, či ide o neprimerané ceny.

Rovnaký záver bol zopakovaný v prípade Lucazeau v SACEM, kde súd skonštatoval možnosť porovnania cien produktov za účelom zistenia, či nejde v jednom z členských štátov o neprimerané ceny a uviedol, že takéto porovnávanie je možné, keď sa nájdu vhodné kategórie na porovnanie.  Súd konkrétne uviedol, že nie je vhodné porovnať ceny účtované v členskom štáte, kde sú vo všeobecnosti vyššie ceny oproti iným štátom, kde sú nižšie ceny. V prípade, ak je porovnávanie konzistentné a sú zistené citeľne vyššie ceny oproti cenám v iných členských štátoch, predmetný rozdiel je indikátorom zneužitia dominantného postavenia. V takom prípade je na podnikateľovi, aby zdôvodnil („ospravedlnil“) predmetný rozdiel v cenách, tým,  že preukáže objektívne  existujúce rozdiely medzi situáciou v porovnávaných členských štátoch.

V prípade Deutsche Post AG Európska komisia dospela k záveru, že  ceny dominanta za doručovanie pošty zo zahraničia boli neprimerané.  Bola použitá rovnako odlišná metóda na zistenie neprimeranej ceny. V tomto prípade nebolo možné porovnať ceny dominanta s inými súťažiteľmi, nakoľko išlo o monopol a  tiež nebolo možné vyčleniť náklady dominanta na túto konkrétnu službu, takže nebolo možné vykonať ani cenovo nákladový test. Pre posúdenie cien sa použil alternatívny štandard na porovnanie, na báze odhadu, použitím domácich taríf dominanta, t.j. na báze určenia, aké percento tarify za domácu poštu mohlo predstavovať náklad na službu doručovania pošty zo zahraničia a primeranosť cien sa zisťovala vo vzťahu k tomuto odhadu. 

Podporne možno taktiež odkázať na teóriu, sumarizujúcu použitie rôznych metód na zistenie neprimeraných cien, kde sa uvádza, cit: „...neprimeraná cena môže byť preukázaná porovnaním posudzovanej ceny s rôznymi ukazovateľmi: náklady dominantného podnikateľa, iné ceny dominantného podnikateľa alebo ceny iných podnikateľov ponúkajúcich obdobné produkty vo vzťahu k produktu, ktorého cena je skúmaná“.

(50)	Z uvedeného podľa názoru Rady úradu vyplýva, že existenciu neprimeraných cien je možné preukázať viacerými spôsobmi. Pri posudzovaní každého prípadu je potrebné vychádzať z jeho špecifík a tieto zohľadniť. 

(51)	ZSE – D, a.s. tvrdí tiež, že skúmaný poplatok bol účtovaný vo výške nákladov. 

Rada úradu konštatuje, že ak aj by to tak skutočne bolo, neznamená to, že takýto poplatok nemôže byť neprimeraný. Ak by platila takáto zásada, mohol by dominantný hráč svojvoľne a nad úroveň objektívne zdôvodnených nákladov navyšovať náklady na produkt/službu, ktoré by následne boli nútení znášať spotrebitelia tejto služby, t.j. podobnou argumentáciou by sa ľahko vyhol postihu za neprimeranú cenu. 

Z tohto dôvodu sa pri preukazovaní neprimeraných cien nemusia brať do úvahy náklady dominanta, ktoré môžu byť skreslené a neefektívne, môže sa vychádzať z efektívne vynaložených nákladov konkurentov a teda z ceny nastavenej nimi.

V tomto prípade bolo na ZSE –D, a.s., či bude službu zabezpečovať vo vlastnej réžii, resp. akého poskytovateľa služby a za akú cenu vyberie ako subdodávateľa. Preto by použitie cenovo – nákladového testu ani nemohlo ukázať objektívny výsledok, keďže bolo na ZSE – D, a.s., aký spôsob uplatňovania tohto poplatku zvolí, t.j. výšku nákladov si určoval sám a ako bolo zistené časovou komparáciou, dokázateľne mohol uplatňovať poplatok v nepomerne nižšej sume. Náklady dominanta by teda v tomto prípade neprestavovali správny ukazovateľ na porovnanie.

(52)	Námietkou o nezohľadnení špecifík prípadu účastník konania poukazuje na existujúce rozdiely medzi jednotlivými PDS, resp. špecifiká regiónov  kde pôsobia, ktoré podľa neho neboli a mali byť vzaté do úvahy pri komparácii cien.

Rada úradu zistila, že úrad dostatočne zohľadnil okolnosti tohto konkrétneho prípadu, keď jasne a dostatočne odôvodnil, čo ho viedlo k použitiu práve daných porovnávacích metód (ako je uvedené i nižšie v odôvodnení) a dôvody, pre ktoré pokladá vykonané porovnávanie za konzistentné.

POROVNANIE POPLATKOV V ČASE

(53)	Úrad vykonal analýzu poplatku, uplatňovaného spoločnosťou ZSE – D, a.s. v čase, a to poplatku účtovaného v  období od 01.04.2008 do 31.03.2010 vo výške 27,31 eur/odpočet a poplatku za nadštandardný odpočet, ktorý je súčasťou cenníka ZSE – D, a.s. od 01.07.2010 vo výške 10,47 eur/odpočet (ceny uvádzané bez DPH). Úrad pritom vzal do úvahy z dvoch poplatkov, uplatňovaných v skúmanom období, z pohľadu účastníka konania výhodnejší, nižší poplatok.

	Z vykonaného porovnania uvedených cien vyplynul rozdiel medzi účtovanými cenami vo výške 160,8%. 

Poplatok vo výške 27,31 eura tak predstavuje 2,6 násobok zníženého poplatku, ktorý bol v cenníku od 01.07.2010.

	Tento paradox vo vývoji ceny služby, nedokázal ZSE – D, a.s., dôveryhodne vysvetliť (ako vyplýva ďalej z reakcií na námietky a argumenty účastníka konania).

(54)	Účastník konania napádal konzistentnosť uvedeného porovnávania. 

Rada úradu považuje takéto porovnávanie za konzistentné a zvolený benchmark za vhodné a obhájiteľné kritérium porovnania, predovšetkým z nasledovných dôvodov:
-  Išlo o poplatok aplikovaný tou istou spoločnosťou ZSE – D, a.s. v rôznych časových obdobiach.
- Samotný úkon, resp. služba, ktorá je spoplatnená predmetným poplatkom, je nezmenená, ide o zistenie spotreby elektriny u odberných miest bez priebehového merania mimo obdobia, kedy sa vykonáva štandardný odpočet. 
Z hľadiska podstaty poskytovanej služby, rovnako jej obsahu a kvality, možno považovať danú službu na účely porovnania za konzistentnú.

(55)	V tejto súvislosti nie je objektívnym ospravedlnením skutočnosť, ktorú uvádza účastník konania, t.j. že k zníženiu poplatku došlo výhradne v dôsledku toho, že začal zabezpečovať realizáciu danej služby prostredníctvom živnostníkov. 

	Bolo na účastníkovi konania, aký spôsob vykonania nadštandardného odpočtu zvolí a aké budú náklady s tým spojené. Naopak, týmto znížením poplatku je preukázané, že dominantný podnikateľ bol schopný výrazne zefektívniť náklady na danú službu a poskytovať ju za podstatne nižšiu cenu a táto skutočnosť je v kontexte posudzovania neprimeraných cien relevantná. 

(56) 	Účastník konania tiež tvrdí, že s rastúcim počtom odpočtov sa prirodzene znižuje podiel fixných nákladov na zabezpečenie služby, t.j. pri vyšších objemoch odpočtov sú schopní dodávatelia ponúknuť nižšiu jednotkovú cenu, ktorá by vstúpila do nákladovej kalkulácie. Úrad podľa neho nezobral do úvahy, že na začiatku kontrolovaného obdobia bol počet odpočtov zanedbateľný, v porovnaní s časom, kedy účastník konania podstatne znížil cenu za odpočet. Úrad sa tiež nezaoberal tým, či by objektívne náklady živnostníkov neboli v posudzovanom období rovnaké, keďže platí pre nich rovnako, ako bolo uvedené v predošlom, čím vyššie objemy vykonaných odpočtov, tým viac sa znižujú fixné náklady.

(57)	Toto tvrdenie nie je podľa názoru Rady úradu opodstatnené, nakoľko posudzovaný poplatok platili noví dodávatelia v takmer nezmenenej výške (resp. mierne znížený z 27,559 na 27,31 eur k 01.01.2010) v rámci celého posudzovaného obdobia od 01.04.2008 – do 31.03.2010.  

Počet spoplatnených situácií za jednotlivé roky posudzovaného obdobia, podľa údajov, predložených účastníkom konania, bol pritom nasledovný
-	rok 2008 – [obchodné tajomstvo] prípadov uplatnenia poplatku
-	roku 2009  - [obchodné tajomstvo] prípadov uplatnenia poplatku
-	rok 2010 (do 30.03.2010) – [obchodné tajomstvo] prípadov uplatnenia poplatku.

Z uvedeného vývoja počtu spoplatnených situácií je zrejmé, že počet odpočtov rástol kontinuálne, t.j. s prihliadnutím na uvedené údaje mohlo dôjsť k  zníženiu fixných nákladov na základe nárastu počtu odpočtov už podstatne skôr. Cenník, v ktorom bola uvedená položka zahrnutá, sa pritom menil v roku 2009 dvakrát (k 01.01.2009 a k 01.05.2009), ako aj k 01.01.2010, t.j. v čase, kedy sa počet spoplatnených situácií zvýšil, no zníženie fixných nákladov sa nijako neodrazilo v zmene poplatku, tento zostal po celé obdobie rovnaký. 

(58)	Účastník konania uvádzal aj údaje, týkajúce sa počtu zmien dodávateľov  v danom segmente v priebehu rokov 2008 až 2011. Na rozdiel od údajov, týkajúcich sa počtu spoplatnených situácií, t.j. počtu odpočtov uvedených vyššie, tieto údaje sa vzťahujú aj na tie prípady zmeny dodávateľa, kedy nedošlo k spoplatneniu vykonania nadštandardného odpočtu registrov elektromera z rôznych dôvodov (napr. ak odpočet spadal do obdobia vykonávania pravidelného ročného odpočtu). Ku zmenám dodávateľa elektriny dochádzalo vo vyššom meradle v roku 2010. 
-	rok 2008 – [obchodné tajomstvo] zmien dodávateľa
-	rok 2009 - [obchodné tajomstvo] zmien dodávateľa
-	rok 2010 - [obchodné tajomstvo] zmien dodávateľa (údaj za celý rok 2010)
-	rok 2011 - [obchodné tajomstvo] zmien dodávateľa.

Rada úradu zistila, že počet spoplatnených situácií v jednotlivých rokoch bol nižší ako počet zmien dodávateľa. Zároveň nárast počtu spoplatnených situácií bol kontinuálny a nezodpovedal skokovitému nárastu počtu zmien dodávateľov v roku 2010, preto námietka o znížení fixných nákladov práve v polovici tohto roka nemá opodstatnenie. 

K zníženiu poplatku došlo od 01.07.2010, t.j. po účinnosti nových Pravidiel trhu, na základe ktorých sa tento poplatok neúčtuje novým dodávateľom elektrickej energie. V tejto súvislosti je tiež potrebné dodať, že ZSE – D, a.s. má od 01.07.2010 možnosť na základe platných Pravidiel trhu zisťovať spotrebu elektriny prepočtom, bez vykonania odpočtu, a teda vynaloženia dodatočných nákladov, čo, ako tvrdí v rozklade, bežne využíva. Napriek nárastu počtu odpočtov v roku 2010 a 2011 nie je teda jasné, ako sa malo podieľať zníženie fixných nákladov spojené s vyšším počtom nadštandardných odpočtov na znížení poplatku k tomuto dátumu, keďže reálne ZSE –D, a.s. plánovala vykonávať nadštandardné odpočty v menšom meradle. 

