PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo:	2014/DZ/R/2/035	Bratislava 5. novembra 2014	

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov, v správnom konaní č. 0013/OZDP/2012, na základe rozkladu podaného podnikateľom Cargo Slovakia, a.s., Drieňová 24, Bratislava, IČO : 35 914 921, zastúpený Advokátskou kanceláriou RELEVANS s.r.o., Dvořákovo nábrežie 8,811 02 Bratislava, IČO : 47 232 471

zamieta

	podľa § 59 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov rozklad a rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru zneužívania dominantného postavenia 
č. 2013/DZ/2/1/021 zo dňa 22.08.2013 potvrdzuje.

Odôvodnenie:

1.	Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia (ďalej ako „úrad“ alebo „prvostupňový orgán“), v správnom konaní č.0013/OZDP/2012, vydal rozhodnutie č. 2013/DZ/2/1/021 zo dňa 22.08.2013, ktorým rozhodol vo veci spoločnosti Cargo Slovakia, a.s. :

•	tak, že konanie podnikateľa Železničná spoločnosť Cargo Slovakia, a.s., Drieňová 24, Bratislava, IČO 35 914 921 v období od 01.01.2005 do 31.12.2010 na území Slovenskej republiky spočívajúce v obmedzovaní 
-	predaja a prenájmu elektrických rušňov súkromným železničným nákladným dopravcom pôsobiacim v SR, a to na relevantnom trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v Slovenskej republike a
-	doplňovania paliva do motorových rušňov súkromných železničných nákladných dopravcov pôsobiacich v SR, a to na relevantnom trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne,
ktoré boli súčasťou jednej stratégie zameranej na obmedzenie konkurentov na relevantnom trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov na území Slovenskej republiky je jedným trvajúcim deliktom a je zneužitím dominantného postavenia podľa čl. 102 písm. b) Zmluvy o fungovaní Európskej únie (predtým čl. 82 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva) a podľa § 8 ods. 2 písm. b) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov; zneužívanie dominantného postavenia je podľa čl. 102 Zmluvy o fungovaní Európskej únie (predtým čl. 82 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva) a podľa § 8 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov zakázané.

•	na základe § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov tak, že za zneužitie dominantného postavenia uvedeného v bode 1 tohto rozhodnutia ukladá podnikateľovi Železničná spoločnosť Cargo Slovakia, a.s., Drieňová 24, Bratislava, IČO 35 914 921 (ďalej len „Cargo“) peňažnú pokutu vo výške 10 253 662 eur, slovom desať miliónov dvestopäťdesiattritisícšesťstošesťdesiatdva eur, ktorú je povinný uhradiť v lehote 60 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia Protimonopolnému úradu Slovenskej republiky na účet 7000060793/8180 KS 1118 VS 201321021 vedený v Štátnej pokladnici.

2.	Proti tomuto rozhodnutiu podal účastník konania v zákonnej lehote rozklad, ktorým požadoval zrušenie prvostupňového rozhodnutia a jeho vrátenie úradu na ďalšie konanie a rozhodnutie. 

3.	Rada úradu sa oboznámila s prvostupňovým rozhodnutím, spisovým materiálom s ním súvisiacim,  s predloženým rozkladom ako aj so všetkými vyjadreniami predloženými v druhostupňovom konaní. 

4.	Podľa § 59 ods. 1 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní v znení neskorších predpisov (správny poriadok) (ďalej len „Správny poriadok“) odvolací orgán preskúma napadnuté rozhodnutie v celom rozsahu; ak je to nevyhnutné, doterajšie konanie doplní, prípadne zistené vady odstráni.

5.	Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej ako „Rada úradu“)  ako orgán rozhodujúci o rozklade preskúmala na základe podaného rozkladu prvostupňové rozhodnutie a spisový materiál s ním súvisiaci. Rada úradu vyhodnotila, že nie je potrebné doplniť dokazovanie.

6.	Rada úradu podľa § 33 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon“) zaslala účastníkovi konania listom č. 1538/PMÚ SR/2014, zo dňa 23. 06. 2014 Výzvu pred vydaním rozhodnutia (ďalej aj ako „Výzva“). K zaslanej Výzve predložil následne účastník konania vyjadrenie listom zo dňa 28.08.2014, zaevidovaný pod č. 2191/PMÚ SR/2014, doplnené listami zo dňa 03.09.2014, zaevidovaný pod č. 2221/PMÚ SR/2014, zo dňa 08.09.2014, zaevidovaný pod č. 2251/PMÚ SR/2014, zo dňa 17.09.2014, zaevidovaný pod č. 2313/PMÚ SR/2014 (ďalej ako „ Vyjadrenie k Výzve“).

7.	Rada úradu na základe oboznámenia sa so všetkými skutkovými a právnymi okolnosťami prípadu dospela k nasledovným záverom. 

8.	Vzhľadom na vecnú a obsahovú zhodu námietok obsiahnutých v Rozklade, ako aj vo Vyjadrení k Výzve, sú relevantné námietky účastníka konania vznesené vo Vyjadrení k Výzve v častiach rozhodnutia, ktorých sa námietky týkajú. Časti textu označené hranatými zátvorkami [  ] obsahujú obchodné tajomstvo.  

1.	Aplikácia právnych predpisov.

9.	Aplikácia právnych predpisov nebola účastníkom konania spochybnená.

10.	Úrad správne aplikoval hmotno-právne normy národného práva účinné v období, za ktoré protisúťažné správanie posudzoval. 

11.	Úrad správne paralelne aplikoval aj článok 102 písm. b) Zmluvy o fungovaní Európskej únie (ďalej ako „Zmluva“). 

12.	Rovnako tak úrad správne aplikoval procesno-právne normy účinné v čase správneho konania, ktoré je potrebné aplikovať aj v prípade aplikácie európskeho hmotného práva v zmysle § 2 ods. 3 zákona.

13.	Vzhľadom na to, že právna úprava zneužívania dominantného postavenia v zákone je v podstate totožná s európskou právnou úpravou danou článkom 102 Zmluvy, text odôvodnenia tohto rozhodnutia sa vzťahuje aj na porušenie § 8 zákona aj na porušenie čl. 102 Zmluvy pokiaľ z textu priamo nevyplýva, že sa vzťahuje iba k jednému z nich.

14.	Účastník konania v tejto súvislosti nevzniesol námietky.

15.	1. júla 2014 nadobudol účinnosť zákon č. 151/2014 Z.z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony. Podľa § 44d ods. 1  zákona v znení zákona č. 151/2014 Z.z.  právne vzťahy vzniknuté do 30. júna 2014 sa spravujú podľa doterajších predpisov. V súlade s uvedeným Rada úradu neaplikuje hmotnoprávne ustanovenia zákona v znení zákona č. 151/2014 Z.z..

16.	Podľa § 44d ods. 2 zákona v znení zákona č.151/2014 Z.z. na ukladanie pokút za porušenie ustanovení predpisov účinných do 30. júna 2014 sa použijú ustanovenia tohto zákona účinné od 1. júla 2014, ak sú pre podnikateľa priaznivejšie. Zákon č. 151/2014 Z.z. neprináša priaznivejšiu úpravu v oblasti pokút, ktorá by bola aplikovateľná v tomto prípade, preto nie sú aplikované ustanovenia zákona v znení novely zákona č. 151/2014 Z.z..

17.	Podľa § 44d ods.3 zákona v znení zákona č. 151/2014  Z.z. konania začaté a neukončené do 30. júna 2014 sa dokončia podľa ustanovení tohto zákona účinných od 1. júla 2014 okrem konaní o koncentráciách, ktoré sa dokončia podľa predpisov účinných do 30. júna 2014. Vzhľadom na uvedené Rada úradu v druhostupňovom konaní postupuje od 1. júla 2014 podľa zákona v znení zákona č. 151/2014 Z.z.

2.	Účastník správneho konania.

18.	Úrad správne aplikoval ustanovenia zákona rozhodujúce pre určenie účastníka konania.

3.	Vplyv na obchod medzi členskými štátmi.

19.	Keďže úrad v súlade s Nariadením Rady (ES) č. 1/2003 zo 16. decembra 2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže ustanovených v článkoch 81 a  82 Zmluvy (ďalej ako „Nariadenie č. 1/2003“) aplikoval nielen národné súťažné právo, ale paralelne aj európske súťažné právo, bolo nevyhnutné posúdiť, či bolo pre aplikáciu európskeho práva – čl. 102 Zmluvy splnené kritérium  vplyvu na obchod medzi členskými štátmi.

20.	Aplikácia článkov Zmluvy je podmienená vplyvom na obchod medzi členskými štátmi. Je pritom postačujúce, aby praktika zneužitia dominantného postavenia mala potenciál obchod ovplyvniť, nemusí nevyhnutne dôjsť aj k zníženiu intenzity obchodu. Podľa judikatúry však musí byť možné predpokladať s dostatočným stupňom pravdepodobnosti na báze súboru právnych a vecných faktorov, že to môže mať na obchod vplyv, priamy alebo  nepriamy, aktuálny alebo potenciálny. Účinok praktiky musí byť značný a nie nevýznamný, čo sa posudzuje primárne v súvislosti s pozíciou podnikateľa na tovarovom relevantnom trhu.

21.	Pojem obchodu nie je limitovaný na tradičnú cezhraničnú výmenu tovarov a služieb, ale tento pojem je vnímaný na účely súťažného práva širšie. Takýto výklad je v súlade s jedným so základných princípov Zmluvy, ktorým je  podpora voľného  pohybu tovarov, služieb, osôb a kapitálu.

22.	K ovplyvneniu obchodu môže dôjsť aj za situácie, že praktika pokrýva iba teritórium jedného členského štátu, alebo dokonca iba jeho časť. V prípade, keď má podnikateľ dominantné postavenie na celom území členského štátu a dopustí sa praktiky vylučovacieho charakteru, je predpokladaná schopnosť ovplyvnenia obchodu. Taká situácia totiž vo všeobecnosti sťažuje vstup podnikateľov z iných členských štátov na trh. Rovnako tak vylučujúce praktiky, ktoré ovplyvňujú súťažnú trhovú štruktúru v rámci členského štátu elimináciou alebo hrozbou eliminácie konkurenta majú taktiež potenciál ovplyvnenia obchodu.

23.	Článok 102 Zmluvy stanovuje zákaz zneužitia dominantného postavenia na trhu v rozsahu, v akom by to mohlo mať vplyv na obchod medzi členskými štátmi, a tým sa vzťahuje na správanie, ktoré by mohlo ovplyvniť štruktúru trhu, na ktorom je už stupeň hospodárskej súťaže oslabený najmä z dôvodu prítomnosti podniku v takomto postavení a ktoré by v dôsledku toho mohlo byť prekážkou udržania stupňa hospodárskej súťaže, ktorý ešte na trhu existuje, alebo prekážkou rozvoja tejto hospodárskej súťaže, prostredníctvom použitia prostriedkov odlišujúcich sa od tých, ktorými sa riadi bežná súťaž  tovarov alebo služieb poskytovaných hospodárskymi subjektmi.

24.	Úrad správne posúdil vplyv na obchod medzi členskými štátmi zohľadňujúc relevantné usmernenia aplikované Európskou Komisiou a judikatúru európskych súdov. Podnikateľ Cargo ako podnikateľ pôsobiaci na celom území Slovenskej republiky s dominantným postavením na zadefinovaných relevantných trhoch svojím správaním vylučoval konkurenciu, čím znížil intenzitu súťaže na danom trhu  a tým v konečnom dôsledku ovplyvnil samotnú štruktúru trhu. Posudzované konanie podnikateľa Cargo ovplyvňuje obchod medzi členskými štátmi, pretože sa týka veľkoobchodných resp. dodávateľských služieb dominanta vzťahujúcich sa k celému územiu SR tvoriacemu podstatnú časť vnútorného trhu. 

Úrad posúdil kritérium vplyvu na obchod medzi členskými štátmi správne.

4.	Závery prvostupňového orgánu

25.	Úrad v prvostupňovom rozhodnutí dospel k nasledujúcim záverom. Spoločnosť Cargo pôsobí na trhu železničnej nákladnej dopravy, na tomto trhu však pôsobia aj iní, súkromní dopravcovia. Nevyhnutnou podmienkou na to, aby dopravcovia mohli poskytovať služby železničnej nákladnej prepravy je, aby mali k dispozícii určitú infraštruktúru alebo určité služby, napr. potrebujú prístup k železničnej dopravnej ceste, mať k dispozícii rušne, dodávky elektrickej energie pre elektrické rušne, dodávky nafty pre motorové rušne a pod. Poskytovatelia týchto služieb resp. infraštruktúry vo vzťahu k dopravcom pôsobia na tzv. dodávateľskom trhu (resp. veľkoobchodnom alebo upstream trhu). Dopravcovia, ktorí dané služby a infraštruktúru potrebujú na vykonávanie služieb železničnej nákladnej prepravy pôsobia vo vzťahu k majiteľom infraštruktúry a dodávateľom služieb na tzv. odberateľskom trhu (resp. maloobchodnom alebo downstream trhu). 

26.	Na účely posúdenia správania podnikateľa Cargo úrad zadefinoval tri relevantné trhy, na ktorých pôsobí účastník konania. Na úrovni dodávateľskej (upstream) účastník pôsobí na dvoch relevantných trhoch, a to na trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v SR a na trhu doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne. Na úrovni odberateľskej (downstream) účastník pôsobí na trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov a na trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou jednotlivých vozňových zásielok. Pre tento prípad bol z nižšie uvedených dôvodov relevantný len trh železničnej nákladnej dopravy realizovaný formou ucelených vlakov. 

27.	Po zadefinovaní relevantných trhov úrad vyhodnotil postavenie účastníka na každom z týchto trhov – či účastník má, alebo nemá na príslušnom trhu dominantné postavenie. Existenciu dominantného postavenia účastníka úrad vyhodnocoval aj na odberateľskom trhu, hoci tu to nebolo nevyhnutné robiť, nakoľko ide o trh, kde sa prejavujú dopady praktiky a nie o trh, na ktorom dochádza k zneužívaniu dominantného postavenia. 

28.	Úrad dospel k záveru o potrebe rozčlenenia trhu železničnej nákladnej dopravy na dva užšie trhy. Úrad definoval samostatne trh železničnej nákladnej dopravy realizovaný formou ucelených vlakov a trh železničnej nákladnej dopravy realizovaný formou jednotlivých vozňových zásielok vzhľadom na rozdiely medzi železničnou nákladnou dopravou realizovanou formou ucelených vlakov a formou jednotlivých vozňových zásielok, najmä v spôsobe ich zabezpečovania a využívania ako aj vzhľadom na cenové rozdiely a rôzne štruktúry trhov. Nakoľko sa protisúťažné správanie účastníka konania prejavilo najmä na trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanom formou ucelených vlakov (konkurenti Carga pôsobia na tomto trhu, zatiaľ čo na trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou jednotlivých vozňových zásielok nie), úrad hĺbkovo analyzoval v posudzovanom rozhodnutí relevantný trh železničnej nákladnej dopravy realizovaným formou ucelených vlakov. 

29.	Z priestorového hľadiska úrad v prvostupňovom rozhodnutí zadefinoval trh železničnej nákladnej dopravy realizovaný formou ucelených vlakov ako trh SR zohľadňujúci najmä technické a legislatívne rozdiely medzi železničnými systémami v jednotlivých krajinách, ktoré bránia pôsobeniu dopravcov na širšom trhu a spôsobujú, že podmienky na vykonávanie železničnej nákladnej dopravy v jednotlivých krajinách nie sú homogénne. Zároveň však nevylúčil, že v určitých špecifických prípadoch, napr. v prípade medzinárodných koridorov alebo určitých špeciálnych tratí, môže byť priestorová dimenzia relevantného trhu iná.  