(59)	Účastník konania tiež konštatuje, že úrad neskúmal, aká by bola výška poplatku v posudzovanom období, ak by službu zabezpečovali živnostníci, prostredníctvom ktorých odpočet vykonáva od 01.07.2010. Vzhľadom na nízky počet odpočtov v posudzovanom období úrad podľa neho neskúmal, či by nemali porovnateľné náklady a teda aj výšku poplatku v posudzovanom období, ako účtovali spoločnosti v rámci skupiny ZSE účastníkovi konania. Vo vyjadrení k výzve pred vydaním druhostupňového rozhodnutia dodáva, že Rada úradu nijako nevyhodnotila, či by bol účastník konania schopný v posudzovanom období účtovať poplatok vo výške, v akej bol účtovaný po 01.07.2010, a to na základe posúdenia interných aj externých faktorov.

(60)	Ako už Rada úradu uviedla, bolo na ZSE –D, a.s. akú formu zabezpečenia vykonania služby si zvolí. Rada úradu konštatuje, že účastníkom konania navrhované vyhodnotenie by bolo len hypotetické.  Úrad formuluje svoje závery na základe posudzovania situácie, ktorá skutočne nastala a nie na základe hypotetickej situácie. 

	Navyše, nie je jasné, na základe akých faktorov by mali mať živnostníci iné náklady v posudzovanom období, ako tie, na základe ktorých bola účtovaná cena 10,47 eur bez DPH. Pokiaľ ide o vyšší počet zmien dodávateľa, tomuto nekorešpondoval rovnako nepomerne vyšší počet odpočtov, resp. ako ZSE –D, a.s. sama uvádzala, po 01.07.2010 mala záujem realizovať zistenie spotreby skôr prepočtom, ako odpočtami.  Takže pri kalkulácii ceny živnostníkmi nebolo zrejmé, koľko odpočtov budú vykonávať. Iné faktory taktiež nemohli mať vplyv na takýto skokovitý pokles ceny, naopak, keďže poplatok pozostával podľa vyjadrenia účastníka konania z nákladov na administráciu, fyzického vykonania odpočtu (t.j. cena práce a dopravných nákladov), tu ide o faktory, ktorých cena časom rástla, pričom paradoxne, od 01.07.2010 bol naopak poplatok za nadštandardný odpočet nepomerne nižší.

(61)	Účastník konania namieta, že úrad v bode 124 rozhodnutia zužuje dôvody aplikovania poplatku v rozdielnej výške na tvrdenie, že k nemu došlo v dôsledku zmeny Pravidiel trhu. Účastník konania naopak tvrdí, že k zmene cenníka došlo v dôsledku reštrukturalizačných zmien v ZSE-D, a.s., kedy išlo o zmenu  dodávateľa služby a spôsobu, akým túto službu pre neho zabezpečovali, týmto zmenám bol prispôsobený i cenník. Keďže však ku zmene dodávateľa dochádza kvartálne a zároveň je potrebná jednomesačná lehota na oznámenie zmeny cien pred ich účinnosťou, zmena cenníka sa prejavila k 01.7.2010. Zmena Pravidiel trhu je z 26.4.2010. Zmena v ZSE – D, a.s. pritom prebehla už skôr – napr. zmluva s pôvodnou spoločnosťou zabezpečujúcou odpočty bola ukončená k 31.03.2010. Tvrdenie úradu, že zmena Pravidiel trhu prinútila dominanta k efektívnejšej realizácii odpočtov, je podľa účastníka konania nelogické, keďže táto zmena predovšetkým dala ZSE – D, a.s. možnosť určiť spotrebu prepočtom bez vykonania odpočtu, čo aj využíva, t.j. nebol tu žiadny tlak na minimalizáciu nákladov.

(62)	K uvedenému Rada úradu v prvom rade konštatuje, že motivácia na zmenu konania dominanta nie je rozhodujúca, podstatné je, že účtovaný poplatok bol do 31.03.2010 v neprimeranej výške a následne došlo ku skokovej zmene, t.j. je zrejmé, že dokázal poskytovať uvedenú službu za výrazne nižšiu cenu.

K samotnej argumentácii ohľadne dôvodu zmeny poplatku Rada úradu uvádza, že novelizácia Pravidiel trhu bola známa už skôr, medzirezortné pripomienkové konanie bolo spustené už k 25.03.2010, t.j. predtým, ako bola ukončená zmluva so sesterskou spoločnosťou vykonávajúcou nadštandardné odpočty pre ZSE – D, a.s. Predkladanú novelu Pravidiel trhu pripomienkovala i materská spoločnosť ZSE, a.s. 

ZSE – D, a.s. nastavil nový poplatok až v cenníku od 01.07.2010, odpočty neúčtoval ani za predošlý kvartál roku 2010 spätne, v čase, kedy už bolo novelizované znenie Pravidiel trhu známe. 

(63)	Účastník konania tiež namieta voči tvrdeniu úradu, že znížená cena k 01.07.2010 vo výške 10,47 eur zodpovedá efektívne vynakladaným nákladom. Úrad neurčil vonkajšie okolnosti, ktoré vplývali na výšku poplatku v jednotlivých obdobiach, bez čoho nie je možné porovnať cenu. Tiež k tomu dodáva, že len porovnanie ceny účastníka konania v pozícii monopolu bez akejkoľvek analýzy s konkurenčným poplatkom (úrad určil poplatok 10,47 za taký, ktorý najviac zodpovedá konkurenčnej cene, ale nakoľko tak urobil bez analýz, nevyhodnotil náklady v súvislosti s týmto poplatkom, je nutné tento považovať za hypotetický), popiera v tomto prípade požiadavku na viac ekonomický prístup a nemôže byť podkladom a dôkazom pre vyvodenie záveru o zneužití dominantného postavenia.

(64)	Rada úradu zastáva názor, že ekonomický prístup neznamená povinnosť zaoberať sa nákladmi, ale zasadenie správania dominanta do kontextu trhu a preskúmanie, či správanie dominanta nie je možné objektívne odôvodniť a ak je to možné, i prípadné vyčíslenie dopadov na spotrebiteľov. Ku skutočnosti, že úrad sa nezaoberal vonkajšími okolnosťami a teda nákladmi, ktoré obsahoval znížený poplatok (najmä v súvislosti a vyšším počtom odpočtov, a teda zníženými fixnými nákladmi), sa Rada úradu vyjadrila vyššie v predošlých bodoch. Rada úradu v tejto súvislosti zároveň konštatuje, že ani vývoj ekonomiky SR, pokiaľ ide o elektroenergetický trh (t.j. inflácia a ďalšie makroekonomické faktory) neodôvodňuje takýto markantný rozdiel vo výške skúmaného poplatku v čase.

Pokiaľ ide o konštatovanie úradu, že cena 10,47 eur najviac zodpovedá efektívnym nákladom, Rada úradu uvádza nasledovné. Úrad vychádzal zo skutočnosti, že túto cenu stanovil podnikateľ ZSE – D, a.s., t.j. za túto sumu bolo v jeho možnostiach reálne zabezpečiť službu nadštandardného odpočtu registrov elektromera. Súčasne sa poplatok v tejto výške viac približuje aj poplatku ostatných regionálnych PDS. Keďže za túto sumu bolo možné nadštandardný odpočet  
u ZSE –D, a.s. vykonať a je podstatne nižšia ako poplatok, uplatňovaný v období od 01.04.2008 do 31.03.2010, je možné ju považovať bezpochyby za efektívnejšiu. Rada úradu pritom nevylučuje, že sa predmetná služba dala poskytovať aj za nižší poplatok. Porovnanie s cenou 10,47 je preto v prospech účastníka konania.

(65)	Účastník konania tiež namieta, že nebola vyhodnotená primeranosť v súvislosti s tým, že poplatok bol nastavený v dôsledku rešpektovania Pravidiel trhu a že dochádzalo k jeho postupnému klesaniu. Podľa účastníka konania v tomto prípade nedošlo, ako je tomu v prípadoch zneužívania formou neprimeraných cien, k náhlemu a pretrvávajúcemu zvýšeniu ceny.

(66)	Ako bolo už uvedené Radou úradu v časti kompetencia, Pravidlá trhu nezaväzovali účastníka konania nastaviť predmetný poplatok určitým spôsobom, naopak, mal pri jeho nastavení voľnosť. 

	Rada úradu na rozdiel od účastníka konania naopak zastáva názor, že vo vzťahu k predmetnému poplatku je naplnené aj „náhle a pretrvávajúce zvýšenie ceny” v kontexte možností účtovania daného poplatku. Účastník konania ho účtoval v neprimeranej výške od počiatku, odkedy ho mohol začať uplatňovať a znížil ho skokovite až vtedy, keď bolo zrejmé, že nebude môcť byť účtovaný alternatívnym dodávateľom elektriny, ale náklady na odpočet bude povinný znášať sám.

(67)	Rada úradu má na základe uvedených skutočností za to, že zvolená metóda komparácie poplatkov uplatňovaných ZSE – D, a.s. v čase bola v tomto prípade vhodná a porovnávané služby zodpovedajúce poplatkom možno považovať za konzistentné. 

POROVNANIE S POPLATKAMI REGIONÁLNYCH PDS

(68)	Úrad porovnal cenu za odpočet vo výške 27,31 eur bez DPH (t.j. priaznivejšiu z dvoch uplatňovaných cien) s cenami ostatných regionálnych PDS.  Skonštatoval, že pri regionálnych PDS ide o prirodzené monopoly, že obsluhujú rozlohou porovnateľné územia a taktiež porovnateľné množstvá odberných miest. Z porovnania (tabuľka č. 2 na str. 31 rozhodnutia úradu) vyplynulo, že cena ZSE – D, a.s. bola podstatne vyššia ako cena SSE –D, a.s. (o 148%) a VSDS, a.s. (o 103%).

(69)	Rada úradu preskúmala konzistentnosť podmienok pre vykonanie porovnania skúmaného poplatku ZSE – D, a.s. s poplatkami ostatných dvoch regionálnych PDS. 

 (70)	Účastník konania namieta neexistenciu porovnateľného distribučného územia a množstva odberných miest, ktoré obsluhujú regionálni PDS a tvrdí, že porovnanie by malo zohľadňovať jednak rozdiely vo veľkosti distribučnej sústavy (keď distribučná sústava ZSE – D, a.s. predstavuje distribučné územie s najväčšou zásobovacou oblasťou, s najväčšou dĺžkou vedení a s najvyšším počtom odberných miest) a jednak rozdiely v nákladovosti, resp. zhodnotenie okolností, ktoré rozdiely spôsobili (najmä najvyššie mzdové náklady na území západného Slovenska). 

(71)	Rada úradu zistila, že porovnateľnosť území možno podoprieť údajmi zo spisového materiálu:
- Regionálni PDS vykonávajú službu distribúcie elektriny a súvisiace služby na časti vymedzeného územia, podľa povolenia ÚRSO. V prípade ZSE – D, a.s. ide v zásade o územie západného Slovenska (Bratislavský kraj, Trnavský kraj, Nitriansky kraj); v prípade SSE – D, a.s. o  stredné Slovensko (Žilinský kraj, časť Banskobystrického kraja a  Trenčianskeho kraja) a v prípade VSDS, a.s. o východné Slovensko (Košický kraj, Prešovský kraj a časť Banskobystrického kraja),
- rozlohou ide nepochybne o porovnateľné územia v prípade ZSE – D, a.s. o územie s rozlohou cca 14928 km², v prípade SSE –D, a.s. cca 17978tis. km² a v prípade VSDS, a.s. cca 15 746. km².