30.	Úrad v rámci analýzy dominancie na trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanom formou ucelených vlakov hodnotil štruktúru trhu (postavenie Carga a jeho konkurentov na trhu body 105 – 110 prvostupňového rozhodnutia), bariéry vstupu na trh (body 111 – 114 prvostupňového rozhodnutia), vyrovnávaciu kúpnu silu (body 115 – 117 prvostupňového rozhodnutia). Prvostupňový orgán dospel k záveru, že na trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov malo Cargo dlhodobo veľmi vysoký trhový podiel, približne 90% a viac. Od roku 2004, kedy na trh začali vstupovať konkurenční dopravcovia, trhový podiel Carga klesal, ale len veľmi pomalým tempom. Konkurenti síce na trh železničnej dopravy formou ucelených vlakov postupne vstupovali, ale nevedeli sa na trhu výraznejšie presadiť – žiadny z konkurentov Carga nemá ani po niekoľkoročnom pôsobení na trhu trhový podiel väčší ako 5%. Medzi trhovým podielom Carga a trhovým podielom jeho najbližšieho konkurenta je veľmi výrazný odstup. Zároveň Cargo ako štátny podnik dlhodobo pôsobiaci v sektore v porovnaní so súkromnými dopravcami vlastní potrebnú infraštruktúru a veľký vozový park (cca 700 rušňov a 14 000 nákladných vozňov). 

31.	Úrad vyhodnotil (body 113 a 114 prvostupňového rozhodnutia), že bariéry vstupu na relevantnom trhu železničnej nákladnej prepravy realizovanej formou ucelených vlakov sú vysoké a vstup nových dopravcov na trh je spojený s vysokými nákladmi, na účastníka konania nie je vykonávaný významný súťažný tlak vo forme aktuálnej konkurencie alebo potenciálnej konkurencie, a zároveň na uvedenom trhu nie je prítomná ani významná vyjednávacia sila odberateľov

32.	Vzhľadom na uvedené skutočnosti (štruktúra trhu, kde Cargo dlhodobo dosahuje vysoké trhové podiely a kde medzi jeho trhovým podielom a trhovým podielom najvyššieho konkurenta je veľmi výrazný odstup, vysoké bariéry vstupu na trh a neexistencia vyrovnávacej kúpnej sily) úrad dospel k záveru, že spoločnosť Cargo má na relevantnom trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR dominantné postavenie podľa § 8 ods. 1 zákona; ako aj podľa čl. 102 Zmluvy, nakoľko na tomto trhu nie je na Cargo vykonávaný významný súťažný tlak vo forme aktuálnej konkurencie, potenciálnej konkurencie alebo vyrovnávajúcej kúpnej sily, čím Cargo nie je vystavené podstatnej súťaži a vzhľadom na svoju ekonomickú silu sa môže správať nezávisle. Úrad zároveň vo vzťahu k preukázaniu existencie dominantného postavenia poukázal na skutočnosť, že Cargo sa samo považovalo za podnik s dominantným, až monopolným postavením na slovenskom trhu. (bod 116 prvostupňového rozhodnutia).

33.	Úrad definoval jeden z dodávateľských tovarových relevantných trhov ako trh predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v podmienkach SR (body 141-163 prvostupňového rozhodnutia). Priestorová dimenzia tohto trhu bola vymedzená územím SR (bod 167 prvostupňového rozhodnutia).
34.	Z prvostupňového rozhodnutia vyplýva, že pre Cargo, ako aj ostatné subjekty poskytujúce služby železničnej nákladnej dopravy – súkromných železničných dopravcov (ďalej len „SŽD“) je na výkon tejto činnosti nevyhnutné disponovať hnacími dráhovými vozidlami – rušňami (ďalej len „HDV“, resp. „rušne“), pričom  náklady spojené s rušňami predstavujú významnú časť nákladov SŽD. Rušne môžu byť elektrické, alebo motorové, avšak pre SŽD, ako aj Cargo je ekonomicky výhodnejšie využívanie elektrických rušňov, a tieto sú na účely tohto správneho konania nezameniteľné s motorovými rušňami (napr. body 142 – 151 prvostupňového rozhodnutia). Prvostupňový orgán preukázal, že Cargo pôsobilo na dodávateľskej úrovni voči svojim konkurentom na trhu predaja/prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v SR. Elektrické rušne Cargo získalo do vlastníctva v procese liberalizácie železničnej nákladnej dopravy. 
35.	Z prvostupňového rozhodnutia vyplýva, že alternatíva využívania nových elektrických rušňov nebola vzhľadom na problémy spojené so schvaľovaním nových elektrických rušňov, v úradom sledovanom období, v SR reálna na vytvorenie efektívneho konkurenčného tlaku súkromnými železničnými dopravcami. SŽD v dôsledku uvedeného v skutočnosti mohli používať len tzv. staré elektrické rušne, vyrábané napr. spoločnosťou Škoda Plzeň, ktoré v posudzovanom období už neboli vyrábané (najmä body 153 – 159 prvostupňového rozhodnutia). K rušňom schopným prevádzky v podmienkach SR sa tak súkromní dopravcovia mohli dostať hlavne kúpou alebo prenájmom už vyrobených starých rušňov od ich vlastníkov. Úrad v prvostupňovom rozhodnutí (najmä body 169 – 171 prvostupňového rozhodnutia) dostatočne preukázal, že subjektom, ktorý rušne schopné prevádzky v SR v rozhodujúcej miere vlastní, je spoločnosť Cargo a na trhu nie je prítomný konkurent, ktorý by na Cargo v oblasti predaja/prenájmu elektrických rušňov vyvíjal konkurenčný tlak, a teda Cargo má dominantné postavenie na trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v Slovenskej republike.
36.	Úrad v prvostupňovom rozhodnutí uviedol, že Cargo v snahe udržať si svoje dominantné postavenie a eliminovať potenciálny konkurenčný tlak SŽD nepredávalo a neprenajímalo elektrické rušne SŽD, ktorí mu konkurovali na trhu železničnej nákladnej dopravy v SR, hoci spoločnostiam, ktoré mu nekonkurovali, elektrické rušne predávalo alebo prenajímalo (najmä body 275-297 prvostupňového rozhodnutia). Týmto správaním Cargo obmedzilo schopnosť SŽD efektívne pôsobiť na trhu železničnej nákladnej dopravy formou ucelených vlakov v SR, a teda aj ich schopnosť konkurovať spoločnosti Cargo na tomto trhu.
37.	Úrad preukázal, že Cargo malo vedomosť o záujme SŽD ako svojich reálnych, alebo potenciálnych konkurentov o poskytovanie služby predaja/prenájmu elektrických rušňov (najmä body 290 – 299 bod 306 prvostupňového rozhodnutia), malo dostatočné kapacity na poskytnutie tejto služby (napr. body 299-305, 387, 393, 395 prvostupňového rozhodnutia), ale túto odmietlo konkurentom poskytnúť ako naplnenie stratégie prijatej jeho riadiacimi orgánmi. Predmetná stratégia bola prijatá na základe monitoringu aktivít konkurentov a predpokladov o konkurenčných tlakoch v oblasti železničnej nákladnej dopravy (body 309 – 328 prvostupňového rozhodnutia). Úrad preukázal, že podnikateľ Cargo má dominantné postavenie na relevantnom trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov na území v SR, ako aj na relevantnom trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v Slovenskej republike, ako aj to, že jeho konanie obmedzovalo hospodársku súťaž na relevantnom trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov na území v SR, a teda je zneužitím dominantného postavenia. 
38.	Úrad definoval ako dodávateľský tovarový relevantný trh aj trh poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne (body 215 – 231 prvostupňového rozhodnutia). Z priestorového hľadiska úrad vymedzil relevantný trh ako SR, nakoľko odberatelia týchto služieb pôsobia s malými výnimkami v SR, túto službu nevyužívajú v zahraničí. Uvedené súvisí so skutočnosťou, že na pohyb rušňov za hranicami SR by museli mať licenciu, ktorej získanie iba za účelom tankovania nie je účelné a ekonomické (bod 232 prvostupňového rozhodnutia). Vychádzal pri tom z nasledujúcich skutočností. 
39.	Palivo do motorových rušňov je dopĺňané na čerpacích staniciach. Uvedené platí pre účastníka konania – podnikateľa Cargo, ako prevádzkovateľa čerpacích staníc, ktoré získal v procese liberalizácie železničnej nákladnej prepravy. Cargo vlastní čerpacie stanice, ktoré zahŕňajú nádrže paliva, ako aj ďalšiu potrebnú infraštruktúru, a sú rozmiestnené po celom území SR. Úrad v rozhodnutí preukázal, že aj iní SŽD vlastnia/prevádzkujú motorové rušne, a teda na výkon svojej podnikateľskej činnosti je pre nich nevyhnutné dopĺňať do nich palivo. Okrem SŽD a Carga vlastní motorové rušne aj Železničná spoločnosť Slovensko, a.s. (ďalej len „ZSSK“) – osobný dopravca, a Železnice Slovenskej republiky ( ďalej len „ŽSR“) – správca infraštruktúry, ktorí tiež vyžadujú službu dopĺňania paliva do ich rušňov. ZSSK, ako aj ŽSR vlastneným štátom Cargo (taktiež vlastnené štátom) túto službu poskytuje. Súkromným železničným dopravcom Cargo tankovanie na svojich čerpacích staniciach neumožňuje, a SŽD si túto pre nich nevyhnutnú službu musia zabezpečovať alternatívnym spôsobom. Úrad v prvostupňovom rozhodnutí dostatočne preukázal, že alternatívne čerpanie nafty prostredníctvom špeciálne na tento účel pristavenej auto cisterny s naftou na miesta schválené ŽSR je náročné z administratívneho, organizačného, finančného, ako aj časového hľadiska (najmä body 223-229). Takéto tankovanie znevýhodňuje SŽD v hospodárskej súťaži v porovnaní s podnikateľom Cargo, ktorý svoju dominantnú pozíciu na relevantnom trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov, ako aj vybavenie umožňujúce pôsobenie na tomto trhu (rušne, čerpacie stanice a tomu zodpovedajúcu infraštruktúru, personál, ako aj know how) získal od štátu v procese liberalizácie.
40.	Úrad v prvostupňovom rozhodnutí (body 234, 235) dostatočne preukázal, že pre SŽD nie je reálna alternatíva vybudovania vlastných čerpacích staníc, vzhľadom na finančnú a časovú náročnosť tejto alternatívy vo vzťahu k jej návratnosti. Úrad taktiež dostatočne preukázal, že nie je možné poskytnutie služby čerpania paliva do motorových rušňov od iných vlastníkov čerpacích staníc, keďže Cargo je jediný vlastník čerpacích staníc schopných uspokojiť potreby SŽD (body 237 – 244 prvostupňového rozhodnutia). Vzhľadom na uvedené úrad dospel k záveru o dominantnom postavení podnikateľa Cargo na relevantnom trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne v SR v zmysle § 8 ods. 1 zákona, ako aj v zmysle čl. 102 Zmluvy. 
41.	Úrad ďalej preukázal, že podnikateľ Cargo si bol vedomý záujmu svojich konkurentov o poskytovanie služby čerpania paliva z jeho čerpacích staníc, malo dostatočné kapacity na poskytnutie tejto služby, avšak túto odmietlo poskytnúť svojim konkurentom, pričom jeho odmietnutie bolo naplnením stratégie prijatej jeho riadiacimi orgánmi, ktorú tieto prijali na základe monitoringu aktivít konkurentov a odhadov pohybu na relevantných  trhoch železničnej nákladnej prepravy (body 309-328 prvostupňového rozhodnutia). Úrad preukázal, že konanie podnikateľa Cargo na relevantnom trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne v SR obmedzovalo hospodársku súťaž na relevantnom trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov na území v SR, a teda je zneužitím dominantného postavenia.
42.	Prvostupňový orgán klasifikoval správanie spoločnosti Cargo ako správny delikt, ktorým došlo k porušeniu národného, ako aj európskeho práva, pričom sa jedná o objektívnu zodpovednosť za správny delikt. Prvostupňový orgán klasifikoval obe porušenia ako rovnako závažné, pričom prvok vplyvu na obchod medzi členskými štátmi zohľadnil iba ako kritérium rozhodné pre aplikáciu európskeho súťažného práva, ktoré nemá za následok vyššiu závažnosť samotného protisúťažného konania. Vzhľadom na uvedené úrad v prvostupňovom rozhodnutí za porušenie národného aj európskeho práva uložil jednu pokutu a postupoval pri tom podľa Metodického pokynu o postupe pri určovaní pokút v prípadoch zneužívania dominantného postavenia a dohôd obmedzujúcich súťaž (ďalej len „Metodický pokyn“), ktorý odráža kritériá na stanovenie výšky pokuty podľa zákona. 
43.	Za základ pre výpočet pokuty považoval úrad v súlade s Metodickým pokynom tzv. relevantný obrat podnikateľa, teda obrat po zdanení dosiahnutý podnikateľom z predaja tovarov a služieb, ktorých sa narušenie alebo obmedzenie súťaže priamo alebo nepriamo dotýka, a to na vymedzenom priestorovom relevantnom trhu. Vzhľadom na to, že účastník konania služby z predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v SR a  služby doplňovania nafty do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne v SR neposkytoval resp. ich poskytoval v zanedbateľnej miere, tržby za tieto služby boli nulové resp. zanedbateľné a úrad v prvostupňovom rozhodnutí  zohľadnil len tržby zo železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR. Prvostupňový orgán vychádzal z údajov o predajoch podnikateľa Cargo z roku 2010 ako posledného účtovného obdobia, v ktorom preukázal podnikateľovi účasť na protisúťažnom konaní, pričom tržby za predmetné služby predstavovali 187 796 tis. eur. 

44.	Úrad pri posúdení závažnosti posudzovaného správania zohľadnil v bode 455 prvostupňového rozhodnutia povahu porušovania ustanovení zákona, ktoré posúdil ako závažné porušenia zákona, nakoľko išlo o vylučovaciu praktiku, ktorej cieľom bolo vytlačenie konkurentov z trhu resp. zabránenie ich rastu, čo viedlo k obmedzeniu konkurencie na trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR. Pri posudzovaní závažnosti porušenia zákona úrad ďalej  prihliadal na to, že praktika, ktorej dopad úrad preukázal v kapitole 6.4 prvostupňového rozhodnutia mala dopad na celé územie SR, bola účastníkom konania implementovaná, a predstavovala súčasť stratégie podnikateľa Cargo zameranej na udržanie jeho dominantného postavenia. Na základe uvedených skutočností (povaha porušenia zákona, skutočný dopad na trh, veľkosť relevantného trhu) úrad v prvostupňovom rozhodnutí percento na základe závažnosti stanovil vo výške 0,7%. 