	Z hľadiska počtu odberných miest v domácnostiach ZSE – D, a.s. obsluhuje spomedzi regionálnych PDS najväčší počet odberných miest odberateľov elektriny v tomto segmente. U všetkých troch regionálnych PDS ide o počty odberateľov rádovo v stovkách tisícov a tieto subjekty predstavujú vhodný základ pre uskutočnenie porovnania. 

Uvádzané skutočnosti naopak svedčia v prospech možnosti uplatňovania nižšieho poplatku u účastníka konania, ako u ostatných dvoch regionálnych PDS. Na rozlohou porovnateľnom území obsluhuje vyšší počet odberných miest, čo znamená väčší predpoklad realizovania nadštandardných odpočtov (ktorých aj reálne bolo viac ako v prípade ostatných regionálnych PDS), čo tiež  znamená, že by bol schopný službu poskytovať s nižšími fixnými nákladmi. 

(72)	Účastník konania sa vo vzťahu ku konzistentnosti porovnávania odvoláva na rozdiely v nákladovosti jednotlivých PDS apelovaním na najvyššie mzdy v časti vymedzeného územia, ktoré obsluhuje. 

Podľa názoru Rady úradu z prílohy, ktorú predložil v rámci vyjadrenia k výzve ohľadne priemernej mzdy podľa jednotlivých krajov, je však zrejmé, že napr. v roku 2009 bola priemerná mzda v rozmedzí 546 cca až 676 eur obdobná pre všetky kraje, s výnimkou Bratislavského, kde je však priemerná mzda len cca o 20% - 30% vyššia ako napr. v Banskobystrickom alebo v Košickom kraji. Skúmaný poplatok ZSE – D, a.s. bol však vyšší o podstatne viac, o 103% resp. 148%, takže je zrejmé, že ani rozdiel v mzdách nemôže takýto markantný rozdiel reálne a uspokojivo odôvodniť. 

Navyše, časťou vymedzeného územia ZSE –D, a.s. je nielen Bratislavský kraj, ale aj Trnavský a Nitriansky kraj, kde sú mzdy porovnateľné, resp. i nižšie ako v niektorých krajoch, ktoré spadajú do vymedzeného územia ostatných regionálnych PDS (napr. Banskobystrický alebo Košický kraj). 

	Tento argument neobstojí ani v súvislosti s tým, že po zmene k 01.07.2010 bol poplatok ZSE – D, a.s. najnižší spomedzi regionálnych PDS, hoci rozloženie ceny práce sa nemenilo, stále je najdrahšia v rámci SR v Bratislavskom kraji. Ak by táto okolnosť mala mať taký podstatný vplyv na výšku poplatku, nie je zrejmé, ako by mohli živnostníci, ktorí analogicky majú na časti vymedzeného územia ZSE – D, a.s. nepochybne vyššie nároky na odmenu, ako v prípade iných regionálnych PDS, poskytnúť službu za cenu podstatne nižšiu.

(73)	Podľa účastníka konania je pri porovnávaní poplatkov rovnako podstatná aj skutočnosť, že ZSE –D, a.s. aj SSE –D, a.s. zabezpečovali službu prostredníctvom subdodávateľov a boli povinné len prefakturovať náklady dodávateľovi, ktoré im so zabezpečením odpočtov vznikli. Vyjadrenia o porovnateľnosti štruktúry, charakteru, či veľkosti tradičných distribučných spoločností sú preto skresľujúce, ak úrad nepristúpil k hlbšej analýze podmienok uskutočnenia subdodávky.

(74)	Táto námietka je neopodstatnená. Bolo záležitosťou PDS, aký spôsob zabezpečovania služby nadštandardných odpočtov si zvolí, či prostredníctvom subdodávateľov alebo ju bude vykonávať vo vlastnej réžii. Porovnateľnosť východiskových podmienok – t.j. porovnateľnosť obsluhovaného územia s obdobným množstvom odberných miest zostáva konštantná bez ohľadu na to, kto službu na území jednotlivých regionálnych PDS pre nich reálne zabezpečoval. Je neprijateľné, aby objektívnym ospravedlnením neprimeranej ceny u dominanta bola skutočnosť, že službu zabezpečoval prostredníctvom iných  - drahších subdodávateľov, ako iní PDS, ak bolo zároveň porovnaním jeho cien v čase preukázané, že službu dokázal zabezpečiť aj za podstatne nižšiu cenu. 

(75)	Účastník konania namietal, že nie je zrejmé, z akého dôvodu bral úrad do úvahy SSE - D, a.s. a VSDS, a.s. ako efektívne podniky. Mal brať podľa účastníka konania do úvahy procesné úkony, z akých je daný poplatok tvorený, minimálne za účelom zodpovedania otázky, či sú porovnávané spoločnosti nákladovo efektívne, či sa do poplatkov zahŕňajú porovnateľné a všetky súvisiace náklady.

(76)	Rada úradu konštatuje, že poplatky dvoch porovnávaných regionálnych PDS boli výrazne a rádovo nižšie ako posudzovaný poplatok účastníka konania. Obidvaja ostatní regionálni PDS boli schopní za poplatky v stanovenej výške pritom predmetnú službu zabezpečiť. Poplatky SSE – D, a.s. a VSDS, a.s. boli pritom nastavené v porovnateľnej výške. Z tohto dôvodu je podľa názoru Rady úradu správny záver, že poplatok u porovnávaných subjektov bol nastavený nepochybne efektívnejšie a  primeranejšie charakteru predmetnej služby ako skúmaný poplatok a zároveň sú najvhodnejšie na porovnanie z hľadiska toho, že išlo o rovnakú službu poskytovanú rovnakým spôsobom a porovnateľnými subjektmi. 

(77)	Ako už bolo tiež vyššie uvedené, v prípade poplatku za nadštandardný odpočet registrov elektromera nejde o službu, ktorá by bola svojou podstatou komplikovaná. Jej vykonanie zahŕňa administráciu a hlavne pozostáva z  výjazdu osoby k odbernému miestu, ktorá odpočet reálne na mieste vykoná. 

Obdobné úkony uvádzali všetci regionálni PDS. V tomto prípade rozdiely, ktoré vyšli z porovnávania boli markantné (103% a 148%) pri službe takéhoto charakteru. 

(78)	Účastník konania tiež namieta, že sa neskúmala porovnateľnosť z hľadiska obsahu/plnenia, t.j. to, aké úkony prevedené do príslušných nákladov sú v poplatku zahrnuté – nie je dostatočné uviesť, že daná služba pozostáva u fyzického vykonania odpočtu a súvisiacej administrácie, nebola vykonaná presná analýza toho, čo bolo obsahom  služby nadštandardného merania jednotlivými PDS (napr. nie je zrejmé, či sú do kalkulácie zahrnuté dopravné náklady, ktoré mohli prestavovať rôzny podiel na nákladoch jednotlivých PDS.

Taktiež sa nebralo do úvahy porovnanie z hľadiska kvality – nebralo sa do úvahy, že odpočty u troch regionálnych PDS sa kvalitatívne líšia. Uvádza, že ZSE –D, a.s. dosahovala parameter kvality od [obchodné tajomstvo] vyššie. Naopak VSDS, a.s. odpočty ani nevykonávala, t.j. nevznikali jej žiadne náklady pri zmene dodávateľa.

(79)	Ako už Rada úradu uviedla v bode 77, všetci regionálni PDS uvádzali obdobné úkony, ktoré boli obsahom vykonania predmetnej služby ako ZSE – D, a.s., pričom ako vyplýva aj z podkladov obsiahnutých v spisovom materiáli, ide o cenu práce na odpočet + dopravné náklady na odpočet a súvisiaca administrácia (v prípade SSE – D, a.s. sa vyjadruje Rada úradu k nákladom na administráciu nižšie), takže nie je pravdou, že sa úrad a Rada úradu obsahovou porovnateľnosťou štruktúry poplatkov nezaoberali. Nie je pritom z hľadiska skúmania konzistentnosti porovnávaných veličín potrebné, aby boli obsahovo úplne totožné, je postačujúce, ak sú obdobné, čo je v tomto prípade splnené. Z charakteru poskytnutej služby vyplýva, že ani nemohla byť poskytovaná jednotlivými PDS inak.

	Pokiaľ ide on namietanú rozdielnu „kvalitu“ poskytnutej služby, Rada úradu  tento argument odmieta. Účastníkom konania uvádzaná kvalita ním poskytovanej služby vykonania nadštandardného odpočtu nemá vplyv na to, akú cenu za poskytovanú službu vopred nastavil. V čase nastavenia ceny nebol známy ním uvádzaný parameter kvality, ktorý vychádza z interných prepočtov účastníka konania bez uvedenia veličín, ktoré boli vzaté do úvahy a už vôbec nevypovedá o tom, či sa kvalitatívne vykonanie služby u jednotlivých PDS líšilo. U všetkých troch PDS sa rovnako vykonával odpočet mimo zúčtovacieho obdobia za účelom zistenia spotreby pri zmene dodávateľa. Predmetná služba poskytnutia nadštandardného odpočtu pozostávala z fyzického výjazdu osoby na miesto vykonania odpočtu, odčítania meradla a súvisiacej administrácie. Nejde svojou podstatou o takú službu, kde by mali zohrávať úlohu vo vzťahu k nastaveniu ceny kvalitatívne parametre. Zákazník sa neorientuje pri výbere dodávateľa tejto služby podľa kvalitatívnych parametrov, tie tu nezohrávajú úlohu, keďže každý z PDS je monopolným poskytovateľom danej služby na vymedzenej časti územia, ktoré obsluhuje a predmetná služba, poskytovaná jednotlivými regionálnymi PDS je rovnaká, nevykazuje rozdielnu mieru užitočnosti pre spotrebiteľa.

(80) 	Účastník konania pri porovnaní s cenou SSE  - D, a.s. tvrdí, že cena, ktorú úrad vzal do úvahy neobsahuje všetky náklady SSE – D, a.s. na zistenie veľkosti spotreby. Účastník konania poukazuje na list, spis č. 203 z 19.19.2011. Porovnávaný poplatok nemôže objektívne reflektovať celkové náklady na zabezpečenie nadštandardného odpočtu, a teda nepredstavuje benchmark „efektívneho podniku“.

Vo výzve na vyjadrenie pred vydaním rozhodnutia k tomu dodáva, že záver úradu ohľadne vyjadrenia percentuálnej výšky rozdielu medzi poplatkami nie je správny a nemôže predstavovať benchmark efektívneho podniku. Úrad mal brať teda do úvahy aj „cenu práce“ SSE –D, a.s., keďže aj v rámci tejto spoločnosti sa musel niektorý zamestnanec zaoberať účtovaním tohto poplatku, t.j. aj tu vznikali dodatočné náklady. 

Rovnako je rozdiel v typoch poplatkov za nadštandardný odpočet. SSE – D, a.s. neuplatňuje len úradom porovnávaný poplatok, ale pri stanovovaní tejto ceny SSE –D, a.s. diferencovala ceny za mimoriadny odpočet podľa napäťovej úrovne, t.j. rozložila náklady do kategórií, pričom maximálna cena je niekoľkokrát vyššia ako cena ZSE – D, a.s. Ak by, ako tvrdí úrad, išlo len o úkony odpočtu a administrácie, takto členený cenník SSE –D , a.s. by predstavoval diskrimináciu.

(81)	Predmetná námietka nie je podľa názoru Rady úradu opodstatnená.  Účastník konania vzniesol uvedenú námietku s odôvodnením, že nie všetky náklady na nadštandardný odpočet boli zahrnuté do ceny SSE – D, a.s., nakoľko to bola len cena subdodávateľa SSE – Metrológia, a.s. za vykonanie odpočtu a nezahŕňala náklady na administráciu odpočtu vykonanú zamestnancom v SSE –D, a.s.. 