45.	Pri vyhodnocovaní dĺžky protisúťažného konania účastníka dospel úrad k záveru, že konanie podnikateľa Cargo spočívajúce v obmedzení predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v SR a v obmedzení poskytovania služby dopĺňania nafty do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne predstavovalo jednotnú stratégiu účastníka konania zameranú na vytlačenie konkurentov z trhu železničnej nákladnej dopravy. Úrad v prvostupňovom rozhodnutí dospel k záverom o zneužívaní dominantného postavenia podnikateľom Cargo v rokoch 2005 – 2010, praktika teda trvala podľa posúdenia úradu 6 rokov. Ako priťažujúcu okolnosť úrad zohľadnil, že zo strany účastníka konania došlo v tomto prípade k opakovanému porušeniu zákona vzhľadom na predchádzajúce rozhodnutie úradu č. 2006/DZ/2/1/067 (právoplatné 02.01.2007), potvrdenom v roku 2012 Najvyšším súdom SR, ktorým úrad konštatoval porušenie zákona podnikateľom Cargo vylučovacou praktikou zameranou voči svojim konkurentom. Úrad upravil pokutu v prvostupňovom rozhodnutí jej zvýšením o 30 % vzhľadom na to, že pokuta uložená rozhodnutím v roku 2006 nenaplnila preventívny účel, pričom zohľadňoval obdobie po nadobudnutí právoplatnosti rozhodnutia č. 2006/DZ/2/1/067. Konečnú výšku pokuty úrad stanovil sumou 10 253 662 eur, čo nepresahovalo 10% z obratu podnikateľa Cargo.
5.	Relevantný trh.

46.	Predmetom tohto správneho konania je posúdenie správania sa podnikateľa Cargo z pohľadu možného zneužívania jeho dominantného postavenia. Pre účely posúdenia správania podnikateľa Cargo je v prvom kroku nevyhnutné posúdiť, či tento má dominantné postavenie, a teda zadefinovať relevantný trh, na ktorom by sa postavenie podnikateľa Cargo posúdilo. 

47.	Definovanie relevantného trhu teda nie je cieľom samým o sebe, ale slúži ako  rámec pre vykonanie súťažnej analýzy, keďže je rozhodujúcim krokom pre zistenie a vymedzenie hraníc, v ktorých prebieha hospodárska súťaž medzi podnikateľmi.  Určenie trhového podielu podnikateľov je možné iba potom čo je zadefinovaný relevantný trh, takisto pre posúdenie súťažného  tlaku zo strany potenciálnych nových vstupujúcich na trh je potrebné najskôr  definovať trh, na ktorom by mohlo k takýmto novým vstupom dochádzať. Definícia relevantného trhu je potrebná pre posúdenie trhovej sily podnikateľa.

48.	Na účely preskúmania prípadného dominantného postavenia podnikateľa  je potrebné hospodársku súťaž posudzovať v rámci trhu, ktorý zahŕňa všetky výrobky, alebo služby, ktoré sú v závislosti od svojich vlastností osobitne vhodné na uspokojenie stálych potrieb a sú málo zameniteľné s inými tovarmi alebo službami. Navyše, vzhľadom na to, že vymedzenie relevantného trhu slúži na posúdenie, či má podnikateľ možnosť brániť zachovaniu účinnej hospodárskej súťaže a správať sa v značnom rozsahu nezávisle od správania svojich konkurentov, zákazníkov a spotrebiteľov, nemožno sa na tieto účely obmedzovať iba na preskúmanie objektívnych vlastností predmetných tovarov  alebo služieb, ale treba tiež zohľadniť podmienky hospodárskej súťaže a štruktúru dopytu a ponuky na trhu. 

49.	Efektívna  hospodárska súťaž môže existovať medzi tovarmi alebo službami, ktoré sú súčasťou trhu čo predpokladá dostatočný stupeň zastupiteľnosti na účely rovnakého použitia medzi všetkými tovarmi alebo službami tvoriacimi súčasť toho istého trhu. 

50.	Prvostupňový orgán aplikoval  slovenské aj  európske súťažné právo, preto pri definícii relevantného trhu správne vychádzal z oboch právnych úprav. Definícia relevantného trhu na účely európskeho súťažného práva je daná  v Usmernení o relevantnom trhu na účely komunitárneho súťažného práva a je v podstate totožná s definíciou v zákone v § 3 ods. 3 a nasl..

51.	Relevantný trh je podľa zákona priestorový a časový súbeh ponuky a dopytu takých tovarov, ktoré sú na uspokojenie určitých potrieb z hľadiska užívateľa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné.

52.	Tovarový relevantný trh zahŕňa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné tovary schopné uspokojiť určitú potrebu užívateľov. Vzájomne zastupiteľné tovary sú tovary, ktoré sú zastupiteľné najmä z hľadiska ich fyzikálnych a technických charakteristík, ceny a účelu použitia.

53.	Prvostupňový orgán zadefinoval dva tovarové relevantné trhy, na ktorých má podnikateľ Cargo dominantné postavenie a na ktorých sa dopustil protisúťažného správania a tovarový  relevantný trh, na ktorom sa prejavili účinky jeho protisúťažného správania. Podnikateľ Cargo má podľa zistení prvostupňového orgánu dominantné postavenie na relevantnom trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky a na relevantnom trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne, na  ktorých sa dopustil protisúťažného správania. Protisúťažné správanie sa následne  prejavilo na relevantnom trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov, na ktorom má Cargo taktiež dominantné postavenie. 

54.	Priestorový relevantný trh je vymedzený územím, na ktorom sú súťažné podmienky také homogénne, že toto územie môže byť odčlenené od ostatných území s odlišnými súťažnými podmienkami. Pri zaradení rôznych území na jeden relevantný trh je potrebné posúdiť, či podnikatelia, ktorí tam pôsobia, predstavujú konkurenčný zdroj dodávok pre odberateľov, resp. kupujúcich. Úrad sa preto detailne zaoberal tým, čo tvorí priestorový relevantný trh, t.j. územie, na ktorom je podnikateľ Cargo vystavený súťažnému tlaku svojich konkurentov, a či takýmto územím je územie širšie ako Slovenská republika. Úrad dospel k záveru, že priestorovým relevantným trhom je územie Slovenskej republiky, čo aj dostatočne odôvodnil. 

55.	Rada úradu sa s vymedzením relevantných trhov  prvostupňovým  orgánom stotožňuje. Voči tomuto záveru vzniesol účastník konania nasledujúce námietky.

5.1	Námietky účastníka konania k vymedzeniu relevantného trhu nákladnej prepravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR

56.	Účastník konania namietal voči správnosti vymedzenia relevantného trhu železničnej nákladnej prepravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR úradom. Podľa názoru účastníka konania je možné aj ďalšie členenie trhu železničnej prepravy, ako úradom uskutočnené členenie na železničnú prepravu tovaru formou ucelených vlakov (tzv. ucelené vlaky) a železničnú prepravu tovarov formou jednotlivých vozňových zásielok (tzv. jednotlivé vozňové zásielky). Účastník konania opätovne charakterizoval jednotlivé kategórie ucelených vlakov, pričom namietal, že medzi jednotlivými kategóriami ucelených vlakov existujú rozdiely v charaktere zákazníkov, cenové rozdiely a rozdiely v náročnosti poskytovanej služby. Svoje tvrdenia účastník konania opiera o predpoklad, že úrad definoval ucelené vlaky ako „prepravu tovaru (zásielky) priamo od jedného odosielateľa k jednému príjemcovi bez preraďovania vozňov do iných vlakov .....“ (bod 80 prvostupňového rozhodnutia), pričom podľa účastníka je takto definovaná služba ucelených vlakov v rozpore s údajmi a dokumentmi poskytnutými účastníkom, ako aj SŽD. Podľa účastníka konania účastníci trhu rozlišujú v rámci železničnej nákladnej prepravy medzi službami železničnej nákladnej prepravy realizovanými formou priamych ucelených vlakov, skupinových ucelených vlakov, rozptylových ucelených vlakov, zhromaždených ucelených vlakov, logistických ucelených vlakov a jednotlivých vozňových zásielok, pričom úrad de facto definoval službu ucelených vlakov zhodne s definíciou priamych ucelených vlakov. Účastník konania tiež uviedol, že podľa jeho názoru to, že o ucelený vlak ide iba v prípade vlaku, ktorý účastník, ako aj SŽD nazývajú ako priamy ucelený vlak, vyplýva aj z rozhodovacej činnosti Európskej Komisie (všetky ostatné typy vlakov sú v podstate jednotlivými vozňovými zásielkami)

57.	Podľa účastníka konania ostatní SŽD poskytujú iba službu priamych ucelených vlakov (s výnimkou Slovenskej železničnej dopravnej spoločnosti – ďalej len „SŽDS“, ktorá podľa účastníka ako jediná uviedla, že poskytovala v minimálnej miere službu železničnej nákladnej prepravy realizovanej formou jednotlivých vozňových zásielok), čo podľa neho tiež podporuje jeho závery o tom, že služby priamych ucelených vlakov majú predstavovať samostatný relevantný trh. Tvrdenie, že zo strany úradu došlo k zamieňaniu pojmu ucelené vlaky a priame ucelené vlaky, účastník dokladal aj tým, že hoci ostatní SŽD podľa jeho názoru poskytujú službu priamych ucelených vlakov, predkladali úradu tak ako účastník údaje za ucelené vlaky a opomenuli fakt, že ide iba o priame ucelené vlaky.
58.	Vzhľadom na to, že úrad mal podľa účastníka konania samostatne vyčleniť relevantný trh poskytovania služieb priamych ucelených vlakov, mal pri posudzovaní dominantného postavenia podnikateľa Cargo zobrať do úvahy ako relevantné len údaje vzťahujúce sa k tzv. „priamym uceleným vlakom“.
59.	Vo Vyjadrení k Výzve účastník konania opätovne trval na svojich námietkach predložených v druhostupňovom konaní a nesúhlasil so závermi Rady úradu vo vzťahu  k vymedzeniu relevantného trhu nákladnej prepravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR. Namietal najmä, že Rada úradu nepochopila jeho námietky vznesené v prvostupňovom konaní a rozklade. Trval na svojom názore, že trh nákladnej prepravy by mal byť členený alebo na trh ucelených vlakov, pričom ucelenými vlakmi budú iba priame ucelené vlaky, a trh jednotlivých vozňových zásielok, alebo by malo byť členenie iba na trh jednotlivých vozňových zásielok a trh priamych udelených vlakov. Podľa názoru účastníka konania takéto členenie zodpovedá realite a je v súlade s rozhodovacou praxou EK, s ktorou sa podľa názoru účastníka konania Rada úradu nevysporiadala. Vzhľadom na to by mala Rada úradu následne podľa účastníka konania pri zisťovaní obratov účastníka pre uloženie pokuty brať do úvahy iba údaje účastníka konania o priamych ucelených vlakoch. 
Vyjadrenie Rady úradu: 

60.	Rada úradu po preskúmaní spisového materiálu dospela k záveru, že relevantný trh železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov na území Slovenskej republiky ako trh, na ktorom sa prejavili dopady zneužívania dominantného postavenia podnikateľom Cargo bol prvostupňovým orgánom určený správne. 

61.	Podľa Rady úradu z vyjadrení jednotlivých SŽD vyplynulo to, že poskytujú v prevažnej väčšine služby „ucelených vlakov“, pod ktoré spadajú viaceré typy ucelených vlakov, avšak ani z ich vyjadrení, ani z predložených údajov nie je možné vyvodiť záver, že poskytujú iba služby „priamych ucelených vlakov“. Taktiež úrad v prieskume nepoužil pojem „priame ucelené vlaky“, ale len pojem „ucelené vlaky“, pričom nežiadal iba konkrétne číselné údaje, ale aj popis a charakteristiku služieb, takže ani zo spôsobu kladenia otázok úradom nemožno dospieť k záveru, že SŽD poskytujú iba služby priamych ucelených vlakov.  
62.	Je zrejmé, že hoci úrad v bode 80 prvostupňového rozhodnutia uviedol, že „podstatou služby ucelených vlakov je, že celý vlak prepravuje tovar (zásielky) priamo od jedného odosielateľa k jednému príjemcovi bez preraďovania vozňov do iných vlakov, pričom spravidla vo vlaku je ten istý druh tovaru a rovnaký druh nákladného vozňa“, zároveň uviedol, že ide iba o najčastejšie využívaný typ služby, pričom vymenoval aj ďalšie typy ucelených vlakov, rozptylové, skupinové, zberné a logistické ucelené vlaky. Následne úrad v prvostupňovom rozhodnutí odôvodňoval rozdiely medzi trhmi na základe faktorov: charakter zákazníkov, ceny, náročnosť poskytovania, rozdielnej štruktúre týchto služieb (pôsobia na ňom rozdielni dopravcovia) a  rozdielnych konkurenčných tlakoch, pričom tieto členil samostatne ku kategórii služieb železničnej nákladnej prepravy realizovanej formou ucelených vlakov a samostatne ku kategórii služieb železničnej nákladnej prepravy realizovanej formou jednotlivých vozňových zásielok. Rada úradu zistila, že uvedený postup má oporu vo vyjadreniach oslovených SŽD obsiahnutých v spise, ktoré okrem informácií o charaktere nimi poskytovaných služieb predkladali aj údaje v samostatnom členení za ucelené vlaky a kategóriu jednotlivých vozňových zásielok. Z ich vyjadrení teda nevyplynulo, že by poskytovali iba služby priamych ucelených vlakov, a to ani priamym označením, ani z popisu poskytovaných služieb. Naopak, charakteristika služieb, ktorú uviedli vo vzťahu k uceleným vlakom a jednotlivým vozňovým zásielkam bola totožná s pôvodným vyjadrením samého účastníka konania. Podnikateľ Cargo totiž tiež uvádzal charakteristiku typov prepráv v kategóriách jednotlivé vlaky, ucelené vlaky, a logistické vlaky (kategória logistických vlakov je obdobná, ako kategória priamych vozňových zásielok, rozdiel je iba v požiadavke na presný čas doručenia zásielky pri logistických vlakoch). Taktiež údaje o prepravenom tovare predkladané podnikateľom Cargo boli v skladbe jednotlivé vlaky, ucelené vlaky, a logistické vlaky, a údaje o tržbách zo železničnej nákladnej dopravy v SR v kategórii jednotlivé vozne a ucelené vlaky + logistické vlaky (účastník uviedol, že tržby za logistické vlaky nie sú samostatne sledované). Účastník konania aj zákazníkov štrukturoval v kategóriách ucelených vlakov a jednotlivých zásielok.  V rovnakom zmysle poskytol podnikateľ Cargo vyjadrenie aj v roku 2012 v rámci správneho konania č. 0025/OK/2012 vo veci koncentrácie, ktorej bolo účastníkom, kde síce označil priame ucelené vlaky ako jeden z najčastejších typov ucelených vlakov, a vymenoval aj ďalšie kategórie ucelených vlakov, avšak informácie o cenníkoch predložil iba v členení ucelené vlaky a preprava jednotlivých zásielok. Údaje v tomto správnom konaní, ako aj v uvedenom konaní o koncentrácii predkladané Cargom týkajúce sa výkonov železničnej nákladnej dopravy členené na ucelené vlaky a jednotlivé vozňové zásielky boli teda predkladané tak, že údaje za ucelené vlaky obsahovali údaje za všetky uvedené typy ucelených vlakov. Zároveň bolo takéto členenie obsiahnuté aj v Marketingových plánoch podnikateľa Cargo, a teda aj on sám vychádzal pri tvorbe svojej obchodnej stratégie z členenia služieb na „ucelené vlaky“ a „jednotlivé zásielky“. 
63.	Podľa Rady úradu na základe uvedeného, v súlade s vyjadreniami účastníka konania, ako aj informáciami ostatných SŽD chápal pojem ucelené vlaky aj úrad, takže nemohlo dôjsť k chybnému priraďovaniu údajov, ktoré predložili SŽD a Cargo, tak ako tvrdil účastník konania. 
64.	Uvedené tvrdenie zároveň účastník konania sám spochybňuje v bode 1. Str. 11 Doplnenia rozkladu, kde uvádza, že „Úrad dospel ku skutkovému zisteniu, že tovarový relevantný trh na odberateľskej (downstream) úrovni predstavuje trh železničnej nákladnej prepravy realizovanej formou ucelených vlakov, pričom za ucelené vlaky Úrad považuje priame ucelené vlaky, zhromaždené ucelené vlaky, skupinové ucelené vlaky, rozptylové ucelené vlaky a logistické ucelené vlaky.“ Taktiež v rozpore so svojimi vlastnými námietkami podnikateľ Cargo sám uviedol úradu, že „Konkurenční železniční dopravcovia prepravujú tovar v zásade formou ucelených vlakov.“
65.	Rovnako rozporné a zmätočné je aj vyjadrenie účastníka konania v bode 1. str. 11 Doplnenia rozkladu, kde účastník konania v rozpore so svojimi predchádzajúcimi vyjadreniami uviedol, že služby ucelených vlakov, ktoré poskytuje okrem priameho uceleného vlaku (rozptylový ucelený vlak, skupinový ucelený vlak, zhromaždený ucelený vlak a logistický ucelený vlak) svojou podstatou nepredstavujú služby ucelených vlakov, ale služby jednotlivých vozňových zásielok.
66.	Rada úradu tiež poukazuje na skutočnosť, že z rozhodovacej činnosti EK nevyplynulo, že by bol zadefinovaný trh priamych ucelených vlakov, resp. iných podkategórií uvedených vlakov. V účastníkom konania citovaných rozhodnutiach, ktoré sa týkali koncentrácií, nebola definícia relevantných trhov v oblasti železničnej nákladnej dopravy ani definitívne uzavretá, nakoľko to nebolo na účely posúdenia predmetných koncentrácií potrebné. Účastníkom konania uvedené časti rozhodnutí EK obsahovali iba úvahy o tom, že trh železničnej nákladnej prepravy by sa mohol ešte užšie členiť, avšak toto členenie nie je v nich priamo uzatvorené. Rada úradu sa teda nestotožňuje s účastníkovou interpretáciou rozhodnutí EK v predmetnej oblasti.
67.	Vo vzťahu k námietkam účastníka konania vzneseným vo Vyjadrení k Výzve Rada úradu uvádza, že zotrváva na svojich záveroch uvedených vo Výzve pred vydaním rozhodnutia, resp. v predchádzajúcich bodoch tohto rozhodnutia. Rada úradu v rámci druhostupňového konania zvážila všetky informácie dostupné zo spisového materiálu (poskytnuté SŽD, ako aj účastníkom konania), ako aj rozhodovacej praxe EK, a naďalej sa stotožňuje s prvostupňovým vymedzením relevantného trhu nákladnej prepravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR. Rada úradu okrem dôvodov uvedených v predchádzajúcich bodoch tohto rozhodnutia poukazuje na skutočnosť, že úrad definoval predmetný relevantný trh na účely tohto správneho konania, a teda tohto rozhodnutia. Vzhľadom na to definícia relevantného trhu odráža skupinu služieb, ktoré sú do tohto relevantného trhu zahrnuté tak, ako to vyplýva z podkladov získaných v tomto správnom konaní. Na interpretácii týchto podkladov tak, ako to vyplýva z vyššie uvedených bodov rozhodnutia Rada úradu naďalej trvá. Rozhodnutia EK predstavujú iba podporný prameň pri zvažovaní definície relevantného trhu, a teda aj v prípade, že by bol EK definitívne uzavretý relevantný trh priamych ucelených vlakov (k čomu ale nedošlo), resp. iných podkategórií uvedených vlakov, a nielen de facto účastníkom konania vykladaný obsah pojmu ucelený vlak, povinnosťou úradu je vymedziť relevantný trh na účely tohto konkrétneho správneho konania, a svoje závery podoprieť dôkazmi. K uvedenému podľa Rady úradu došlo tak v konaní na prvom, ako aj na druhom stupni v dostatočnom rozsahu a kvalite. 
5.2	Námietky účastníka konania k vymedzeniu relevantného trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v podmienkach SR

68.	Účastník konania namietal nesprávne vymedzenie relevantného trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v Slovenskej republike. Namietal, že SŽD mali k dispozícii iné zdroje rušňov, ako uviedol úrad. V súvislosti s uvedeným najmä namietal, že úrad nedostatočne zistil možnosť získania starých a nových rušňov v SR, ako aj v zahraničí, a to tak vzhľadom na ich priame zdroje, ako aj procesy vedúce k získaniu povolení na prevádzkovanie takýchto rušňov. Účastník konania namietal, že úrad nesprávne vymedzil priestorový relevantný trh, nakoľko nezohľadnil a ani nezisťoval počet elektrických rušňov schopných prevádzky v SR v okolitých krajinách (ČR, Poľsko, Maďarsko, Rakúsko). Na širšie priestorovo vymedzenom relevantnom trhu podľa názoru účastníka tento nemá dominantné postavenie, preto ho ani v sledovanom období nemohol zneužiť. Ďalej účastník konania namietal, že aj keby išlo len o územie SR, ani na tomto nemal v sledovanom období dominantné postavenie, nakoľko podľa jeho názoru úrad nesprávne posúdil zameniteľnosť rušňov používaných v osobnej železničnej doprave a nákladnej železničnej doprave, v dôsledku čoho nezohľadnil možnosť získania rušňov použiteľných pre SŽD od ZSSK, ako aj nezohľadnil porovnateľnosť alternatívy poskytovania služby rušňového hospodárstva a alternatívy predaja/prenájmu elektrických rušňov SŽD účastníkom. 
69.	Účastník konania vzniesol námietky vo vzťahu k definícii pojmu „staré“ a „nové“ elektrické rušne a jej vplyvu na získavanie informácií úradom od SŽD a  ŽSR. Podľa názoru účastníka konania v prieskume úradu absentovala informácia, ktoré elektrické rušne úrad považuje za nové, moderné elektrické rušne a aké považuje za staré elektrické rušne, resp. kritérium ich vymedzenia a toto malo za následok ovplyvnenie odpovedí oslovených subjektov, nakoľko tieto v rámci komunikácie s úradom používali pojem nový elektrický rušeň bez toho, aby im bolo zrejmé, o akých elektrických rušňoch poskytujú informácie úradu. Na uvedené podľa účastníka konania nemala vplyv skutočnosť, že žiaden z oslovených subjektov nevyslovil akékoľvek pochybnosti o obsahu otázok úradu, nakoľko vyjadrenie úradu k uvedenému v bode 152 prvostupňového rozhodnutia obsahujúce vysvetlenie týchto pojmov nebolo v predchádzajúcej komunikácii osloveným subjektom zrejmé.
70.	V súvislosti s definíciou predmetného relevantného trhu účastník konania namietal aj voči definícii pojmu „elektrický rušeň schopný prevádzky v SR“, nakoľko podľa jeho názoru úrad zohľadňoval ako kritérium posudzovania schopnosti prevádzky rušňov v SR iba skutočnosť, či vydanie povolenia alebo dodatočného povolenia predstavuje významnú investíciu prispôsobenia podmienkam SR a dlhý schvaľovací proces. Účastník konania vzniesol prezumpciu bezproblémového získania povolenia alebo dodatočného povolenia na prevádzku elektrických rušňov vyrobených pred r. 2005 na sieti ŽSR zahraničnými spoločnosťami z Maďarska, Poľska, ČR, ktoré podľa účastníka konania disponovali starými elektrickými rušňami. Taktiež vyslovil názor, že SŽD si elektrické rušne mohli obstarať od subjektov, ktorým povolenia alebo dodatočné povolenia na prevádzku na sieti ŽSR boli vydané, pričom poukázal na Prehľad dodatočných povolení na prevádzkovanie elektrických rušňov na sieti ŽSR v rokoch 2005 až 2012 predložený Úradom pre reguláciu železničnej dopravy (ďalej len „ÚRŽD“).
71.	V súvislosti s uvedeným účastník namietal, že úrad mal skúmať zdroje starých rušňov v zahraničí (vyrábaných do roku 2005 a pochádzajúcich z tzv. postkomunistických krajín strednej a východnej Európy) nakoľko takýchto rušňov je podľa názoru účastníka konania v Európe množstvo. Účastník konania opakovane vzniesol námietky vzťahujúce sa k možnosti získania starých elektrických rušňov a k spôsobu vysporiadania sa úradu s touto námietkou. Účastník konania taktiež opätovne poukazoval na vyjadrenie SŽDS, z ktorého je možné podľa jeho názoru odvodiť možnosť zdroja starých elektrických rušňov v Maďarsku a namietal, že úrad túto možnosť nepreveril.
72.	Účastník odmietol závery úradu v bode 191 prvostupňového rozhodnutia, v ktorom úrad odmietol jeho návrh na prieskum zdrojov starých elektrických rušňov zo zahraničia, nakoľko je hypotetický a nepreskúmateľný a svoju námietku podporil viacerými úvahami týkajúcimi sa predpokladaných logických postupov SŽD – účastníkov na trhu a poskytovateľov informácií, ako aj prezumpciou reakcií zahraničných spoločností, prípadne úradu, alebo regulátorov. Vo vzťahu k svojim tvrdeniam účastník konania uvádza, že nie je z jeho strany potrebné skutočnosti preukazovať, na druhej strane namieta, že hoci jeden zo SŽD uviedol, že elektrické rušne nie sú dostupné ani od zahraničných subjektov, toto svoje vyjadrenie žiadnym spôsobom neodôvodnil, v konaní teda absentujú písomné dôkazy osvedčujúce vyjadrenie SŽD o nemožnosti získania elektrických rušňov zo zahraničia. 
73.	Účastník konania vzniesol námietky aj v oblasti procesu schvaľovania nových elektrických rušňov. Podľa účastníka konania úrad pri formovaní svojich záverov o náročnosti procesu získania povolení na prevádzku nových elektrických rušňov nezohľadnil, že v SR bolo v sledovanom období vydané dodatočné povolenie aj na nové elektrické rušne, a to elektrické rušne radu 185, vyrábané od roku 2003, uvedené v Prehľade dodatočných povolení, na základe čoho účastník konania vyslovil domnienku, že vydanie dodatočných povolení na ďalšie elektrické rušne daného radu nemohlo v sledovanom období pre SŽD predstavovať žiadnu významnejšiu komplikáciu. Účastník konania spresnil svoj návrh na doplnenie dokazovania vo vzťahu k získavaniu dodatočných povolení na prevádzku nových elektrických rušňov pred rokom 2005-2010.
74.	Účastník konania ďalej poukázal na to, že v úradom sledovanom období boli vydávané iba dodatočné povolenia, a teda tvrdenie úradu, že v sledovanom období nebolo vydané ÚRŽD povolenie na prevádzku na žiadny typ nových elektrických rušňov používaných v železničnej nákladnej doprave bez obmedzení je irelevantné. 
75.	Účastník konania ďalej spochybňoval vlastné vyjadrenie o neexistencii schváleného typu nových elektrických rušňov „západných konštrukcií“ poukázaním na to, že nie je špecializovaným orgánom štátnej správy, v ktorého kompetencii je vydávanie povolení a dodatočných povolení. S uvedenou námietkou súvisí aj požiadavka účastníka konania na doplnenie dokazovania úradom vo vzťahu k existencii nových elektrických rušňov, ktoré nemajú problém so spornými koľajovými obvodmi a jeho námietka vo vzťahu k vysporiadaniu sa úradu s  požiadavkou uskutočniť prieskum týkajúci sa existencie nových elektrických rušňov vyrábaných v Poľsku, resp. bývalej Juhoslávii v bode 206 prvostupňového rozhodnutia. 
76.	Vo vzťahu k záverom úradu týkajúcim sa toho, či je rušeň schopný prevádzky na jednej určitej trati alternatívou k rušňu schopnému prevádzky bez obmedzení účastník konania namietal, že úrad nezisťoval dôvod udelenia dodatočného povolenia s obmedzením. Účastník konania taktiež poukázal na spoločnosť MÁV, ktorá v uvedenom Prehľade získala dodatočné povolenie na prevádzku s obmedzením na úsek trate Maďarsko-Štúrovo a späť, pričom tento úsek trate je so spornými koľajovými obvodmi, a vyslovil predpoklad, že by táto spoločnosť mohla získať dodatočné povolenie aj na iné úseky trate v SR (s, aj bez sporných koľajových obvodov). Obdobne sa vyjadril účastník konania aj k spoločnosti CTL Logistics, S.A, Warszawa, Poľsko, pri ktorej nie je zrejmé, či má udelené dodatočné povolenie na trať s, alebo bez sporných koľajových obvodov.
77.	Účastník konania ďalej namietal, že úrad si zamieňa pojmy „napájacia sústava 25 kV 50 Hz“, a „koľajové obvody“, resp. „sporné koľajové obvody“, pričom napájacia sústava predstavuje trakčné vedenie a nie koľaje. Ďalej účastník konania poukázal na to, že spoločnosti LTE (RAK), bola povolená prevádzka v úseku trate bez sporných koľajových obvodov a vyslovil predpoklad, že dodatočné povolenie by teda mohlo byť bez ťažkostí vydané aj na iné úseky trate, kde sa sporné koľajové obvody nenachádzajú. Účastník konania zdôvodňoval svoje tvrdenie o dodatočných povoleniach vydaných Spoločnosti LTE (RAK), spoločnosti MRCE Dispolok GmbH a spoločnosti BOMBARDIER Transportation GmbH (o ktorom úrad v bode 195 prvostupňového rozhodnutia uviedol, že je zavádzajúce). Ďalej účastník konania opätovne uvádzal prezumpcie správania sa regulátora vo vzťahu k udeľovaniu dodatočných povolení, a to vo vzťahu k obdobiu predchádzajúcemu udeleniu povolení predmetným spoločnostiam, ako aj rozšírenia týchto prezumovaných dodatočných povolení na riadnu prevádzku, ako aj na udelenie dodatočných povolení MRCE a BOMBARDIER, aj v priebehu sledovaného obdobia úradom. 
78.	Účastník konania namietal aj skutočnosť, že úrad nezisťoval počet rušňov, na ktorý sa vzťahovalo dodatočné povolenie s klauzulou "všetky v danej konštrukčnej rade". Obdobná námietka sa vzťahovala aj k rušňom radu 182,5, ktorým bolo udelené dodatočné povolenie v r. 2004. Účastník konania taktiež namietal, že úrad mal opätovne osloviť ÚRŽD, prečo bolo udelené iba dodatočné povolenie, či z dôvodu, že o takéto spoločnosti žiadali, alebo žiadali na celú trať a bolo im to zamietnuté. S uvedeným súvisí aj námietka účastníka týkajúca nepreverenia možnosti získania rušňov od držiteľov dodatočných povolení úradom.
79.	Účastník konania namietal voči záverom úradu týkajúcim sa použitia nových rušňov v SR v sledovanom období, pričom namietal voči interpretácii vyjadrenia URŽD úradom v predmetnej veci, nakoľko podľa jeho názoru ÚRŽD rovnako ako účastník konania nepovažuje prevádzkové obmedzenia 100 km za spôsobilé negatívne ovplyvniť kvalitu služieb poskytovaných SŽD. Namietal, že podľa jeho názoru úrad nezisťoval, aké okolnosti viedli k vydaniu dodatočných povolení s takýmto obmedzením a nesúhlasil so spôsobom vysporiadania sa prvostupňového orgánu s jeho tvrdením, že elektrické rušne, ktorým bolo uložené dodatočné povolenie s obmedzeniami môžu jazdiť cez sporné koľajové obvody v posudzovanom období, pričom toto bolo podľa interpretácie vyjadrenia ÚRŽD týmto potvrdené. Účastník konania tiež namietal, že úrad mal bližšie skúmať časovú a finančnú náročnosť úprav elektrických rušňov. Účastník konania opätovne uviedol, že podľa jeho názoru existujú elektrické rušne, ktoré nemajú žiadne problémy so spornými koľajovými obvodmi. 
80.	Podľa účastníka konania úrad dostatočne nezohľadnil pozitívne vyjadrenia k možnostiam získania elektrických rušňov dvoch SŽD – PSŽ a LTE v bode 193 prvostupňového rozhodnutia. 
81.	Účastník konania vzniesol námietky aj vo vzťahu k bodom 162 – 165 prvostupňového rozhodnutia týkajúcich sa analýzy úradu, či je služby rušňového hospodárstva možné považovať za služby na jednom relevantnom trhu s predajom/prenájmom elektrických rušňov schopných prevádzky v SR. Podľa účastníka konania je služba rušňového hospodárstva širšou službou ako predaj a prenájom elektrických rušňov, avšak pre SŽD je podstatné iba to, či budú k dispozícii elektrické rušne, ktoré zabezpečia trakciu vozňov s tovarom vzhľadom na ich cieľ – prepraviť tovar v prospech svojho zákazníka bez ohľadu na spôsob, resp. formu, akou budú tieto rušne SŽD k dispozícii poskytnuté. V tejto súvislosti účastník namietal nesprávne vymedzenie tovarového relevantného trhu úradom. Podľa účastníka konania má byť správne relevantný trh vymedzený ako trh prístupu k elektrickým rušňom schopným prevádzky v SR, čo by zohľadňovalo skutočnosť, že SŽD poskytoval služby rušňového hospodárstva (ako služby širšie), a teda im umožnil prístup k rušňom. V súvislosti s preukazovaním zneužitia dominantného postavenia účastníkom mal podľa neho úrad preukázať, že poskytnutie služby rušňového hospodárstva je pre SŽD nevýhodnejšie ako predaj alebo prenájom elektrických rušňov.