Rada úradu súhlasí s úradom, že podstatné v tomto smere je to, aká bola cena, účtovaná novým dodávateľom za odpočet a tou bola cena v cenníku SSE – D, a.s. – ktorá bola určená subdodávateľom SSE Metrológia, s.r.o. To, že si podnikateľ SSE – D, a.s. nezahrnul do tejto ceny aj prípadné ďalšie vlastné náklady na „administráciu“ tu nie je rozhodujúce.  

Navyše, náklad na administráciu (t.j. najmä zadanie dopytu na subdodávateľa, spracovanie získaného údaju po vykonaní odpočtu) nepredstavoval takú nákladovú položku ako reálne vykonanie odpočtu. O tomto svedčí napr. aj určenie výšky poplatku u ZSE –D, a.s., kde výraznú a podstatnú časť podľa poskytnutej kalkulácie poplatku tvorí náklad na fyzické vykonanie odpočtu (náklad na administráciu tvorí len do[obchodné tajomstvo] celkových nákladov – prepočet podľa kalkulácie predloženej ZSE-D, a.s.). Teda aj ak by bolo teoreticky odrátaných predmetných [obchodné tajomstvo]  ako náklady na administráciu z poplatku ZSE – D, a.s., poplatok by bol vo výške cca [obchodné tajomstvo] eur, čo je stále výrazne vyššie ako v prípade SSE – D, a.s. a VSDS, a.s.

	Pokiaľ ide o rozdielne typy poplatkov u SSE –D, a.s., ktoré uvádza účastník konania, SSE –D, a.s. jednoznačne uviedla, akú cenu uplatňovala za nadštandardný odpočet v prípade zmeny dodávateľa, čo je položka identická s preskúmavaným poplatkom. Úrad zobral do úvahy len poplatok, zodpovedajúci nadštandardnému odpočtu v prípade zmeny dodávateľa v domácnostiach, ako ho účtovala SSE – D, a.s. podľa jej vyjadrenia. SSE –D, a.s. uviedla zároveň sadzbu aj za odpočty iného typu, t.j. meranie nepriame, cez meracie transformátory prúdu a napätia (tzv. merania typu A a B), tieto však nie sú identické s nadštandardným odpočtom v prípade zmeny dodávateľa v segmente domácností, ide o vykonávanie odpočtu iným spôsobom. Preskúmavanému poplatku zodpovedá podľa predloženého vyjadrenia SSE – D, a.s. meranie typu C, ktorého cenu aj úrad vzal do úvahy.

(82) 	Pri VSDS, a.s. určenie výšky tejto položky zohľadňovalo podľa účastníka konania fakt, že prakticky VSDS, a.s. nerealizovala pri zmene dodávateľa nadštandardné odpočty – od 28.8.2009, čo (okrem toho, že to nebolo v súlade s vtedy platnými Pravidlami trhu) mal úrad brať do úvahy. Účastník konania tiež namieta, že nie je zrejmé aké náklady a či všetky boli zahrnuté v tomto poplatku, t.j. či je potom vyčíslený cenový rozdiel 103% objektívny.

(83)	Rada úradu konštatuje, že zo spisu jednoznačne vyplýva, že VSDS, a.s. nevykonáva fyzicky nadštandardný odpočet, spotreba sa určuje alikvotne, a to automatickým prepočtom podľa dní spotreby od posledného odpočtu, avšak len počnúc 28.08.2009. Zároveň VSDS, a.s. potvrdila, že do tohto dátumu sa odpočet vykonával – za rok 2009 v celkovo [obchodné tajomstvo] prípadoch. VSDS, a.s. pri stanovení výšky poplatku musela teda vychádzať z toho, že bude účtovaný a aj ho reálne účtovala, pričom nie je rozhodujúce, že sa neaplikoval po celé posudzované obdobie. Pokiaľ ide o štruktúru tohto poplatku, ako už bolo vyššie uvedené, všetci PDS uvádzali obdobné úkony, z ktorých pozostáva služba a ktoré sa zahrnuli do ceny poplatku.
 
(84)	Účastník konania namieta, že ak by sa do kalkulácie u oboch spoločností zahrnuli len administratívne náklady vo výške použitej ZSE –D, a.s., ide o navýšenie ceny u oboch o minimálne [obchodné tajomstvo], potom je cena SSE –D, a.s. [obchodné tajomstvo] eura a VSDS, a.s. [obchodné tajomstvo] eura, t.j. cena ZSE –D, a.s. je vyššia len o [obchodné tajomstvo] v porovnaní so SSE-D, a.s. a [obchodné tajomstvo] v porovnaní s VSDS, a.s. Účastník konania toto chápe ako modelový prepočet. V nadväznosti na vyjadrenie Rady úradu v bode 53 výzvy by bolo potom možné tvrdiť, že ak bol rozdiel v cenách pod 100%, je odôvodnené považovať  porovnanie rozdielu poplatkov za konzistentné s porovnaním, ktoré predložila 
ZSE  D, a.s. v bode 38 rozkladu (v súčasnosti platné poplatky a rozdiely v cenách 18% a 43%. 

Podstatné však je, že nie je zrejmé, aké náklady vstupovali do poplatku u jednotlivých PDS a či poplatok pokrýval rovnaký rozsah činností. Účastník konania tak spochybňuje, či Rada úradu skutočne aplikovala v konaniach ekonomický prístup. S jej tvrdením, že ekonomický prístup neznamená povinnosť zaoberať sa nákladmi účastník konania stotožňuje len čiastočne, keďže to, že Rada úradu odobrila metódu komparácie znamená, že musela pre zabezpečenie konzistentnosti metódy riešiť aj otázku nákladov.

(85)	Rada úradu predmetnú námietku odmieta. Účastník konania v súvislosti s ním uvedeným prepočtom zahrnul do ceny u SSE –D, a.s. a VSDS, a.s. položku za administratívu, ktorú uplatňoval v rámci neprimeranej ceny. Takýto postup je však nedôvodný a nesprávny, keďže predmetná cena bola vyhodnotená ako nadhodnotená a neprimeraná. Preto predmetný vyrátaný modelový prepočet nemá žiadnu výpovednú hodnotu.

Rada úradu tiež v žiadnom prípade nekonštatovala, že cenový rozdiel pod 100% je pri porovnávaní takým kriteriálnym rozdielom, od ktorého sa odvíja určenie, či je cena primeraná alebo nie. Závisí od individuálneho posúdenia každého prípadu, aký rozdiel v cenách možno vyhodnotiť tak, že posudzovaná cena je chápaná ako neprimeraná. Obdobný záver možno nájsť i v odbornej literatúre. 

K otázke nákladov sa Rada úradu vyjadrila už vyššie v texte a v tejto súvislosti len opätovne zdôrazňuje, že aplikácia ekonomického prístupu znamená v kontexte tohto prípadu, že úrad preskúma možné objektívne dôvody, ktoré by mohli mať vplyv na nepomerne vyššiu cenu ZSE – D, a.s. Tu bolo pre vyhodnotenie konzistentnosti porovnávaných ukazovateľov postačujúce, že posudzovaný poplatok zodpovedal obdobným okruhom činností, vykonávaných porovnateľnými subjektmi a nebol zistený žiadny dôvod, pre ktorý by mal byť u ZSE – D, a.s. nepomerne a výrazne vyšší, keď navyše porovnaním poplatkov v čase bolo preukázané, že mohla zabezpečiť službu za cenu porovnateľnú s cenou ostatných PDS.

(86)	Účastník konania vo vyjadrení k výzve opätovne namieta konzistentnosť porovnávania aj s odôvodnením, že je nevyhnutné porovnať nákladovú štruktúru a rozdiely v príjmoch zákazníkov a elasticite dopytu v porovnávaných regiónoch (môže sa napr. líšiť vzhľadom na rozdielnu životnú úroveň), rovnako aj náklady na pracovnú silu. Ak sa takéto porovnanie komplexne nevykonalo, nemohol úrad dospieť k spoľahlivým záverom o neprimeranej cene. 

Tvrdí tiež, že Rada úradu vo výzve len jednotlivo pripúšťa, že rozdiely v poplatkoch mohli byť spôsobené napr. mzdovými nákladmi, či rozdielmi v položkách, ktoré boli zahrnuté v cenách, Rada úradu však nevyhodnotila, aký by bol výsledok porovnania, keď by boli vyhodnotené všetky faktory ovplyvňujúce výšku poplatku- mzdové náklady, náklady na administráciu a pod..

(87)	Rada úradu predmetný argument vyhodnotila ako neopodstatnený. K nákladom na pracovnú silu a k rozdielom v nákladoch sa vyjadrila vyššie v odôvodnení, v súvislosti s namietanými vyššími mzdovými nákladmi v jednotlivých regiónoch. 

Pokiaľ ide o namietané rozdiely v príjmoch zákazníkov a elasticitu dopytu v porovnávaných regiónoch, tento argument je potrebné odmietnuť, takéto porovnanie je bezúčelné a bez výpovednej hodnoty. Pokiaľ ide o elasticitu dopytu, nemožno hovoriť o ovplyvnení nastavenia ceny skúmaného poplatku týmto faktorom. Okrem iného, predmetný argument nie je konzistentný aj s vyjadreniami účastníka konania, že skúmaný poplatok bol nastavený len vo výške nákladov, kde elasticita dopytu nezohráva žiadnu úlohu. Taktiež možné rozdiely v príjmoch zákazníkov v jednotlivých regiónoch sú v tomto kontexte nepodstatné, predmetný poplatok platili alternatívni dodávatelia elektriny a nie koncoví zákazníci (pritom títo pôsobili väčšinou v spádovej oblasti viacerých regionálnych PDS).

	Účastník konania tiež namieta, že Rada úradu pripustila, že jednotlivé ním uvádzané okolnosti mohli mať vplyv na rozdielnu výšku ceny u jednotlivých PDS, no nevyhodnotila ich komplexne. Rada úradu takéto tvrdenie odmieta. Vo vzťahu ku každej namietanej skutočnosti, t.j. predovšetkým:
-	vyššie mzdové náklady
-	rozdiely pokiaľ ide o porovnateľnosť územia a odberných miest jednotlivých PDS
-	rozdiely v nákladoch, resp. rozdielny obsah poplatku
-	rozdiely v kvalite (námietka vznesená vo vyjadrení k výzve),
Rada úradu vyhodnotila, že nemohla mať vplyv na konzistentnosť a následne výsledok porovnávania z dôvodov, uvedených vyššie v príslušnej časti odôvodnenia. 

Len vo vzťahu k nákladom na administráciu v reakcii na námietku účastníka konania na základe modelového prepočtu Rada úradu uviedla, že aj po zohľadnení týchto nákladov by šlo stále o neprimerane vysoký poplatok (i tu však vyjadrila pochybnosť ohľadne možnej výpovednej hodnoty zarátania administratívnych nákladov zistených z ceny, ktorá je neprimeraná).

Komplexné zhodnotenie všetkých okolností teda nedáva priaznivejší pohľad na výšku cenu skúmaného poplatku uplatňovaného ZSE –D, a.s..

(88)	Účastník konania tiež tvrdí, že pokiaľ by sa analogicky vychádzalo z rozdielnosti cien za distribúciu medzi jednotlivými PDS, táto je daná rozdielnou nákladovou štruktúrou, odlišným počtom odberateľov, odlišnou spotrebou a pod. ZSE-D, a.s. sa odvoláva na vyjadrenie k výzve, kde sa oprela o porovnanie cien za distribúciu v rôznych krajinách, publikované ÚRSO, pričom napr. na úrovni nízkeho napätia je cena za distribúciu u ZSE –D, a.s. o 28 – 25% nižšia ako ceny SSE- D, a.s. a VSDS, a.s. a pod. V takomto prípade podľa logiky úradu môže ísť o neprimerané ceny zo strany týchto subjektov. Účastník konania uvádza, že je zrejmé, že ceny za distribúciu reflektujú vyššiu úroveň spotreby, vyššiu koncentráciu priemyslu aj vyšší počet odberateľov a ZSE – D, a.s. na ne poukázala preto, zdôraznila rozdiely medzi PDS, ktoré úrad neanalyzoval.