82.	Účastník konania namietal voči spôsobu vysporiadania sa úradu v prvostupňovom rozhodnutí s jeho námietkami týkajúcimi sa rušňov určených na osobnú železničnú dopravu a ich možnosti použitia v nákladnej železničnej doprave v bodoch 179-180, ako aj 184. Podľa účastníka konania závery úradu vychádzali najmä z vyjadrenia ZSSK, ktoré účastník konania interpretoval odlišným spôsobom ako úrad. Podľa účastníka konania úpravy na pôvodne univerzálnych rušňoch nemali vplyv na možnosť použitia elektrických rušňov používaných primárne v osobnej doprave aj v doprave nákladnej, negatívny vplyv úprav nevyplýva z predmetného listu, a ak by vyplýval, bolo by potrebné zistiť obdobie, v ktorom sa úpravy uskutočňovali. Podľa účastníka konania ZSSK disponuje aj rušňami, ktoré je možné bez problémov použiť aj v nákladnej doprave, napríklad rady 163, 240 a 363, pričom podľa jeho názoru existujú aj iné rady elektrických rušňov, ktoré sú bez problémov použiteľné v nákladnej doprave. Na podporu svojich tvrdení účastník konania uviedol, že všetky z vyššie vyslovene spomenutých radov elektrických rušňov sú určené na vozbu, pričom z pohľadu SDŽ v nákladnej doprave sú tieto rady elektrických rušňov kľúčové. Podľa účastníka konania by rušne ZSSK boli vhodné pre SŽD aj vzhľadom na to, že tieto pôsobia hlavne v západnej časti SR, kde sa dajú napriek prípadným obmedzeniam použiť. O možnosti používania takýchto rušňov podľa účastníka svedčí aj vyjadrenie ZSSK vo vyššie uvedenom liste, z ktorého podľa účastníka vyplýva, že vo všeobecnosti všetky rady elektrických rušňov využívaných v osobnej doprave (najmä rady 163, 240 a 363, ale aj rady 162, 350 a 362) uvedené ZSSK, bez ohľadu na to, či vyrobené a nachádzajúce sa v SR alebo v zahraničí, boli použiteľné pre nákladnú dopravu. Ďalej účastník konania namietal, že nie je možné neprihliadať aj na ďalšie rady elektrických rušňov, ktoré podľa vyjadrenia ZSSK neboli skúšané na nákladnú prepravu. Na uvedené podľa jeho názoru nemá vplyv ani skutočnosť, že v prípade elektrických rušňov, u ktorých sa menil prevod na vyššiu rýchlosť, nie je garantovaný normatív a že vyššia rýchlosť je na úkor odtiahnuteľnej celkovej hmotnosti súpravy, nakoľko uvedená skutočnosť neznamená, že by to znamenalo zníženie kvality služieb SŽD. Poukázal na skutočnosť, že aj ZSSK vo vyššie uvedenom vyjadrení pri týchto radoch elektrických rušňov uvádza, že v zásade ich je možné použiť pre potreby účastníka, a teda, aj SŽD.
83.	Možnosť použitia rušňov [....] pre potreby SŽD podľa účastníka konania vyplýva aj z prípadov poskytovania elektrických rušňov účastníka v prípade mimoriadnych udalostí v prospech [....], ku ktorému počas sledovaného obdobia dochádzalo na základe zmluvy so [....]. Účastník konania ďalej uviedol, že existencia zmluvných vzťahov medzi [....] a účastníkom konania negatívne neovplyvňovala možnosť SŽD prenajať si, alebo kúpiť rušne [....], nakoľko to, či by si SŽD mohli kúpiť alebo prenajať elektrické rušne [....] je potrebné posudzovať vždy v čase, kedy by SŽD o kúpu alebo požiadali. Taktiež opätovne uviedol, že podľa jeho názoru elektrické rušne [....] museli mať povolenia na prevádzku na sieti ŽSR vydané dávno pred začatím sledovaného obdobia, a teda boli použiteľné pre SŽD v sledovanom období. Používanie rušňov Carga spoločnosťou [.........] účastník konania odôvodnil tým, že [..............................] sú kladené podstatne vyššie požiadavky na časovú presnosť ako v doprave nákladnej, preto je pre [...........] efektívnejšie využívať rušne Carga nachádzajúce sa v stanici bližšej k vlaku ako rušne [...........] nachádzajúce sa v stanici vzdialenejšej od vlaku.
84.	Účastník namietal voči číselným údajom úradu v bode 181 prvostupňového rozhodnutia, konkrétne voči záveru, že v sledovanom období mala ZSSK celkovo 41, resp. 42 kusov elektrických rušňov rád 163, 240 a 363. Uviedol, že z prehľadu ZSSK, tvoriaceho súčasť listu ZSSK, totiž vyplýva, že v sledovanom období mala ZSSK 37 kusov elektrických rušňov radu 163, 48, resp. 47 kusov radu 240 a 12 kusov radu 363, čo celkovo predstavuje 96, resp. 97 kusov elektrických rušňov daných radov. Okrem toho ZSSK mala v sledovanom období elektrické rušne aj ďalších radov a to radu 162 (8 kusov), radu 350 (18 kusov) a radu 362 (15, resp. 16 kusov), čo celkovo predstavuje 41, resp. 42 kusov, pokiaľ teda ide o rady 163, 240, 363, 162, 350 a 362, celkovo 139 elektrických rušňov. 
85.	Účastník konania ďalej namietal voči predloženým podkladom ZSSK v predmetnom liste, z ktorých vychádzal úrad. Spochybňoval údaje predložené ZSSK, pričom odkázal aj na svoje predchádzajúce námietky uvedené vo Vyjadrení k výzve pred vydaním rozhodnutia. Podľa názoru účastníka konania sa prvostupňový orgán s jeho námietkami v uvedenej oblasti nevysporiadal dostatočne, pričom mal podľa účastníka konania v súvislosti s týmito námietkami uskutočniť došetrenie. Svoje tvrdenia účastník konania ďalej podložil preukazovaním rozdielov v údajoch predložených ZSSK a jeho údajmi uvedenými v tabuľke č. 19 v prvostupňovom rozhodnutí. 
86.	Vo Vyjadrení k Výzve účastník konania opätovne trval na svojich námietkach predložených v druhostupňovom konaní a nesúhlasil so závermi Rady úradu vo vzťahu  k vymedzeniu relevantného trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v podmienkach SR. Po preskúmaní obsahu Vyjadrenia k Výzve Rada úradu nezaznamenala žiadne nové skutočnosti, ktoré by rozširovali námietky účastníka konania podstatným spôsobom vyžadujúcim si doplnenie argumentácie Rady úradu. Zároveň námietky účastníka vo Vyjadrení k Výzve neboli spôsobilé zmeniť závery Rady úradu zaslané účastníkovi vo Výzve. Až na výnimky, ktoré Rada úradu uvádza v tomto rozhodnutí účastník konania nepodložil svoje námietky žiadnymi novými dôkazmi, jeho tvrdenia vychádzali tých istých námietok, ktoré vzniesol aj pred vydaním Výzvy a ktoré boli účastníkom vo Vyjadrení k Výzve doplnené subjektívnym hodnotením záverov Rady úradu. V nasledujúcich bodoch Rada úradu uvedie námietky, ku ktorým napriek uvedenému považuje za vhodné vyjadriť sa. 
87.	Účastník konania predložil Rade úradu vo Vyjadrení k Výzve Čestné vyhlásenia 
-	predsedu predstavenstva spoločnosti ČD CARGO, so sídlom v Prahe, Jankovcova 1569/2c. 17000 Praha 7 (ďalej len „ČD Cargo“), p. Ing. Oldřicha Mazánka, ktorý pre Cargo ako pre svojho zákazníka na jeho žiadosť vyhlásil, že od 1.12.2007 do 31.12.2010 mala spoločnosť k dispozícii elektrické lokomotívy prevádzkyschopné v SR, ktoré mohli byť prenajaté iným spoločnostiam v SR, ako aj mimo nej, ak by prejavili patričný záujem, 
-	predsedu predstavenstva ZSSK Ing. Pavla Gábora a podpredsedu predstavenstva ZSSK, Ing. Húsku, ktorí vyhlásili, že spoločnosť ZSSK mala v období od 1.1.2005 do 31.12.2010 k dispozícii elektrické rušne schopné prevádzky v SR, ktoré by mohli byť počas uvedeného obdobia prenajaté iným subjektom v SR, alebo mimo nej, ak by prejavili záujem,
-	člena predstavenstva spoločnosti Advanced World Transport a.s., so sídlom Hornopolní 3314/38, 702 62 Ostrava, Moravská Ostrava (ďalej len „AWT“) Ing. Davida Kostelníka, ktorý vyhlásil, že od 1.1.2005 do 31.12.2010 mala spoločnosť AWT k dispozícii elektrické rušne schopné prevádzky v SR, ktoré mohli byť by mohli byť počas uvedeného obdobia prenajaté iným subjektom v SR, alebo mimo nej, ak by prejavili záujem,
-	riaditeľa odboru koľajových vozidiel spoločnosti České dráhy, a.s., so sídlom Nábrežie Ludvíka Svobody 1222, 11015 Praha 1 (ďalej len „ČD“), p. Ing. Rostislava Nováka, ktorý vyhlásil, že pre zákazníka Cargo prehlasuje, že 1.12.2007 do 31.12.2010 mala spoločnosť k dispozícii elektrické lokomotívy prevádzkyschopné v SR, ktoré mohli byť prenajaté iným spoločnostiam v SR, ako aj mimo nej, ak by prejavili patričný záujem. 
Uvedenými Čestnými vyhláseniami sa účastník konania snažil podoprieť svoje tvrdenia o zdrojoch elektrických rušňov pre SŽD, ktoré tieto podľa jeho názoru mali k dispozícii mimo rušňov vlastnených Cargom a mimo rušňov, ktoré úrad zohľadnil vo svojom rozhodnutí. Na základe predmetných čestných vyhlásení účastník konania prezumuje zdroje starých elektrických rušňov v zahraničí - ČR, ako aj v SR, a namieta geografickú definíciu relevantného trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov, taktiež tvrdí, že SŽD mali k dispozícii elektrické rušne primárne určené na osobnú železničnú dopravu od ZSSK.
88.	Účastník konania namietal, že v časti Výzvy Rada úradu v bodoch 57 – 61 iba konštatovala závery prvostupňového orgánu bez toho, aby podoprela svoje tvrdenia.
Vyjadrenie Rady úradu: 
89.	Úrad sa námietkou týkajúcou sa pojmov staré a nové, moderné elektrické rušne zaoberal a svoje závery náležite zdôvodnil. Po preskúmaní spisového materiálu sa Rada úradu stotožňuje so závermi úradu v prvostupňovom rozhodnutí a dospela k záveru, že oslovené subjekty napriek tomu, že listy úradu neobsahovali presnú definíciu uvedených pojmov, vnímali označenie moderné (nové) rušne konzistentným spôsobom s vyjadrením úradu k obsahu týchto pojmov v bode 152 prvostupňového rozhodnutia, pričom v rámci svojich odpovedí sami používali pojem „moderné“, „nové“ a „staré“ elektrické HDV, resp. rušne v rovnakom zmysle. Zo spisového materiálu tiež vyplýva, že napriek pomerne rozsiahlej komunikácii, s niektorými subjektmi aj opakovane, nedošlo ani v jednom prípade k osloveniu úradu z dôvodu nejasnosti týchto pojmov (ani zo strany účastníka konania). Naviac, Rada úradu uvádza, že označenie „nové“, „moderné“ elektrické rušne je obsiahnuté aj v sektorovej správe úradu, ktorá bola od r. 2011 k dispozícii verejnosti, teda aj oslovovaným subjektom na stránke úradu a je súčasťou spisu. Rada úradu sa teda nestotožňuje s vyjadrením účastníka konania týkajúcim sa vymedzenia uvedených pojmov až v rozhodnutí, a teda s námietkou o absolútnej absencii predstavy oslovovaných subjektov o obsahu uvedeného pojmu. S ohľadom na uvedené Rada úradu nepovažuje skutočnosť, že úrad označenie rušňov prvý krát použil v bode 152 prvostupňového rozhodnutia za také, ktoré by bolo spôsobilé vniesť nejasnosti do vzájomnej komunikácie úradu a oslovených SŽD, resp. bolo spôsobilé ovplyvniť odpovede týchto subjektov, ak by toto znenie SŽD v čase komunikácie s úradom poznali a súhlasí so závermi úradu v prvostupňovom rozhodnutí. Rada úradu napriek zopakovaniu námietky účastníka konania vo vzťahu k definícii pojmu „staré“ a „nové“ elektrické rušne vo Vyjadrení k Výzve trvá na tom, že na účely tohto správneho konania a komunikácie s úradom oslovenými subjektmi nie je podstatná presná definícia pojmu staré a nové elektrické rušne, ale vecná náplň tohto pojmu, ktorá bola z vyššie uvedených dôvodov nepochybne všetkým komunikujúcim subjektom, vrátane účastníka konania zrejmá.  
90.	Úrad sa skutočnosťou zdroja starých, t.j. v súčasnosti sa nevyrábajúcich rušňov, v priebehu predmetného správneho konania zaoberal a svoje závery uviedol v prvostupňovom rozhodnutí, najmä v bodoch 152, 159, 166, 178, 185, 190-194, 208-211. Uvedené podľa Rady úradu vyplýva z prieskumu úradu, ktorým oslovil SŽD, a v ktorom sa okrem iného oslovených subjektov pýtal na oblasť ich pôsobenia, počet a pôvod rušňov, ktoré využíva. Zároveň úrad oslovil aj ÚRŽD a ŽSR, z odpovedí ktorých nevyplynuli skutočnosti odlišné od situácie na trhu vyplývajúcej z vyjadrení SŽD. Úrad správne zistil a vyhodnotil skutkový stav z odpovedí oslovených subjektov, ako aj zo skutočností známych úradu z jeho úradnej činnosti získaných aj v procese prípravy vyššie uvedenej sektorovej správy úradu (ako aj v nej obsiahnutých). Vo vzťahu k námietke účastníka konania vznesenej vo Vyjadrení k Výzve týkajúcej sa nerelevantnosti predmetnej sektorovej správy úradu ako podkladu v správnom konaní Rada úradu opätovne poukazuje na skutočnosť, že sa jednalo iba o jeden z podkladov, z ktorých úrad vychádzal v tomto správnom konaní, pričom aj tento podklad bol vzatý do úvahy a hodnotený úradom vo vzájomných súvislostiach s ostatnými podkladmi. Rada úradu zároveň poukazuje na skutočnosť, že napriek tomu, že sa nejedná o záväzný dokument, táto správa bola vypracovaná úradom na základe rozsiahleho prieskumu, ako aj odborných diskusií a tiež podrobená pripomienkovaniu relevantných subjektov vrátane MDPT, ÚRŽD na verejnej diskusii, nejedná sa teda iba o izolovaný pohľad úradu.