(89) 	Podľa Rady úradu nie je v súvislosti s porovnávaním výšky poplatkov za nadštandardný odpočet registrov elektromera takáto analógia opodstatnená.

Ceny za distribúciu elektriny do domácností, z ktorých vychádzal účastník konania, predstavujú regulované ceny, na rozdiel od poplatku, ktorý bol neregulovaný. Navyše, nemožno porovnávať úkon vykonania odpočtu elektromera so službou distribúcie elektriny, ktorá je komplikovanejšia a cena sa skladá z množstva priamych a nepriamych nákladových zložiek. 

Ako uvádza i úrad, týmto argumentom si účastník konania naopak odporuje, keďže ak by sa mali analogicky kopírovať rozdiely v cenách za distribúciu a ZSE –D, a.s. mala tieto ceny najnižšie, rovnako by mal byť i jej poplatok za nadštandardný odpočet registrov elektromera najnižší. Táto najnižšia cena za distribúciu bola pritom možná i pri účastníkom konania uvádzaných najvyšších mzdových nákladoch v ním obsluhovanom regióne. 

Okrem toho, bez ohľadu na to, u ktorého subjektu sú ceny vyššie/nižšie, účastníkom konania uvádzaný rozdiel v cenách za distribúciu je pod 30%, čo je rozdiel takisto neporovnateľný s rozdielom v poplatkoch za nadštandardný odpočet registrov elektromera - 103%, resp. 148%.

(90) 	Porovnanie cien s ostatnými PDS je spochybnené podľa účastníka konania aj tým, že v súčasnosti platná cena za nadštandardný odpočet je o 18% nižšia ako cena SSE – D, a.s. a o 43% nižšia ako VSDS, a.s., je preto otázne, aká miera konzistentnosti pri porovnaní sa vyžaduje. Úrad pritom tvrdil, že tento rozdiel nie je podstatný.

(91)	Predovšetkým Rada úradu uvádza, že úrad nie je sektorový regulátor a jeho úlohou nie je stanoviť rozmedzie alebo určitú hodnotu rozdielu, ktorý by bol chápaný ako akceptovateľný, pri dodržaní ktorého by sa cena chápala ako primeraná. V tomto prípade však porovnanie cien regionálnych PDS v posudzovanom období vykazuje podstatný rozdiel oproti porovnaniu cien po 01.07.2010. Nemožno rozdiel v cenách vo výške nad 100% (103% a 148%) porovnávať s rozdielom rádovo v desiatkach percent (18% a 43%, resp. 15% a 30% - viď.  rozhodnutie úradu, pozn. pod čiarou č. 55). V tomto prípade bol rozdiel medzi cenami v takej výške a zároveň poplatky ostatných dvoch regionálnych PDS boli vzájomne nastavené v obdobnej výške, že tento rozdiel bolo možné zhodnotiť ako neodôvodnený. Navyše, v súčasnosti sa podľa vyjadrení PDS predmetný poplatok takmer neuplatňuje, keďže spotreba elektriny v prípade zmeny dodávateľa sa zisťuje skôr prepočtom.

(92)	Účastník konania tiež uvádza, že úrad nepreukázal, že ceny, ktoré berie ako komparatívny základ nie sú predátorské, resp. neprimerané (odkazuje na prípad United Brands, kde Súdny dvor zamietol rozhodnutie Európskej komisie s tým, že neodôvodnene predpokladala, že porovnávané nízke ceny v Írsku sú profitabilné).

(93)	V tomto kontexte je námietka ohľadne predátorských, resp. neprimeraných cien podľa názoru Rady úradu nedôvodná. Účastník konania sám v súčasnosti má v cenníku poplatok, ktorý je nižší ako porovnávané poplatky v posudzovanom období. Okrem toho, tu je dôležité taktiež podotknúť, že poplatky SSE –D, a.s. a VSDS, a.s. boli vzájomne porovnateľne vysoké, pričom to bol jedine poplatok 
ZSE –D, a.s., ktorý bol nepomerne vyšší. Táto skutočnosť je tiež na prospech záveru, že porovnávané kategórie boli efektívnymi cenami. 

(94)	Účastník konania tiež namieta voči tomu, že ak je preukázanie účtovanie neprimeraných cien založené na tvrdení VSDS, a.s., t.j. že by uplatnenie ceny za fyzické odpočty po 28.08.2009 bolo výraznou nákladovou položkou na strane nového dodávateľa, ktoré úrad prevzal za svoje, úrad nenaplnil úlohu riadneho zistenia skutkového stavu. Akceptujúc logiku úradu v tomto prípade, muselo od daného dátumu dochádzať k zneužitiu aj u SSE –D, a.s. a dovtedy aj u VSDS, a.s..

(95)	Rada úradu netvrdila, že účtovanie akéhokoľvek poplatku predstavuje zneužitie dominantného postavenia na trhu, keďže je nákladovou položkou alternatívneho dodávateľa elektriny. Už vôbec nezaložila preukázanie uplatňovania neprimeranej ceny ZSE – D, a.s. na tvrdení VSDS, a.s. Takéto vyjadrenie rozhodnutie úradu, ani predbežné závery uvedené vo výzve na vyjadrenie pred vydaním druhostupňového rozhodnutia neobsahujú. Úrad skúmal konkrétny poplatok a jeho výšku, ktorý vyhodnotil ako neprimeraný.

(96)  	Účastník konania tiež namieta, že sa neporovnávali ceny ostatných – miestnych distribútorov. 

(97)	Podľa názoru Rady úradu, v bodoch 94 a 95 rozhodnutia je správne popísané fungovanie regionálnych PDS a miestnych distribútorov, keď regionálna distribučná sieť je nadradená distribučnej sieti miestnych distribútorov. Ako už bolo uvedené, pri porovnávaní je potrebné vychádzať z obdobných základných podmienok. V tomto prípade miestne distribučné sústavy (v čase vydania prvostupňového rozhodnutia 164 v SR) z pohľadu geografického obsluhujú len veľmi malé územie – prakticky napr. areál priemyselného parku, závodu a pod., v porovnaní s regionálnymi PDS, u ktorých sa obsluhované územie prakticky rovná územiu viacerých krajov a z hľadiska počtu odberateľov, resp. odberných miest ide takisto o niekoľkonásobne menšie počty, pričom limit je stanovený zákonom o energetike, podľa ktorého môže mať miestna distribučná sústava max. do 100 000 odberných miest. 

Účastník konania si vo svojich vyjadreniach sám odporuje, keď na jednej strane spochybňuje porovnateľnosť medzi regionálnymi PDS navzájom, kde sú východiskové podmienky takmer rovnaké, pritom žiada o vykonanie porovnania s miestnymi PDS, ktoré majú úplne iné podmienky z pohľadu účelu a veľkosti.

Záver k porovnaniam
(98)	Rada úradu má na základe vykonaných porovnaní za dostatočne preukázaný neprimerane vysoký poplatok za nadštandardný odpočet registrov elektromera v posudzovanom období od 01.04.2008 do 31.03.2010 u ZSE –D, a.s.

(99)	Rozdiely medzi porovnávanými poplatkami v prípade časového porovnania a geografického porovnania nebolo možné objektívne zdôvodniť, ani na základe účastníkom konania uvádzaných argumentov.

Dopady praktiky

(100)	V prvom rade je potrebné uviesť, že pre konštatovanie zneužitia dominantného postavenia nie je nutné dopady praktiky osobitne vyčísľovať. Už potenciálny protisúťažný dopad je v rozpore so zákazom zneužívania dominantného postavenia na trhu, ako konštantne vyplýva aj z judikatúry dostupnej k čl. 102 ZFEÚ ako európskemu ekvivalentu slovenského zákazu zneužívania dominantného postavenia, uvedenému v § 8 zákona. Napr. prípad Deutsche Telekom,  kde súd potvrdil, že nie je potrebné preskúmať konkrétne efekty praktiky, samotná existencia danej praktiky znamená obmedzenie súťaže. 
Dokonca môže ísť o zneužívanie dominantného postavenia na trhu aj vtedy, ak želaný efekt nebol dosiahnutý, napr. ak sa v prípade stratégie zameranej na vylúčenie konkurenta cieľ nepodaril zrealizovať. 

(101)	Zneužívanie dominantného postavenia sa môže prejaviť vo forme vykorisťovateľskej praktiky, ktorá je práve veľmi často spätá s cenovou politikou podnikateľov. 

	Neprimerané ceny svojou povahou môžu spôsobovať protisúťažné efekty predovšetkým tým, že ide o svojvoľné nastavenie cien zo strany dominanta, ktorý tak zneužije situáciu,  kedy sú odberatelia odkázaní na akúkoľvek ním nastavenú cenu. Zároveň  však môžu byť aj prekážkou rozvoja konkurencie. 

(102)	Úrad postavil svoju argumentáciu ohľadne implementácie praktiky a jej dopadov na dvoch skutočnostiach. Predovšetkým išlo o účtovanie neprimerane vysokej ceny vo vzťahu k subjektom, ktorí museli predmetnú cenu uhradiť. Úrad v tomto prípade skonštatoval a aj konkrétne vyčíslil sumu, o ktorú platili noví dodávatelia viac, ako by platili v prípade účtovania poplatku za nadštandardný odpočet registrov elektromera, stanoveného na úrovni z 01.07.2010. Predmetný prípad je však špecifický tým, že adresáti neprimeraných cien sú zároveň konkurentmi, resp. potenciálnymi konkurentmi dominanta na trhu dodávky elektriny pre domácnosti. Preto úrad zdôraznil aj druhý aspekt praktiky, t.j. že nastavený poplatok mohol pôsobiť ako bariéra vstupu pre alternatívnych dodávateľov elektriny do segmentu domácností.

(103)	Účastník konania v prvom rade namieta, že dopad nie je možné vyhodnotiť, keďže spôsob stanovenia výšky poplatku podliehal ex ante regulácii, tiež neboli naplnené podmienky pre intervenciu úradu, ani skutková podstata neprimeranej ceny.

(104)	K týmto námietkam sa Rada úradu vyjadrila bližšie jednak v časti kompetencia úradu a jednak v časti posúdenie praktiky. 

Pri skúmaní dopadov predmetnej praktiky je podľa názoru Rady úradu podstatné, že bol nepochybne preukázaný negatívny efekt vo forme vyčísleného markantného rozdielu medzi poplatkom, ktorý bol platený novými dodávateľmi elektriny v období od 01.04.2008 do 31.03.2010 a poplatkom, ktorý bol nastavený ZSE – D, a.s. po 01.07.2010.  Už tento výsledok konania dominanta je bez ďalšieho postačujúci pre záver ohľadne existencie protisúťažných efektov praktiky. Do prepočtu úrad pritom použil správne veličiny, počet spoplatnených situácií a poplatok, ktorý bol platený novými dodávateľmi, pričom výslednú sumu porovnal s prípadom, ak by pri danom počte spoplatnených situácií dodávatelia platili nižší poplatok – vo výške 10,47 eur.

(105)	Účastník konania vo vyjadrení k výzve namieta, že samotná existencia neprimeranej ceny nie je postačujúca na preukázanie zneužitia dominantného postavenia, preukázanie súťažných dopadov sa deje cez preukázanie ujmy spotrebiteľov, t.j. že praktika má materiálny dopad na objemy alebo ceny, prípadne sa preukáže nepriamo cez ujmu konkurentov. Aj nematerializované zdôvodnenie ujmy musí byť podložené dôkazmi, čo v tomto prípade nebolo.

(106)	Rada úradu konštatuje, že excesívne ceny sa vo všeobecnosti považujú typovo za tzv. vykorisťovacie zneužitie (hoci môžu obsahovať aj prvky zamerané na vylúčenie konkurenta) a sú charakteristické tým, že dominant využije svoje postavenie na trhu na možnosť účtovania takých cien, ktoré by v súťažnom prostredí aplikovať nemohol. Dopad sa potom prejaví práve v tom, že adresáti týchto cien platia nepomerne viac, ako by platili za obdobný produkt/službu v súťažnom prostredí. V tomto prípade úrad i vyčíslil približnú sumu, zodpovedajúcu dopadu praktiky uplatňovanej účastníkom konania.

(107)	Zároveň úrad popísal v rozhodnutí aj ďalšie možné efekty posudzovaného konania, spojené so skutočnosťou, že adresátmi neprimeraných cien boli potenciálni konkurenti dominanta v novo liberalizovanom sektore dodávok elektriny do domácností,  a to v podobe bariéry vstupu na trh pre dodávateľov elektriny v danom segmente, s tým, že sa oprel o vyjadrenia alternatívnych dodávateľov (bod 142 rozhodnutia a nasl.). Údaje čerpal i z príslušných regulačných predpisov ÚRSO ohľadne regulovaných cien a primeraného zisku pri dodávke elektriny.

(108)	Účastník konania v rozklade namietal voči nepodloženým tvrdeniam alternatívnych operátorov ohľadne poplatku ako bariéry konkurenčného prostredia, t.j. že bol na úrovni niekoľkoročnej marže, čomu podľa neho nezodpovedá dôkladnejší prepočet. namieta aj voči vyjadreniu ÚRSO (bod 143 rozhodnutia) podľa ktorého bol poplatok významnou prekážkou pri realizácii zmeny dodávateľa. Predložil námietky k prepočtu marží a odvolal sa na analýzu predloženú v stanovisku k výzve pred vydaním prvostupňového rozhodnutia, ktorá spochybňovala vyjadrenia alternatívnych operátorov ohľadne výšky marží, čím sa snažil podložiť svoje tvrdenia, že bol vytvorený priestor na podnikanie pri dodávke elektriny v segmente domácností a že poplatok za nadštandardný odpočet v žiadnom prípade nemohol pôsobiť ako bariéra vstupu, nakoľko neodčerpal niekoľkoročnú maržu alternatívnych dodávateľov, ako sa títo snažia navodiť.

(109)	Rada úradu k tomuto argumentu uvádza, že zámerom úradu nebolo presne zisťovať a vypočítavať maržu dodávateľa v segmente domácností a následne presne prerátať, aký veľký dosah na túto maržu mohol mať poplatok za nadštandardný odpočet v stanovenej výške. Podstatné je, že tento poplatok mohol pôsobiť ako bariéra vstupu, resp. rozvoja konkurencie na predmetnom trhu.

	Faktom je, že väčšina z oslovených nových dodávateľov elektriny vnímala poplatok v predmetnej výške ako bariéru vstupu na trh v segmente domácností, pričom niektorí z dodávateľov uviedli, že na trh aj z dôvodu existencie predmetného poplatku v danej výške nevstúpili, pozastavili uzatváranie nových zmlúv resp. zvažovali vstup až po tom, čo sa mali novelizovať Pravidlá trhu, kedy sa mal poplatok zrušiť. Vzhľadom na skutočnosť, že úrad oslovil dodávateľov so žiadosťou o informácie v roku 2010, kedy už bola známa novelizácia Pravidiel trhu, niektorí z operátorov sa vyjadrovali ohľadne existencie akéhokoľvek poplatku ako o bariére vstupu a pozitívne vnímali jeho zrušenie. Nie je tiež sporné, že alternatívni dodávatelia uvádzali viacero ďalších rôznych faktorov, ktoré vnímali ako problematické z hľadiska vstupu na trh, skúmaný poplatok však bol uvádzaný vo viacerých prípadoch. 

Niektorí z oslovených podnikateľov argumentovali odčerpaním i niekoľkoročnej marže z dodávky elektriny pripadajúcej na jedno odberné miesto. Nešlo teda o ojedinelé vyjadrenie jedného z operátorov, ale záver úradu vyplývajúci z vyjadrení viacerých oslovených alternatívnych dodávateľov elektriny, ktorý je možné brať do úvahy aj bez presného a detailného prepočtu.

	Na konkrétnu výšku marže vplývalo viacero faktorov, pričom by bolo možné sporiť sa o tom, či a o koľko mohli noví dodávatelia nakúpiť komoditu lacnejšie a aký veľký priestor bol ponechaný na primeraný zisk v jednotlivých rokoch regulátorom, presný prepočet nie je v tomto prípade podľa názoru Rady úradu účelný a potrebný.

(110)	Účastník konania tiež v súvislosti s pôsobením poplatku ako bariéry vstupu na trh argumentuje predloženým prehľadom zmien odberných miest domácností, z ktorého vyplýva, že počet zmien dodávateľov v r. 2007 bol významne nižší, hoci v tomto období sa poplatok neuplatňoval a za rok 2009 bol podstatne vyšší ako v predošlom období, hoci ÚRSO stanovil len tretinové náklady na dodávku/maržu dodávateľom v cenovom výnose na rok 2009 oproti predošlým rokom. Podľa účastníka konania tu bola podstatná nepochybne možnosť nových dodávateľov zohnať komoditu lacnejšie. Na základe uvedeného  účastník konania tvrdí, že nie je priamy vzťah medzi poplatkom a počtami zmien dodávateľa. Dôležité pre liberalizáciu trhu boli legislatívno regulačné pravidlá, ktoré sa vyvíjali, pripravenosť dodávateľov obsluhovať segment domácností a ochota domácností meniť dodávateľa. Účastník konania k tvrdeniam úradu o malej zmene počtu odberateľov v tomto segmente a vplyve poplatku na túto skutočnosť uvádza, že vývoj liberalizácie v SR bol v súlade s prirodzeným vývojom konkurencie a legislatívno – regulačného prostredia, pričom uvádza porovnanie s Českou republikou. 

Upriamuje pozornosť na skutočnosť, že podiel ZSE –D, a.s. na celkovom počte odberných miest je cca [obchodné tajomstvo], podiel počtu zmien dodávateľa v prípade odberných miest mimo domácností bol pritom [obchodné tajomstvo]  (resp. odberateľov mimo domácností [obchodné tajomstvo] a čo sa týka domácností – [obchodné tajomstvo] podiel počtu odberných miest domácností, resp. [obchodné tajomstvo]  podiel čo sa týka vyjadrenia v počte odberateľov (pritom podiel [obchodné tajomstvo]  na celkovom počte odberných miest troch regionálnych PDS nereflektuje počet odberných miest, ktoré sú pripojené na miestne distribučné sústavy - podiel na celkovom počte odberných miest by bol nižší). ZSE – D, a.s. týmto tvrdí, že napriek vyšším poplatkom boli dodávatelia schopní zazmluvniť podstatné množstvá odberateľov. Aj keď úrad v bode 44 rozhodnutia toto spochybňuje, je nutné poukázať, že tieto množstvá sú relevantné vo vzťahu k stavu liberalizácie trhu a podmienkam, ktoré boli pre to vytvorené. 

ZSE – D, a.s. argumentuje vo vyjadrení k výzve tiež tým, že nedošlo k zvýšeniu danej ceny, naopak, mala klesajúcu tendenciu a tiež že nedošlo k zníženiu objemu nadštandardných odpočtov pri zmene dodávateľa (ani nemohlo, pretože došlo k zmene podmienok na trhu v dôsledku ex ante regulácie), ale práve naopak, došlo k postupnému nárastu.

(111) 	Je zrejmé a Rada úradu od tohto faktu neabstrahuje, že v prípade poplatku za nadštandardný odpočet registrov elektromera išlo len o jednu z uvádzaných bariér vstupu na trh v segmente domácností (tiež bola uvádzaná zložitosť postupu, administratívna náročnosť, menej rentabilný segment v porovnaní s podnikateľmi atď.). Aj z tohto dôvodu nie je možné a potrebné osobitne detailne vyčísľovať vplyv uplatňovania poplatku v danej výške na vstup nových dodávateľov na trh.  

Napriek tomu Rada úradu uvádza nasledovné. Liberalizácia trhu v segmente domácností nastala k 01.07.2007. Prvý alternatívny dodávateľ bol pripravený vstúpiť na trh k 01.01.2008 a ďalšie vstupy sa rozbiehali len postupne, jednak z dôvodu, že išlo o novo liberalizovaný trh a jednak z dôvodu aj uvádzaných bariér vstupu. Nie je teda relevantné argumentovať počtami vstupov v roku 2007 v porovnaní s rokom  2009, nakoľko len od polovice roka 2007 nastala de jure liberalizácia a určitý čas je potrebný minimálne na získanie licencie na pôsobenie na trhu, takisto významným faktorom je informovanosť odberateľov o možnosti zmeny  dodávateľa.

Skutočnosť, že nedošlo k zvýšeniu danej ceny, nie je v tomto smere podstatná a jej uvádzané zníženie možno chápať ako len minimálne – z 27.559 eur na 27,31 eur a úrad pritom pracoval s nižšou s uvádzaných súm poplatkov.

(112)	Rada úradu odmieta ako mätúci i účastníkom konania uvádzaný údaj o percentuálnom podiele počtu zmien odberateľov/odberných miest u ZSE –D, a.s. vo vzťahu k podielu na celkovom počte existujúcich odberných miest/odberateľov. 

V tomto prípade účastník konania uvádza podiel u ZSE – D, a.s. [obchodné tajomstvo] resp. [obchodné tajomstvo] na celkovom počte zmien odberateľov v segmente domácností za rok 2008, kedy sa de facto liberalizácia začala a v absolútnom vyjadrení išlo o počet zmien rádovo v pár desiatkach odberných miest/odberateľov (u ZSE – D, a.s. [obchodné tajomstvo]  odberateľov). 

Podľa Rady úradu je potrebné doplniť i ďalšie údaje za nasledujúce obdobia.
Za rok 2009, kedy sa poplatok za nadštandardný odpočet uplatňoval po celý rok,  z celkového počtu zmien odberateľov v domácnosti pripadal na ZSE –D, a.s. len [obchodné tajomstvo] všetkých realizovaných zmien, a to pri uvádzanom [obchodné tajomstvo]  podiele ZSE –D, a.s. na celkovom počte odberateľov v tomto segmente. 
Oproti roku 2008, kedy sa poplatok za nadštandardný odpočet len začal uplatňovať, sa podiel ZSE –D, a.s. na počte zmien znížil. 
Naopak, v roku 2010, kedy sa poplatok počnúc druhým kvartálom tohto roka neuplatňoval, podiel zmien u ZSE –D, a.s. na celkovom počte zmien odberateľov opätovne vzrástol na [obchodné tajomstvo].

Uvádzanie stavu pre prvý rok liberalizácie v roku 2008 je teda vytrhnuté z kontextu a naopak, analýza vývoja v ďalších rokoch svedčí v neprospech účastníka konania. Rada úradu tieto prepočty uvádza, ako protiargument k námietkam účastníka konania, uvedomujúc si, že na vstup na trh pôsobilo množstvo ďalších faktorov, ako bolo uvedené. Preto opätovne zdôrazňuje, že detailné prepočty v tomto smere nie sú dôvodné a potrebné, alternatívni operátori nepochybne platili za nadštandardný odpočet cenu, ktorá bola neprimerane vysoká, čo je postačujúce pre konštatovanie negatívnych dopadov tejto praktiky.