91.	Vo vzťahu k účastníkovmu návrhu dodatočného prieskumu zdroja starých elektrických rušňov v zahraničí Rada úradu považuje postup úradu spočívajúci v oslovení SŽD, ÚRŽD, ZSSK, ŽSR, ako aj účastníka konania ako primárneho zdroja informácií slúžiacich k definícii relevantných trhov za správny. Ako uviedol úrad v prvostupňovom rozhodnutí, bodoch 49 – 55, úrad vychádzal pri definícii relevantných trhov z § 3 ods. 3 – 6 zákona a Oznámenia Komisie o definícii relevantného trhu pre účely práva hospodárskej súťaže Spoločenstva (Ú.v. ES C 372, 9.12.1997) (ďalej len „Oznámenie Komisie o definícii relevantného trhu“). V predmetnom prípade bol aplikovaný čl. 102 Zmluvy o fungovaní Európskej únie „ZFEÚ“ (predtým čl. 82 Zmluvy ES), v záujme jednotnej a účinnej aplikácie európskeho práva a ustálenej európskej judikatúry. Rada úradu dospela k záveru, že postup úradu pri zhromažďovaní dôkazov za účelom definície relevantných trhov bol v súlade s predmetnými právnymi predpismi. Podľa bodu 34 Oznámenia Komisie o definícii relevantného trhu „ak je presné vymedzenie trhu považované za nevyhnutné, Komisia často kontaktuje hlavných zákazníkov a hlavné spoločnosti v odvetví a požiada ich o názor na hranice trhu výrobkov a geografického trhu....dodatočné informácie môže tiež Komisia požadovať od samotných účastníkov šetrenia“. Z takto získaných informácií vyplynulo, že primárnym zdrojom starých elektrických rušňov boli v sledovanom období rušne získané v SR. Zo spisového materiálu vyplýva, že tzv. staré elektrické rušne sú schopné premávky po elektrifikovaných tratiach, na ktorých boli v šesťdesiatych a sedemdesiatych rokoch minulého storočia budované 25 Hz koľajové obvody, činnosť ktorých je rušená zariadeniami/technológiami používanými v nových moderných elektrických rušňoch. Vzhľadom na to, že uvedená infraštruktúra bola budovaná za bývalého Československa, a zo spisového materiálu vyplynulo, že by v SR mali byť použiteľné aj staré elektrické rušne z ČR, takéto využitie sa potvrdilo len v prípade dvoch spoločností, a teda tento teoretický potenciál nebol potvrdený. Na druhej strane zo získaných informácií nevyplynulo, že by bolo možné takéto rušne získať v zahraničí mimo ČR (s výnimkou tvrdenia účastníka konania, ktoré však nebolo dostatočne konkretizované, a teda bolo nepreskúmateľné), a teda v spojení s ostatnými uvedenými skutočnosťami je reálny a opodstatnený predpoklad, že v zahraničí neboli k dispozícii SŽD staré elektrické rušne. Navyše zo spisového materiálu, v ktorom malo oporu aj prvostupňové rozhodnutie vyplynulo, že aj v prípade teoretického získavania starých elektrických rušňov zo zahraničia by na takéto rušne muselo byť vydané dodatočné povolenie spojené s časovými, ako aj finančnými investíciami, na rozdiel od získavania takýchto rušňov zo SR. Vzhľadom na vyjadrenia SŽD, z ktorých vyplynulo, že niektoré SŽD prevádzkujú staré elektrické rušne zo zahraničia iba z ČR, avšak aj to iba v minimálnej miere (spolu 4 rušne), a zároveň SŽD s ekonomickými prepojeniami a zázemím v zahraničí (konkrétne v Rakúsku) nemôžu využívať rušne zo zahraničia, v spojení so skutočnosťou, že väčšina oslovených subjektov uvádzala ako problém nedostatok starých rušňov, nakoľko sú vlastnené podnikateľom Cargo, ktorý ich odmieta poskytnúť svojim konkurentom, sa Rada úradu stotožňuje s postupom úradu, ktorý už nepovažoval za potrebné a účelné robiť dodatočný prieskum v zahraničí. Podľa Rady úradu boli získané spoľahlivé podklady pre rozhodnutie, ako aj vykonané potrebné dôkazy a skutkový stav bol zistený vykonanými dôkazmi. Rada úradu zároveň uvádza, že vyjadrenie úradu v bode 206 prvostupňového rozhodnutia o zisteniach úradu nepreukazujúcich existenciu v SR použiteľných rušňov v Poľsku, či bývalej Juhoslávii je potrebné vnímať v kontexte zisťovania informácií úradom vo vzťahu ku všetkým typom rušňov, teda k akýmkoľvek starým, ako aj novým v prieskume úradu v ktorom získal vyjadrenie od SŽS, ÚRŽD, ZSSK, ŽSR , ako aj Carga, a nie ako priame oslovovanie subjektov v Poľsku, resp. bývalej Juhoslávii.
92.	 Zároveň Rada úradu uvádza, že predmetom posudzovania úradom v tomto správnom konaní nebola priamo skutočnosť, či je rušeň schopný prevádzky, alebo nie, ale zistenie, či subjekty pôsobiace na relevantnom trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov na území Slovenskej republiky - SŽD mali prístup k rušňom ako k aktívam umožňujúcim pôsobenie v uvedenej oblasti a vyvíjanie efektívneho konkurenčného tlaku na dominanta– spoločnosť Cargo v záujme prospechu pre spotrebiteľov profitujúcich z takejto súťaže. Povinnosťou úradu je totiž dbať aj o to, aby narušenie podmienok hospodárskej súťaže neohrozilo odôvodnené záujmy spotrebiteľov na relevantnom trhu. V rámci uvedeného úrad zisťoval zdroje týchto rušňov, v súlade s § 3 ods. 3 zákona zisťoval zastupiteľnosť  tovarov z hľadiska užívateľa na základe ich vlastností, ceny a zamýšľaného účelu použitia za účelom definície relevantného trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v SR. V rámci uvedeného úrad zisťoval možnosť získania elektrických rušňov v SR SŽD, pričom pri formovaní a preverovaní okruhu možností vychádzal z reálnej situácie na trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov. V rámci posudzovania zastupiteľnosti tovarov sa prihliada aj na alternatívy, ktoré však musia byť efektívne. Pri hodnotení efektivity jednotlivých alternatív úrad nevychádza iba z technického popisu alternatív, alebo priameho finančného vyjadrenia rozdielov v jednotlivých alternatívach, ale napríklad aj zo zložitosti využitia možností (napr. rozdielne administratívnoprávne postupy vzťahujúce sa k rozličným alternatívam). Za rozhodujúce z pohľadu ekonomicky efektívnej zameniteľnosti úrad považuje výsledok kombinácie všetkých uvedených faktorov, ktorý sa logicky odráža v pomeroch na relevantnom trhu. Preto v tomto konaní úrad zisťoval reálnu situáciu na relevantnom trhu, pričom zistil, že železničnú nákladnú dopravu formou ucelených vlakov realizujú viacerí SŽD, ktorí však uviedli nedostatok elektrických rušňov nevyhnutných na pôsobenie na tomto trhu. Uvedený problém bol identifikovaný aj zo strany ÚRŽD, ako aj ŽSR, ale hlavne odrazil sa aj v počte elektrických rušňov vlastnených, resp. získaných prenájmom inými subjektmi, ako Cargo. Zároveň úrad v tomto správnom konaní zistil, že SŽD mali záujem o získanie elektrických rušňov. Pri porovnávaní možných zdrojov rušňov úrad identifikoval prekážky možnosti získania aktív vo vzťahu k starým elektrickým rušňom, ako aj moderným elektrickým rušňom. Vzhľadom na to, že tieto prekážky mali odraz aj v realite na predmetnom relevantnom trhu, úrad nepovažoval za potrebné uskutočňovať podrobnejšie zisťovanie či už k technickým, alebo finančným aspektom tejto reality na relevantnom trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov, a teda nepovažoval za potrebné ani stanovenie znalca, alebo ďalšie šetrenie navrhované účastníkom. Rada úradu súhlasí s postupom úradu v prvostupňovom konaní, ktorý prihliadnuc na uvedenú realitu v oblasti prístupu k elektrickým rušňom, ktorá sa odrážala v informáciách z celého spektra SŽD (vo vyjadreniach jednotlivých SŽD sa nevyskytli zásadné rozpory) a regulátora, resp. iných subjektov, ale i niektorých vyjadrení účastníka konania, vyhodnotil alternatívu získania elektrických rušňov zo zahraničia ako nereálnu. Dôvod faktu, že na trhu je nedostatok rušňov spočívajúci v neefektívnosti (čo de facto zahŕňa aj prípadnú nemožnosť) alternatívy zaobstarať si ich zo zahraničia, prípadne od prevádzkovateľov osobnej železničnej prepravy, sa Rade úradu javili za preukázané reálnymi dôkazmi v spisovom materiáli na rozdiel od tvrdení účastníka konania o finančnej nepripravenosti všetkých SŽD, resp. tvrdenia o tom, že „SŽD elektrické rušne celkom účelovo nenadobudli, a spoliehali sa na to, že im ich poskytne účastník konania“, alebo domnienok, že „keby viaceré zahraničné spoločnosti požiadali o vydanie dodatočného povolenia, toto by určite bez problémov obdržali.“ Zo spisového materiálu vyplynulo, že to, či by na elektrické rušne mohli byť vydané povolenia sa nedá vo všeobecnosti vyhodnotiť a úvahy tohto smeru by boli hypotetické – vydanie povolenia závisí od konkrétneho rušňa a jeho konkrétneho stavu a vyjadrenia ŽSR a ÚRŽD.
93.	Pri hodnotení možnosti získania dodatočných povolení úrad teda vychádzal z reálnej situácie na trhu, ktorú podľa Rady úradu dostatočne preskúmal a uviedol v rozhodnutí. Ak by v predmetnom období boli udelené povolenia, resp. dodatočné povolenia na ďalšie typy rušňov, tieto by boli zahrnuté v zisteniach týkajúcich sa elektrických rušňov, ktoré boli vlastnené SŽD. Ak takéto povolenia neboli udelené, alebo napriek ich udeleniu sa neodrazili v počte elektrických rušňov, ktoré mali SŽD k dispozícii, tak neovplyvnia závery úradu vo vzťahu k možnej alternatíve získania rušňov zo zahraničia a následnému vymedzeniu priestorového relevantného trhu. Podľa Rady úradu bolo v prvostupňovom rozhodnutí, ako aj v tomto rozhodnutí zjavne preukázané, že v období 2005-2010 SŽD pôsobiaci na relevantnom trhu železničnej dopravy formou ucelených vlakov na území SR úradom nemali k dispozícii elektrické rušne zo zahraničia, ktoré by boli ich relevantným zdrojom a umožňovali rozšíriť definíciu priestorového relevantného trhu. Rada úradu potvrdzuje správnosť vymedzenia priestorového relevantného trhu úradom v bodoch 166 a 167 prvostupňového rozhodnutia.
94.	Rada úradu sa teda po starostlivom zvážení obsahu námietok účastníka konania nestotožňuje s jeho námietkami vo vzťahu k prezumpciám vydávania dodatočných povolení, alebo potreby iných subjektov písomnými dôkazmi preukazovať svoje tvrdenia. Rada úradu neidentifikovala vo vyjadreniach účastníka konania skutočnosti, ktoré by racionálnym spôsobom odôvodňovali účastníkom konania prezentované očakávania vo vzťahu k vydávaniu dodatočných povolení. Na uvedenom závere Rada úradu zotrváva napriek ničím nepodloženým opätovným prezumpciám vydávania dodatočných povolení vznesených účastníkom konania vo Vyjadrení k Výzve. Rovnako za nepreukázané a ničím nepodložené považuje Rada úradu opätovné tvrdenie účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve o tom, že zahraničným subjektom boli vydávané desiatky dodatočných povolení na elektrické rušne. Zároveň Rada úradu považuje za potrebné opätovne poznamenať, že akékoľvek závery, alebo vyjadrenia Rady je potrebné hodnotiť vo vzájomnom kontexte, na rozdiel od prístupu účastníka konania, ktorý vytrháva z kontextu jednotlivé informácie, a stavia na nich ďalšie prezumpcie, pričom nezriedka je už prvá informácia poskytnutá účastníkom minimálne nepresná. Preto napr. tvrdenie účastníka konania, že mu nepreskúmateľnosť hypotetickosti jeho tvrdení nemôže byť na ťarchu Rada úradu chápe ako nezohľadnenie postupu Rady úradu, ktorá nevychádzala iba z toho, že vydávanie ďalších dodatočných povolení nemožno presne predvídať, ale aj z toho, že ani dodatočné povolenia, o ktorých účastník konania tvrdil, že boli vydávané, vydávané v skutočnosti neboli, a ani sa takýto zdroj rušňov neodrazil v zdrojoch rušňov, ktoré mali SŽD k dispozícii v sledovanom období 2005 – 2010.
95.	Vo vzťahu k námietkam účastníka o absencii písomných dôkazov preukazujúcich tvrdenia iných subjektov, ktoré úradu poskytli informácie slúžiace ako podklad pre rozhodnutie Rada úradu odhliadnuc od skutočnosti, že ani sám účastník konania prevažnú väčšinu svojich tvrdení nedokladá písomnými (a nezriedka žiadnymi) dôkazmi, uvádza, že písomné dôkazy nie sú jediným štandardom v preukazovaní skutočností. Navyše v tomto prípade úrad vyjadrenia SŽD hodnotil v kontexte ďalších dôkazov získaných v tomto správnom konaní vo vzájomných súvislostiach a kontexte prípadu a Rada úradu nemá dôvod ich spochybniť. Na túto námietku sa tiež vzťahuje vyjadrenie Rady úradu uvedené v časti námietok účastníka konania k dôkaznému štandardu v tomto správnom konaní. Vzhľadom na uvedené sa Rada úradu stotožňuje s postupom prvostupňového orgánu. 
96.	Vo vzťahu k námietke týkajúcej sa toho, že v sledovanom období boli vydávané dodatočné povolenia, a nie povolenia, ako uviedol úrad v prvostupňovom rozhodnutí v bode 158, Rada úradu uvádza, že z kontextu textu, ako aj z materiálu, na ktorý sa úrad odvoláva (ÚRŽD – položka spisu 61) vyplýva, že boli myslené dodatočné povolenia, išlo teda zrejme chybu v písaní. Rada úradu po preskúmaní spisového materiálu uvádza, že z Prehľadu predloženého ÚRŽD vyplynulo, že v r. 2004 (teda pred sledovaným obdobím) bolo udelené povolenie elektrickému rušňu radu 182,5, na ktorý zrejme poukazuje účastník konania (hoci uvádza rad 185), avšak s nasledovným obmedzením: „Prevádzka povolená v úseku trate štátna hranica s Rakúskom-žst. Bratislava-Petržalka, vozidlo nesmie jazdiť vlastnou silou v napájacej sústave 25kV50Hz.“ Rada úradu však túto nepresnosť nepovažuje za skutočnosť meniacu závery úradu v prvostupňovom rozhodnutí vo vzťahu k možnosti použitia nových elektrických rušňov v SR. Z uvedeného taktiež vyplýva, že úrad doplnil dokazovanie zisťovaním skutočnosti, či boli udelené dodatočné povolenia pred sledovaným obdobím.
97.	Rada úradu súhlasí s úradom, že rušeň schopný prevádzky v SR len na jednej určitej trati nemožno považovať za reálnu alternatívu k rušňu schopnému prevádzky v SR bez obmedzení. Tento záver má okrem iného oporu aj vo vyjadrení Ministerstva dopravy, výstavby a regionálneho rozvoja SR (MDVRR SR), ktoré ako jediný akcionár Carga uviedlo v materiáli Správa o výkone práv akcionára v akciových spoločnostiach so 100% majetkovou účasťou štátu v pôsobnosti Ministerstva dopravy, výstavby a regionálneho rozvoja SR za rok 2013 v rámci charakteristiky činnosti Carga v roku 2013, že „Spoločnosti sa podarilo získať nové prepravy, no v prevažnej miere na kratšie vzdialenosti, čo malo za následok pokles prepravných výkonov v čistých tonových kilometroch a následne nižší prírastok na tržbách vzhľadom na mieru nárastu objemu prepravy.“ Z uvedeného vyplýva, že aj akcionár Carga vníma prepravu s obmedzením (na kratšie vzdialenosti) ako faktor s negatívnym dopadom na tržby.
98.	Vo vzťahu k námietke účastníka konania týkajúcej sa subjektov, ktorým bolo v rokoch 2005 – 2012 udelené dodatočné povolenie na prevádzkovanie elektrických rušňov na sieti ŽSR Rada úradu uvádza, že cca 60% týchto dodatočných povolení bolo v úradom posudzovanom období udelených na rušne používané osobným dopravcom – spoločnosťou ČD Cargo. Možnosť priameho a rovnocenného využitia takýchto rušňov nebola potvrdená osobným dopravcom - ZSSK, ktorého vyjadrenia sú obsiahnuté v bode 180 prvostupňového rozhodnutia. Vo vzťahu k ostatným zahraničným spoločnostiam, ktorým bolo udelené dodatočné povolenie Rada úradu uvádza, že súhlasí so závermi úradu v bode 184 prvostupňového rozhodnutia, nakoľko pri viacerých rušňoch, na ktoré boli udelené dodatočné povolenia, boli uvedené obmedzenia prevádzky. Aj v prípade, že by k minimálnemu počtu zahraničných rušňov, ktorým boli udelené dodatočné povolenia bez obmedzenia prevádzky pribudli niektoré z rušňov spoločností MÁV, CTL Logistics, S.A, Warszawa, Poľsko, a zohľadnili ich ako rušne schopné prevádzky SR (v kontexte definície RT predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v SR), pozícia účastníka na predmetnom relevantnom trhu by sa v podstate nezmenila, resp. zmenila minimálne. Rada úradu trvá na tomto závere napriek námietke účastníka konania vo vzťahu k číselným údajom v poznámke pod čiarou č. 43 v tomto bode, nakoľko bez ohľadu na to, či by udelených dodatočných povolení bolo tak, ako nepresne pôvodne uviedol úrad (27 zo 179), alebo účastník konania (36 zo 179), uvedené nemení nič na tom, že takýto počet rušňov nemení pozíciu účastníka konania ako vlastníka jednoznačne najväčšieho počtu elektrických rušňov nevyhnutných na poskytovanie služieb SŽD.
99.	Vo vzťahu k námietke účastníka konania týkajúcej sa spoločností LTE, MRCE a BOMBARDIER Rada úradu po preskúmaní uvedenej námietky a relevantného spisového materiálu uvádza, že pri dodatočných povoleniach udelených spoločnostiam BOMBARDIER a MRCE skutočne išlo o dodatočné povolenia udelené po posudzovanom období, navyše s obmedzeniami prevádzky–„Skúšobná prevádzka povolená do 31.12.2012 za podmienok uvedených v rozhodnutí úradu, prevádzkové obmedzenia pri jazde cez koľajové obvody 25 Hz“. Z uvedeného vyplýva, že išlo o umožnenie skúšobnej prevádzky do konca roka 2012, teda nie prevádzky na komerčné účely s uvedenými obmedzeniami. Okrem toho, že je zjavné, že tieto rušne nie je možné považovať za alternatívy zdrojov rušňov pre SŽD v rokoch 2005 – 2010 (keďže boli udelené v rokoch 2011 a 2012), vo vzťahu k úvahám účastníka konania o používaní a interpretácii pojmu výrazné obmedzenia a ich vplyv na použiteľnosť takýchto rušňov úradom Rada úradu opätovne uvádza, že prípadnú použiteľnosť, resp. nepoužiteľnosť rušňov je potrebné vnímať v kontexte ich použitia ako aktív SŽD umožňujúcich vytvárať efektívny konkurenčný tlak v oblasti poskytovania služieb nákladnej železničnej prepravy, a nie doslovného a technického vnímania tohto pojmu. 
100.	Na prezumpcie účastníka konania týkajúce sa toho, či mohli byť predmetné dodatočné povolenia vydávané aj v posudzovanom období, keby bolo o ne požiadané, prípadne či by mohli byť vydávané bez obmedzení, ako aj vo vzťahu k dodatočnému povoleniu spoločnosti LTE a reálnym možnostiam SŽD získať elektrické rušne sa vzťahuje vyššie uvedené vyjadrenie Rady úradu. Zároveň Rada úradu poukazuje na to, že takéto tvrdenia sú aj v rozpore s inými vyjadreniami účastníka konania, kedy tento napr. uviedol „Problémom pri použití jednej lokomotívy(resp. rušňa) na území viacerých krajín v Európe (resp. železničných infraštruktúr) sú rozdielne zabezpečovacie a komunikačné systémy (ktorých je v Európe viac ako 20), ako aj rozdielne rozchody a koľaje a taktiež 4 hlavné napäťové systémy (napätie v trolejovom vedení), čo spôsobuje potrebu viacsystémovej lokomotívy. V SR sú dva napäťové systémy (25 kV, 50 Hz striedavé a 3 kV jednosmerné napätie).“
101.	Úrad pojem napájacia sústava 25 kV 50 Hz“ použil v spojení s textom dodatočného povolenia udeleného v r. 2006 spoločnosti LTE Logistik und Transport, GmbH, Graz, Rakúsko, AG, Wien, Rakúsko elektrickému rušňu radu 185 („Prevádzka povolená v úseku trate štátna hranica s Rakúskom-žst. Bratislava-Petržalka, vozidlo nesmie jazdiť vlastnou silou v napájacej sústave 25kV50Hz.“) v bode 184 rozhodnutia, kde toto dodatočné povolenie uviedol medzi inými dodatočnými povoleniami s obmedzeniami. Keďže v Prehľade predloženom ÚRŽD je tento text uvedený ako obmedzenie, Rada úradu považuje použitie tohto pojmu úradom za správne a námietku účastníka konania za neopodstatnenú. Zároveň Rada nepovažuje v kontexte prvostupňového rozhodnutia, najmä časti vysporiadania sa s námietkami účastníka konania týkajúcimi sa zdroja elektrických rušňov zo zahraničia za podstatnú skutočnosť, či sa predmetné obmedzenie udelené spoločnosti LTE vzťahovalo na predmetné koľajové obvody, alebo trakčné vedenie. Rada úradu zároveň poukazuje na skutočnosť, že zo Schémy problémových úsekov predloženej ŽSR vyplýva, že v časti BA Nové Mesto a BA Predmestie sa nachádza úsek s predmetnými koľajovými obvodmi,, a teda o dôvodnosti predpokladu účastníka konania o možnosti získania dodatočného povolenia aj na iné úseky bez sporných koľajových obvodov je možné pochybovať, nakoľko by LTE muselo prejsť cez uvedený úsek s 25 Hz koľajovými obvodmi. Námietku účastníka konania týkajúcu sa nepreverenia možnosti SŽD získať rušne od držiteľov dodatočných povolení Rada úradu vzhľadom na malý počet rušňov vlastnených celkovo SŽD považuje za nespôsobilú zmeniť závery úradu v rozhodnutí, a teda navrhované dokazovanie považuje za nespôsobilé relevantným spôsobom doplniť zistenie skutkového stavu úradom. Rada úradu zotrváva na uvedených záveroch napriek ďalším prezumpciám účastníka konania uvedených vo Vyjadrení k Výzve, kde účastník prezumuje nielen udeľovanie povolení prevádzky spoločnosti LTE, ale opätovne nesprávne prezumuje aj vyjadrenia Rady úradu, ktoré sú však podľa Rady úradu jednoznačné a jasné z predchádzajúceho textu tohto bodu rozhodnutia.
102.	Po preskúmaní spisového materiálu Rada úradu zistila, že prvostupňový orgán v súvislosti s námietkami účastníka konania týkajúcimi sa úprav nových elektrických rušňov tak, aby boli použiteľné v SR oslovil ÚRŽD, pričom zisťoval, či bolo možné vykonávať úpravy na moderných elektrických rušňoch, na základe ktorých by bolo možné získať dodatočné povolenie v rokoch 2005-2010, či táto možnosť bola SŽD využívaná, a zisťoval aj náklady s takýmito zmenami spojené. ÚRŽD v dodatočnom prieskume prvostupňového orgánu uviedol, že používaním moderných typov rušňov „môže dôjsť k negatívnemu elektrotechnickému javu, ktorý môže mať za následok možné ovplyvňovanie traťovej zabezpečovacej techniky pracujúcej na frekvenčnom pásme 25 Hz. Vhodnými konštrukčnými úpravami v elektrickej časti predmetných rušňov je možné docieliť zmiernenie alebo úplné odstránenie tohto negatívneho elektromagnetického javu, ktorý vie byť bezpečnostnou prekážkou pre plnohodnotné využívanie všetkých dostupných vlastností moderných typov hnacích elektrických vozidiel na sieti ŽSR“. Z odpovede ÚRŽD ďalej vyplynulo, že predmetné konštrukčné úpravy bolo možné v rokoch 2005-2010 slobodne vykonávať, avšak táto možnosť nebola SŽD v predmetnom období vôbec využívaná. Ako uviedlo ÚRŽD „Najčastejším dôvodom ich nevyužitia bola vysoká časová a finančná náročnosť potrebných konštrukčných úprav moderných typov elektrických hnacích železničných vozidiel a tiež rozsiahle použitie traťovej zabezpečovacej techniky na sieti ŽSR, ktorá by mohla byť prevádzkou týchto moderných typov železničných vozidiel negatívne ovplyvňovaná. Konštrukčná úprava, ktorej cieľom je dosiahnutie technického súladu s traťovými zabezpečovacími prvkami používanými na sieti ŽSR, je významnou nákladovou položkou.“ Zároveň z predmetnej odpovede ÚRŽD vyplynulo, že žiadosti o vydanie dodatočných povolení pre moderné elektrické hnacie železničné vozidlá boli po prvýkrát ÚRŽD doručené až v roku 2011 a v čase doručenia predmetnej odpovede (máj 2013) pre tieto typy moderných elektrických hnacích vozidiel neboli vydané dodatočné povolenia, nakoľko už tretí rok plynula skúšobná prevádzka s cieľom overenia kompatibility týchto železničných vozidiel so sieťou ŽSR. Z uvedeného vyplýva, že žiadosti o udelenie dodatočného povolenia na moderné elektrické rušne, ktoré prešli úpravami v sledovanom období ani neboli podané, a po ňom sú v praxi podávané tiež len ojedinele, a to z dôvodu vysokých nákladov úprav a časových strát spojených so získaním dodatočného povolenia. Zároveň tiež vyplynulo, že bez dodatočných povolení nie je možná prevádzka takýchto rušňov. Rada úradu považuje informácie, ktoré prvostupňový orgán získal od regulátora – subjektu, ktorý vydáva dodatočné povolenia na prevádzku rušňov, a teda disponuje komplexnými informáciami o povoľovacom procese za jednoznačné a podporujúce závery úradu. Zároveň tieto korešpondujú so zisteniami úradu o  moderných elektrických rušňoch ako aktívach nespôsobilých generovať obrat SŽD, nakoľko nie sú schopné prevádzky v SR, resp. sú len po ich úpravách (spojených s časovými a ekonomickými nákladmi), ktoré by predstavovali prekážku konkurencieschopnosti SŽD, a teda nepredstavovali reálnu alternatívu pre SŽD. Uvedený záver obstojí aj v kontexte vyjadrenia ÚRŽD v predmetnom liste o tom, že podľa jeho názoru prevádzkové obmedzenie prevádzky moderných elektrických rušňov na maximálnu povolenú rýchlosť 100 km/hod zásadne neovplyvní kvalitu poskytovaných služieb daného dopravcu. Rada úradu pritom poukazuje na to, že sám ÚRŽD v predmetnom liste uviedol, že sa k otázke vplyvu uvedeného obmedzenia na nákladným dopravcom realizované služby nevie jednoznačne vyjadriť, a jeho vyjadrenie k otázke posúdenia vplyvu uvedených obmedzení na konkurencieschopnosť SŽD považuje iba za jeden zo zdrojov informácií vedúcich úrad k uvedenému záveru, ktorý spadá do právomoci úradu a nie ÚRŽD. Vo vzťahu k námietke účastníka konania vznesenej vo Vyjadrení k Výzve, kde účastník tvrdil, že podľa jeho názoru mohli byť vydané dodatočné povolenia aj na nové rušne, a teda vyjadrenie ÚRŽD nie je presné, lebo ÚRŽD neudeľoval dodatočné povolenia v sledovanom období 2005 – 2010 Rada úradu poukazuje na údaje predložené ÚRŽD. Tabuľky, ktoré sú prílohou vyjadrenia ÚRŽD zahŕňajú obdobie od roku 2003 do roku 2012. Ak by boli zahraničným subjektom vydávané povolenia, resp. dodatočné povolenia v takom rozsahu, ako sa snaží tvrdiť účastník konania, tieto by museli byť obsiahnuté v údajoch predložených ÚRŽD, nakoľko tento zjavne disponuje aj údajmi mimo obdobia svojej pôsobnosti. V neposlednom rade by sa dostatok rušňov zo zahraničia prejavil aj v používaní týchto rušňov SŽD, a tie by nepoužívali menej výhodné, nákladnejšie motorové rušne, s ktorými sú naviac spájané komplikácie pri dopĺňaní paliva v porovnaní s čerpaním paliva ich konkurentom, vlastníkom čerpacích staníc, Cargom.