(113)	Účastník konania sa odvoláva na potrebu aplikácie ekonomického prístupu aj vo vzťahu k preukázaniu dopadov, pričom sa odvoláva na  názory z odbornej praxe. Dôležité sú podľa účastníka konania argumenty predkladané k dopadu – vývoj marže, vplyv nákupnej ceny elektriny a pod., pre zhodnotenie, či mohla byť spôsobená ujma novým dodávateľom. Popri námietke, že samotná výška rozdielu medzi cenami nemôže vyjadrovať dopad na trh argumentuje v tejto súvislosti, že tvrdenia konkurentov sú len subjektívne, úrad ich prevzal bez hlbšej analýzy a nepodložil ich a neskúmal faktory, ktoré mohli brániť rozvoju na trhu, ako  napr. aj efektivitu nových dodávateľov. Nebol preukázaný ani zámer ZSE – D, a.s. nastaviť poplatok ako bariéru konkurenčného prostredia. ZSE –D, a.s. preukázala naopak, že došlo k nárastu trhových podielov konkurentov, resp. vstúpili noví konkurenti a že daná položka mala klesajúcu tendenciu. Úrad ani Rada úradu neprezentovali relevantný trh (jeho charakteristiku a stav súťaže v čase praktiky a v čase, kedy poplatok nebol uplatňovaný), na ktorom mala mať praktika dopady, rozhodnutie a výzva uvádzajú len segment dodávok elektriny do domácnosti

(114)	Rada úradu opätovne zdôrazňuje, že v prípade praktík takéhoto typu, ako sú neprimerané ceny nastavené dominantom svojvoľne, z pozície sily na trhu, primárnym dopadom je práve finančná ujma, ktorú spôsobí adresátom týchto neprimeraných cien. Pôsobenie predmetnej neprimeranej ceny ako možnej bariéry vstupu je dané v tomto prípade už tým, komu bol poplatok určený. Nie je potrebné špeciálne preukazovať a vyčísľovať, ako presne pôsobil poplatok vo vzťahu k potenciálnym konkurentom dominanta. Ich vyjadrenia bolo možné prevziať bez ďalšieho dokazovania vo veci, nakoľko v tomto prípade išlo len o dokreslenie možného potenciálneho aj takéhoto efektu praktiky a nie o preukázanie skutočného dopadu. 

Ako bolo uvedené vyššie, Rada úradu sa nesporí o tom, že ako bariéra vstupu pôsobilo množstvo iných faktorov, no výška posudzovaného poplatku bola alternatívnymi dodávateľmi elektriny uvádzaná medzi nimi. 

Zámer ZSE – D, a.s. nie je v tomto kontexte rozhodujúci, v prípade zneužitia ide o objektívny koncept.  Potreba preukázania určitej stratégie sa uplatňuje spravidla tam, kde je priamo súčasťou dokazovania nutnosť preukázať stratégiu podnikateľa zameranú na vylúčenie konkurenta (napr. v  prípadoch predátorských cien).

	Z tohto dôvodu nie je potrebné hlbšie reflektovať na námietky ohľadne preukázaného nárastu podielu na trhu alternatívnych dodávateľov elektriny  a pod., toto neznamená, že predmetný poplatok nemohol pôsobiť ako jedna z bariér vstupu na trh. Dopady mohli spočívať aj v nerozvinutí sa súťaže v takom rozsahu, v akom by sa rozvinula za štandardných a neskreslených podmienok. Takýto dopad nie je merateľný, nie je možné predpokladať v akom rozsahu by sa alternatívni dodávatelia elektriny uplatnili viac na trhu a ako by sa viac rozvinuté súťažné prostredie konkrétne premietlo do prospechu pre spotrebiteľov. Nie je tiež nevyhnutné presne definovať trh v zmysle kritérií relevantného trhu pre určenie, kde dochádzalo, resp. mohlo dôjsť k dopadom na súťaž. Úrad jasne vymedzil, že k stretu konkurencie dochádzalo v tomto prípade vo vzťahu k novo liberalizovanému sektoru dodávok elektriny do domácností, čo je postačujúce.

(115)	Dôkazom, že praktika nemala negatívny dopad, je podľa účastníka konania  aj to, že po zmene Pravidiel trhu v roku 2010 nedošlo k strmšiemu rastu hospodárskej súťaže v podobe zmeny dodávateľa. Okrem toho, vplyv na vývoj trhu mali najmä podmienky poskytovania služieb u alternatívnych dodávateľov, ktorí si vytvárali fakturačné systémy. 

(116)	Rada úradu z predložených podkladov zistila, že v roku 2010 zmenilo dodávateľa nepomerne viac domácností oproti roku 2009 a predošlým rokom. Z hľadiska počtu odberných miest išlo v prípade zákazníkov ZSE –D, a.s. o [obchodné tajomstvo] odberateľov v roku 2009 a o [obchodné tajomstvo]  odberateľov v roku 2010. Rada úradu pritom netvrdí, že k tomuto nárastu došlo v dôsledku zmeny Pravidiel trhu. Z týchto údajov je však zrejmé, že argument účastníka konania nezodpovedá skutočnosti. Navyše, aj ak by nedošlo k významnému rastu počtu zmien dodávateľa po zrušení poplatku, neznamená to, že nepôsobil ako bariéra vstupu. Na úspešný vstup dodávateľov pôsobili aj iné faktory, ako už bolo uvedené, poplatok za nadštandardný odpočet, uplatňovaný v neprimeranej výške bol jedným z nich.

(117)	Záverom Rada úradu konštatuje, že nie je potrebné detailne sa zaoberať a vyhodnocovať konkrétne námietky týkajúce sa vývoja trhu z hľadiska intenzity vstupov a reálnych dopadov na konkurentov. Boli preukázané reálne negatívne efekty praktiky, t.j. že spôsobila odčerpanie finančných prostriedkov dodávateľov, ktorí v prípade, ak chceli pôsobiť v danom segmente, boli nútení daný poplatok v neprimeranej výške uhradiť. Bolo preukázané, že predmetné konanie dominanta v sebe nesie potenciál zabrániť, resp. sťažiť vstup na trh konkurentom účastníka ZSE – D, a.s. ako dodávateľa elektriny v segmente domácností.

(118)	Na základe uvedených argumentov sa preto Rada úradu stotožňuje so záverom ohľadne posúdenia dopadov uplatňovanej neprimeranej ceny v tomto konkrétnom prípade.

Záver k posúdeniu praktiky

(119)	Posudzovaný poplatok predstavuje uplatňovanie neprimeranej ceny a napĺňa skutkovú podstavu uvedenú v § 8 ods. 2 písm. a) zákona – priame vynucovanie neprimeraných cien. V prípadoch, kedy mali odberatelia záujem zmeniť dodávateľa elektriny mimo obdobia vykonania štandardného odpočtu, ZSE – D, a.s. vykonal nadštandardný odpočet a zaúčtoval posudzovanú neprimeranú cenu novému dodávateľovi elektriny, ktorý ak chcel vstúpiť na trh a realizovať dodávky elektriny, bol nútený predmetný poplatok v neprimeranej výške uhradiť.

Pokuta

(120)	Pokiaľ ide o určenie základu, z ktorého úrad pri výpočte pokuty vychádza, t.j.  relevantný obrat, Rada úradu sa stotožňuje s postupom úradu  - body 147 a 148 prvostupňového rozhodnutia. Určený priemerný ročný počet nadštandardných odpočtov a suma, ktorá zodpovedá úhrnu poplatkov za takýto priemerný ročný počet odpočtov najvýstižnejšie zodpovedá cieľu, ktorý je sledovaný pri ukladaní pokuty, t.j. potrestanie podnikateľa zodpovedajúce konkrétnemu porušeniu zákona vo vzťahu k tovarom/službám, ktorých sa porušenie zákona týka. Rada úradu tiež dodáva, že úrad postupoval v prospech účastníka konania, keď rátal pri výpočte relevantného obratu (tak ako v celom rozhodnutí) s poplatkom 27,31 eur, t.j. s nižším z dvoch uplatňovaných poplatkov. 

(121)	Následné určenie tzv. základnej sumy pokuty, na základe zhodnotenia závažnosti a dĺžky trvania porušenia zákona vychádzalo z § 38 ods. 10 zákona a Metodického pokynu.

	Z hľadiska posúdenia závažnosti úrad zhodnotil správne povahu posudzovanej praktiky, spolu s dopadom na trh a veľkosťou trhu, ktorý bol praktikou ovplyvnený (body 150 a 151 rozhodnutia) a vyhodnotil takúto praktiku ako menej závažnú. K zhodnoteniu závažnosti Rada úradu však dopĺňa, že zdôvodnenie úradu obsiahnuté v bode 150 odôvodnenia prvostupňového rozhodnutia by mohlo byť prezentované ako rozporné, nakoľko na jednej strane uvádza, že posudzované skutočnosti zvyšujú závažnosť konania podnikateľa, na druhej strane vyhodnotil praktiku ako menej závažnú. 

Rada úradu z hľadiska potreby vyjasnenia predmetného vyjadrenia úradu dopĺňa, že faktory uvedené v bode 150, t.j. že ide o cenovú praktiku, ktorá bola implementovaná, s dopadom na trh, vo všeobecnosti zvyšujú závažnosť konania dominanta oproti situácii, ak by  šlo o necenovú praktiku, s dopadom na menší trh, ktorá by bola implementovaná v menšej miere a pod. Napriek týmto faktorom však ide v rámci posúdenia praktiky v porovnaní s inými možnými zneužívajúcimi praktikami o menej závažné porušenie zákona. Praktiky, pri ktorých nie je preukázaná prioritne stratégia zameraná na vylúčenie konkurentov z trhu, mnohokrát aj so skutočným dopadom, sa všeobecne považujú v rámci praktík zneužívania dominantného postavenia na trhu za menej závažné porušenia zákona. 

Rada úradu sa stotožňuje s určením percenta relevantného obratu, ktorý zodpovedá zhodnoteniu závažnosti.

Z hľadiska vyhodnotenia dĺžky porušovania zákona sa Rada úradu rovnako stotožňuje s určením začiatku a konca porušovania – od 01.04.2008 do 31.03.2010, t.j. porušenie trvalo dva roky, pričom konštatuje, že úrad posúdil ako koniec porušovania dátum priaznivejší pre účastníka konania, nakoľko teoreticky v príslušnom cenníku ZSE – D, a.s. bol poplatok v skúmanej výške zaradený do 30.06.2010, hoci ho účastník konania podľa jeho vyjadrenia už neuplatňoval.

(122)	Následne vzal úrad do úvahy túto okolnosť, nazvanú ako „obdoba majetkového prospechu“ a určil pokutu tak, aby presiahla takto vyčíslenú sumu, t.j. sumu, o ktorú noví dodávatelia platili viac, ako by platili v prípade, ak by sa aplikoval poplatok vo výške 10,47 eur, pričom táto suma bola vyčíslená na 149 303 eur.

(123)	Účastník konania namieta  takéto vyčíslenie, ktoré podľa neho nie je preskúmateľné, nakoľko:
- úrad bral bez zdôvodnenia ako referenčnú sumu do úvahy poplatok 10,47 eur,
- úrad aplikoval kritérium podľa bodu 25 Metodického pokynu – majetkový prospech,  hoci ho nevyčíslil. ZSE –D, a.s. nepovažuje sumu 149 303 eur za vyčíslený majetkový prospech, keďže išlo len o prefakturovanie nákladov súvisiacich so zabezpečením služby a na účte ZSE – D, a.s. nezostala žiadna majetková hodnota súvisiaca s poskytovaním tejto služby a tak nemala žiaden majetkový prospech,
- po vznesení tejto námietky, úrad hovorí v rozhodnutí už len o obdobe majetkového prospechu. Metodický pokyn ale nepozná takýto pojem a úrad nie je oprávnený ho svojvoľne zavádzať  a aplikovať. ZSE – D, a.s. tvrdí, že úrad postupoval nezákonne, v rozpore s princípom právnej istoty a legitímnych očakávaní.