103.	Podľa Rady úradu prvostupňový orgán dostatočne zohľadnil vyjadrenia PSŽ a LTE. Rada úradu po preskúmaní spisového materiálu zistila, že spoločnosť PSŽ sa vo svojom liste vyjadrila pozitívne k možnosti zabezpečenia si rušňov potrebných na nákladnú železničnú prepravu. Z jej odpovede zároveň vyplynulo, že disponuje starými typmi rušňov, ktoré vlastní, alebo má v prenájme. Z podkladov predložených uvedenou spoločnosťou taktiež vyplynulo, že rušne má v prenájme aj od účastníka konania, avšak s podmienkou ich nepoužívania v SR, čo predstavuje bariéru pre pôsobenie prepravcu na relevantných trhoch a ide teda o vyžadovanie neprimeraných podmienok zo strany obchodného partnera, ktorý je konkurentom na trhu poskytovania dopravných služieb a tiež to, že podstatnú časť svojich aktivít vykonáva v zahraničí. Z uvedených dôvodov Rada úradu súhlasí so závermi úradu v bode 193 prvostupňového rozhodnutia vo vzťahu k spoločnosti PSŽ. Vo vzťahu k spoločnosti LTE Rada úradu v súlade s vyjadrením úradu v bode 193 prvostupňového rozhodnutia uvádza, že napriek pozitívnemu vyjadreniu sa predmetnej spoločnosti vo vzťahu k možnosti získania rušňov na nákladnú železničnú prepravu v liste z roku 2012, LTE vo svojom liste týkajúcom sa obdobia posudzovaného úradom (2005-2010) z roku 2011 uviedla, že nevlastní žiadne elektrické rušne, ktoré by boli schopné prevádzka v SR a je nútená používať motorové rušne aj na elektrifikovaných tratiach, aj keď toto je neefektívne a aj napriek tomu, že materská spoločnosť LTE disponuje 10 modernými elektrickými rušňami, ktorým však železničná infraštruktúra neumožňuje vstup na územie SR. Zároveň v predmetnom liste LTE uviedla, že Cargo im odmietlo „staré“ rušne prenajať, resp. predať aj za cenu, že by ich zošrotovali, pričom kombináciou týchto faktorov sú v patovej situácii. Z uvedeného vyplýva, že spoločnosti PSŽ a LTE v priebehu predmetného správneho konania skutočne uviedli, že disponujú rušňami, avšak vzhľadom na uvedené, ako aj vzhľadom na ostatné skutočnosti majúce oporu v spisovom materiáli uvedené v prvostupňovom rozhodnutí, tieto vyjadrenia nemenia celkové závery Rady úradu vo vzťahu k dostupnosti rušňov na nákladnú železničnú prepravu pre SŽD. Rada úradu zotrváva na záveroch týkajúcich sa vyjadrenia PSŽ a LTE uvedených v tomto bode aj napriek námietkam účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve založených predovšetkým na vytrhávaní jednotlivých slov vyjadrenia týchto subjektov z kontextu bez uvedenia nových relevantných skutočností. Neobstojí ani snaha účastníka konania o interpretáciu vyjadrenia LTE z roku 2012 ako doplňujúceho vyjadrenie z roku 2011, keďže úradom posudzovaného obdobia 2005 – 2010 sa týkalo iba vyjadrenie LTE z roku 2011. 
104.	Vo vzťahu k námietke týkajúcej sa rušňového hospodárstva úrad postupoval v súlade s § 3 ods. 3 zákona konzistentným aj s bodom 7 Oznámenia  Komisie o definícii relevantného trhu. Postup úradu týkajúci sa vyhodnocovania alternatívy služby rušňového hospodárstva bol správny a Rada úradu súhlasí so závermi v bodoch 161- 163 prvostupňového rozhodnutia. Úrad dospel k rozhodnutiu, že služby rušňového hospodárstva nepredstavujú pre SŽD (ako užívateľov služieb) alternatívu spôsobilú vytvoriť na účastníka konania efektívny konkurenčný tlak. V prípade rušňového hospodárstva ide o sprostredkované objednanie si dopravy u Carga, ktoré dodáva okrem rušňov aj rušňovodiča na určitú konkrétnu prepravu. SŽD, ktoré si takéto služby objedná nie je z tohto pohľadu schopný vytvoriť si vlastný produkt s vlastnými parametrami kvality, preto nejde o samostatné poskytovanie služieb železničnej nákladnej dopravy SŽD. Z uvedených dôvodov nie je možné zaradiť poskytovanie služby rušňového hospodárstva a predaja/prenájmu elektrických rušňov na jeden relevantný trh. Podľa Rady úradu uvedené potvrdil aj účastník konania svojim vyjadrením v Rozklade,, kde sám uviedol, že služba rušňového hospodárstva nie je zameniteľná s predajom/prenájmom elektrických rušňov. Keďže podstatou vymedzenia tovarového relevantného trhu je vymedzenie zameniteľnosti tovarov, resp. služieb, námietky účastníka konania vo vzťahu k rušňovému hospodárstvu a jeho vplyvu na definíciu relevantného trhu sa teda Rade úradu javia ako zmätočné a navzájom si odporujúce. Vzhľadom na to, že Rada úradu z dôvodov uvedených v tomto bode súhlasí s vymedzením relevantného trhu úradom v prvostupňovom rozhodnutí ako trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v Slovenskej republike, nepovažuje za potrebné dopĺňať dokazovanie vo vzťahu k porovnaniu výhodnosti poskytovania oboch typov služieb účastníkom konania. 
105.	Rada úradu po preskúmaní spisového materiálu súhlasí so závermi úradu v bode 180 prvostupňového rozhodnutia týkajúcimi sa zameniteľnosti rušňov používaných v osobnej a nákladnej železničnej doprave. Úrad vychádzal z informácií od najväčšieho osobného železničného dopravcu ZSSK, ktoré vyhodnotil v kontexte reálnej situácie na trhu. Rada úradu rovnako ako prvostupňový orgán nedospela k záveru o univerzálnej zastupiteľnosti osobných železničných rušňov a nákladných železničných rušňov, a to najmä z dôvodu, že na priame použitie bez obmedzení je možné používať iba niektoré rušne, napr. radu 240/363/163, pri ďalších radách rušňov, napr. 350/162/362 prebehli úpravy vzhľadom na ich profiláciu na výkon osobnej železničnej dopravy a určenie pre vozbu rýchlikov (zmena prevodu na vyššiu rýchlosť), a tieto neboli skúšané na nákladné vlaky. Vyjadrenie ZSSK, že „V zásade je možné použiť HDV ZSSK pre ZSSK Cargo s tým, že u HDV, u ktorých sa menil prevod na vyššiu rýchlosť nie je garantovaný normatív, t.j. vyššia rýchlosť HDV je na úkor odtiahnuteľnej celkovej hmotnosti súpravy“, je podľa Rady úradu potrebné zohľadniť vo vzťahu k predmetu poskytovania služieb nákladnými železničnými dopravcami, ktorým je preprava vysoko objemového tovaru. Pre nákladných železničných dopravcov je teda otázka zabezpečenia normatívu – odtiahnuteľnosti celkovej hmotnosti súpravy pri možnosti vykonávania konkurenčného tlaku v oblasti železničnej nákladnej prepravy podstatná. Rovnako Rada úradu vyhodnotila námietku účastníka konania vo vzťahu k tomu, že počet rušňov osobnej dopravy je potrebné vnímať vždy v reálnom čase, kedy by SŽD o predmetné rušne požiadali. Táto námietka sa vzťahovala ku kapacitám ZSSK, kedy chcel účastník konania zrejme poukázať na skutočnosť, že nie je možné vychádzať z absolútnych čísel za sledované obdobie, ale tieto vnímať vo vzťahu ku každej potenciálnej zákazke SŽD osobitne. Podľa Rady úradu je pre SŽD z pohľadu ich konkurencieschopného pôsobenia v oblasti železničnej nákladnej prepravy potrebné mať prístup k zdrojom rušňov z dlhodobého hľadiska – na to, aby vedeli byť efektívnymi konkurentmi musia mať informácie vopred, aby vedeli plánovať svoje aktivity (takáto možnosť nebola v tomto správnom konaní preukázaná napriek tvrdeniu účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve). Získavanie rušňov od osobného dopravcu, pri ktorých nie je garantovaná odtiahnuteľnosť celkovej hmotnosti súpravy, resp. získavanie rušňov na princípe momentálnej ponuky ZSSK, ktorá vzhľadom na ďalej uvedené kapacity ZSSK predstavuje skôr výnimku, predstavuje podľa Rady úradu prekážku univerzálnej zastupiteľnosti osobných a nákladných železničných rušňov. Je potrebné zdôrazniť, že z hľadiska hodnotenia vzájomnej zastupiteľnosti osobných a nákladných rušňov nie je podstatný technický aspekt – či je technicky možné používať osobné rušne na nákladnú dopravu, alebo číselný aspekt – či by na konkrétnu otázku výnimočne vedelo ZSSK uvoľniť nejaký osobný rušeň použiteľný pre SŽD, ale použiteľnosť osobných rušňov pri vytváraní efektívneho konkurenčného tlaku. V neposlednom rade majú závery úradu o neexistencii univerzálnej zastupiteľnosti rušňov oporu aj v situácii na trhu, ktorú si úrad overoval priamou otázkou na ZSSK. Z odpovede ZSSK vyplynulo, že ZSSK v období 2005-2010 neuskutočnila predaj elektrického rušňa súkromnému dopravcovi, v roku 2006 bol zrealizovaný jeden prenájom elektrického rušňa, aj to iba pre účely skúšky trakčného vedenia– išlo o jediný prípad prenájmu súkromnému dopravcovi. Ďalšie prenájmy boli len 2 so správcami infraštruktúry TÚ ČD, a.s., pre účel skúšky trakčného vedenia a pre výstavné a muzeálne účely. K zisteniu reálnej situácie na trhu prispela aj otázka úradu v prvostupňovom konaní týkajúca sa zistenia voľných kapacít ZSSK. Z odpovede ZSSK jednoznačne vyplynulo, že v posudzovanom období–rokoch 2005 – 2010 nemala žiadne voľné kapacity v radách, ktoré boli označené ako priamo použiteľné v nákladnej doprave - 240/363/163, ani v radách, pri ktorých boli vykonané úpravy, a neboli skúšané v nákladnej preprave 350/162/362, dokonca ani v žiadnych iných radách (s výnimkou 1 ks rušňa v r. 2005, 2007-2009 a 2 ks rušňov v r. 2006 a 2010 z rád 420,9, resp.425,9). Vo Vyjadrení k Výzve účastník konania predložil čestné vyhlásenie, ktorým sa snažil podložiť svoje tvrdenia o možnosti použitia rušňov ZSSK primárne určených na osobnú železničnú dopravu. Rada úradu však toto čestné vyhlásenie z dôvodov nižšie uvedeným ku všetkým 4 čestným vyhláseniam predloženým účastníkom v tomto správnom konaní nepovažuje za spôsobilé zmeniť závery úradu vo vzťahu k rušňom primárne určeným na osobnú prepravu ako zdroju rušňov pre SŽD na nákladnú prepravu, ani za spôsobilé zmeniť vyjadrenie poskytnuté ZSSK, z ktorého úrad vychádza v tomto bode rozhodnutia.
106.	Vo vzťahu k polemikám účastníka konania týkajúcim sa správnosti údajov predložených ZSSK Rada úradu uvádza, že vzhľadom na znenie otázky úradu – „Uveďte, či ste mali voľné kapacity elektrických rušňov v rokoch 2005-2010 s prihliadnutím na turnusovú potrebu a potrebné zálohy“, ktorá bola úplne jasná a zrejmá, nevidí dôvod na spochybňovanie celkom jasne predložených údajov spoločnosťou ZSSK v prehľadných tabuľkách, z ktorých bez pochybností vyplýva evidenčný stav, turnusová potreba, opravárenská záloha, ako aj HDV (rušne) potrebné z dlhodobého hľadiska.
107.	Rada úradu po preskúmaní podkladov dospela k záveru, že námietka účastníka konania týkajúca sa číselných údajov o celkovom počte rušňov vlastnených ZSSK v sledovanom období uvedených v bode 181 prvostupňového rozhodnutia, je opodstatnená, keďže tieto boli prvostupňovým orgánom nesprávne uvedené. Rada úradu po prepočítaní celkového počtu rušňov súhlasí s počtom rušňov uvedených účastníkom konania, teda 96, resp. 97 rušňov rád 163, 240 a 363 v sledovanom období, ktoré vlastnilo ZSSK a 41, resp. 42 pokiaľ ide o rady 162, 350 a 362 (ktoré ale neboli skúšané na nákladnú prepravu). Vzhľadom na skutočnosti uvedené v predchádzajúcom bode, týkajúce sa nedostatku voľných kapacít rušňov ZSSK na predaj, resp. prenájom, však toto nemá vplyv na celkové závery úradu.
108.	[.........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................]
109.	K Čestným vyhláseniam predsedu predstavenstva ČD Cargo, predsedu a podpredsedu predstavenstva ZSSK, člena predstavenstva AWK a riaditeľa odboru koľajových vozidiel ČD, ktorými sa účastník konania snažil podoprieť svoje tvrdenia o zdrojoch elektrických rušňov pre SŽD, ktoré tieto podľa jeho názoru mali k dispozícii okrem rušňov vlastnených Cargom a okrem rušňov, ktoré úrad zohľadnil vo svojom rozhodnutí, Rada úradu uvádza nasledujúce. V zmysle § 39 ods. 1 Správneho poriadku môže správny orgán pripustiť namiesto dôkazu čestné vyhlásenie účastníka konania, pokiaľ osobitný zákon neustanovuje inak. Podľa § 32 ods. 2 Správneho poriadku je čestné vyhlásenie iba jedným z podkladov pre rozhodnutie správneho orgánu. Čestné vyhlásenie nie je výsledkom dokazovania, skutočnosti dôležité pre rozhodnutie nepreukazuje, iba osvedčuje. Čestné vyhlásenie teda svojím charakterom nenahradzuje dôkaz, iba osvedčuje skutočnosti, ktoré nie je možné dôkazmi preukázať, pričom je na správnom orgáne, či čestné vyhlásenie namiesto dôkazu pripustí. Zo znenia Správneho poriadku vyplýva, že čestné vyhlásenie môže urobiť iba účastník konania. Vzhľadom na to, že účastníkom tohto správneho konania je spoločnosť Cargo, a čestné vyhlásenia neboli urobené touto spoločnosťou, Rada úradu tieto čestné vyhlásenia nepripúšťa. 
110.	Rada úradu však nad rámec svojho záveru, že tieto čestné vyhlásenia sú v tomto správnom konaní neprípustné vzhľadom na § 39 ods. 1 Správneho poriadku, naviac poukazuje aj na ďalšie formálne, ako aj vecné skutočnosti spojené s týmito čestnými vyhláseniami. Napriek