Vo vyjadrení k výzve k predbežným záverom Rady úradu ohľadne správnosti zvýšenia základnej sumy pokuty o vyčíslenú sumu, účastník konania namieta a nesúhlasí s tým, že i v prípade vydania Metodického pokynu má úrad zachovanú rovnakú mieru správnej úvahy, ako by poskytoval § 38 ods. 10 zákona, ak by Metodický pokyn nejestvoval. Metodický pokyn možno zaradiť medzi tzv. soft law, ktoré vyvoláva reálne účinky v podobe ochrany legitímnych očakávaní a princípu právnej istoty, čo účastník konania opiera aj o rozsudok Súdneho dvora, kde súd konštatoval, že prijatím takýchto pravidiel sa súťažná inštitúcia sama obmedzuje pri výkone svojej voľnej úvahy, pričom sa dotýka práve potreby zachovania právnej istoty. Použitie pojmu obdoba majetkového prospechu, ktorý Metodický pojem nepozná, považuje účastník konania za obchádzanie pravidiel, ktorými si úrad sám limitoval rozsah svojej správnej úvahy, pričom odklon od pravidiel nebol objektívne zhodnotený.

(124)	Rada úradu konštatuje, že podľa § 38 ods. 10 zákona úrad zhodnocuje okrem „základných“ skutočností závažnosti a dĺžky porušovania zákona aj iné zákonom len príkladmo uvedené okolnosti (ako napr. recidíva, spolupráca nad rámec zákonnej povinnosti a pod.) Cieľom uvedeného ustanovenia je umožniť úradu uplatniť dostatočnú mieru správnej úvahy pri ukladaní pokuty tak, aby bol splnený jej účel zabezpečenia individuálnej a generálnej prevencie a primerané potrestanie podnikateľa vo vzťahu nielen k spáchanému porušeniu zákona, ale so zohľadnením individuálnej situácie u daného podnikateľa (napr. nedostatočne odstrašujúca výška pokuty vzhľadom na veľkosť podnikateľa pri určení pokuty len so zhodnotenia závažnosti a dĺžky trvania porušovania). V žiadnom prípade teda nemožno chápať určenie kritérií na uloženie pokuty zákonom ako vyčerpávajúce, naopak, úrad je oprávnený a povinný zhodnotiť všetky okolnosti, ktoré v danom prípade mali súvis s posudzovaným konaním individuálne.

(125)	Uvedené ustanovenie zákona je pretavené i do Metodického pokynu. Rada úradu súhlasí s argumentom účastníka konania, že Metodický pokyn, pokiaľ bol úradom vydaný, má za cieľ zabezpečiť ochranu legitímnych očakávaní, a to práve výkladom ustanovení zákona, v tomto prípade predovšetkým § 38 ods. 1 a 2 a § 38 ods. 10 zákona. Metodický pokyn je vyjadrením praxe úradu pri aplikácii sankčných mechanizmov podľa zákona, s tým, že snahou bolo zaviesť transparentný postup pri ukladaní pokuty. Je zrejmé, že ak určitý inštitút Metodický pokyn vysvetľuje určitým spôsobom, úrad by sa mal (s prihliadnutím na okolnosti prípadu) riadiť ním vydaným usmernením.

Metodický pokyn však nejde nad rámec zákona, ako vyplýva z jeho úvodných ustanovení, vychádza z § 38 ods. 10 zákona a demonštratívneho výpočtu ďalších okolností na strane páchateľa deliktu, ktoré je vzhľadom na špecifickosť prípadu potrebné za účelom vymerania spravodlivej pokuty, plniacej svoj účel, potrebné vziať do úvahy. V praxi tento demonštratívny výpočet znamená, že v tomto smere správna úvaha úradu nie je limitovaná len na okolnosti, ktoré Metodický pokyn priamo uvádza, úrad môže zobrať do úvahy akúkoľvek ďalšiu okolnosť, pokiaľ má za to, že je relevantná pri určení výšky pokuty. Podmienkou je riadne odôvodnenie, prečo úrad vzal do úvahy práve toto kritérium, čo bolo v tomto prípade naplnené.

Podporne možno dodať, že aj keby uvedené neplatilo, úrad má právomoc odchýliť sa od nastavených pravidiel Metodického pokynu a postupovať inak, ak v danom prípade nemožno usmernenie alebo jeho časť aplikovať. Tento záver vychádza zo skutočnosti, že tento výklad samozrejme nie je schopný pokryť špecifiká jednotlivých prípadov, čo potvrdzuje vo vzťahu k obdobnému usmerneniu o pokutách na európskej úrovni konštantne aj európska judikatúra, podľa ktorej Usmernenie Európskej komisie k stanoveniu výšky pokuty je nástrojom pre výklad/vyjasnenie, (v súlade s právnymi predpismi) kritérií, ktoré Komisia zamýšľa aplikovať pri uplatňovaní voľnej úvahy pri stanovení pokuty, ktorá je jej daná právnym predpisom. Obmedzenie, ktoré si Komisia stanovila prijatím Usmernenia, nie je však v rozpore so zachovaním značnej miery voľnej úvahy. Usmernenie je v mnohých smeroch flexibilné a umožňuje Komisii uplatniť voľnú úvahu.

(126)	Rada úradu konštatuje, že pokuta vypočítaná na úrovni základnej sumy nereflektovala na všetky okolnosti tohto prípadu a nepredstavovala dostatočný postih z hľadiska zabezpečenia primeranosti pokuty vo vzťahu k porušeniu a osobe porušovateľa. 

	Označenie majetkový prospech v ekonomickom slova zmysle znamená určitý materiálny prospech z konania, ktorý by mal prejsť do dispozičnej sféry účastníka konania. V tomto prípade nejde o túto kategóriu z účtovného hľadiska zaradenia do príjmov u ZSE –D, a.s., preto úrad zvolil pojem obdoba majetkového prospechu.  Nebolo pritom dôvodné a potrebné opierať sa o zákon a Metodický pokyn vo vzťahu k vymedzeniu, čo je majetkový prospech, keďže v konečnom dôsledku ide o skutočnosť inú, ako majetkový prospech, ktorá bola pri ukladaní pokuty zohľadnená. Táto skutočnosť však nemá vplyv na správnosť postupu úradu.

Je nesporné, že to bol účastník konania, ktorý uplatňoval poplatok za nadštandardný poplatok registrov elektromera v neprimeranej výške. Tým bola spôsobená určitá ujma vo forme finančnej straty novým dodávateľom, ktorí daný poplatok museli uhradiť. Rozdiel medzi poplatkom, ktorý v posudzovanom období platili a ktorý by mohli platiť s ohľadom na referenčnú sumu 10,47 eur je preto dôvodné prirátať na ťarchu účastníka konania. Z hľadiska terminológie je vhodnejšie podľa názoru Rady úradu označiť vypočítaný rozdiel ako suma neodôvodnene účtovaného poplatku, ktorá musí byť zhodnotená v pokute.  Výsledný rozdiel medzi skutočne účtovaným poplatkom a poplatkom, ktorý mohol byť účtovaný, predstavuje sumu, o ktorú boli subjekty, ktoré poplatok platili ukrátené a ktorá bola tak stiahnutá z trhu.

(127)	Neušlo tiež pozornosti Rady úradu, že odpočty pre ZSE – D, a.s. zabezpečovala materská spoločnosť, ZSE, a.s., a to prostredníctvom svojej ďalšej dcérskej spoločnosti Enermont, s.r.o. To znamená, že odpočty zabezpečovala sesterská spoločnosť spoločnosti ZSE –D, a.s., a teda suma neodôvodnene účtovaného poplatku zostávala v rámci ekonomickej skupiny ZSE. 

(128)	Voči tomuto argumentu účastník konania v výzve na vyjadrenie pred vydaním rozhodnutia namieta a tvrdí, že je v rozpore s tým, že sankcia sa ukladá subjektu, ktorý praktiku spáchal, pod pojmom podnikateľ nie je možné vnímať ekonomickú skupinu a argumentácia zohľadňujúca prípadný získaný prospech iným podnikateľom je v rozpore so zákonom, ako aj s princípmi administratívneho trestania.

(129)	Rada úradu predovšetkým konštatuje, že uvedený argument nemá za cieľ preukázať získanie majetkového prospechu, ide o skutočnosť, na ktorú podporne poukázala a ktorá súvisela s tým, že bolo na účastníkovi konania, aký spôsob vykonania odpočtov zvolí a kto ho bude realizovať. Neznamená to však, že by toto bol argument, pre ktorý bola suma neodôvodnene účtovaného poplatku pričítaná na ťarchu účastníkovi konania pri výpočte pokuty. V každom prípade išlo o neodôvodnene účtovanú sumu, ktorú bol možné vyčísliť a to je hlavný dôvod, pre ktorý je potrebné brať na ňu zreteľ vo vzťahu k účastníkovi konania, ktorý ju uplatňoval. 

(130)	Pokiaľ ide o samotný výpočet sumy neodôvodnene účtovaného poplatku, použitie referenčného poplatku 10,47 eur nie je potrebné osobitne zdôvodňovať. Ide o sumu, ktorú účastník konania stanovil ako poplatok za odpočet v situácii, kedy náklady na odpočet je povinný znášať sám a je teda zrejmé, že za poplatok v tejto výške bolo možné službu nadštandardného odpočtu reálne zabezpečiť. Je možné, že odpočet je reálne možné zabezpečiť i za nižšiu sumu, t.j. rozdiel by mohol byť ešte výraznejší, no úrad bral oprávnene do úvahy sumu, ktorá bola uplatňovaná priamo účastníkom konania,

(131) 	 Rada úradu navyše dopĺňa, že aj v prípade, že by referenčná suma bola teoreticky iná a suma neodôvodnene účtovaného poplatku by bola nižšia, pri uložení pokuty sa prihliada na majetkové pomery účastníka konania, s cieľom zabezpečiť dostatočné odstrašenie od ďalšieho porušovania zákona a primeraný individuálny postih. 

(132)	Predmetnú sumu neodôvodnene účtovaného poplatku vo výške 149 303 eur je za účelom zabezpečenia primeraného a dostatočného potrestania za spáchanie správneho deliktu aj podľa názoru Rady úradu potrebné zohľadniť pri ukladaní pokuty a to tak, že výsledná pokuta by mala byť vyššia ako suma neodôvodnene účtovaného poplatku.

(133)	 Z pohľadu primeranosti potrestania je s prihliadnutím na všetky okolnosti konania a na zabezpečenie dostatočného odstrašujúceho efektu v danom individuálnom prípade pokuta uložená vo výške 150 000 eur, ktorá presahuje sumu neodôvodnene účtovaného poplatku, postačujúca. Vzhľadom na majetkové pomery účastníka konania, vo vzťahu  k celkovému obratu (a zákonnému limitu 10% z celkového obratu za posledné uzavreté účtovné obdobie, t.j. rok 2010) predstavuje minimálnu sumu, konkrétne 0,032% z celkového obratu .

 (134)	Na základe vyššie uvedených skutočností Rada úradu na svojom zasadnutí dňa 29.júna 2012 rozhodla tak, ako je uvedené vo výrokovej časti rozhodnutia. 

Poučenie:

Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať. Proti tomuto rozhodnutiu možno podať žalobu podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku na Krajský súd Bratislava do dvoch mesiacov od jeho doručenia.    

							    	 Tibor Menyhart
Predseda Rady Protimonopolného         
                úradu  Slovenskej republiky

Rozhodnutie sa doručí:

1.	ius aegis, s.r.o., advokátska kancelária, Ferienčíkova 7, 811 08 Bratislava
2.	Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia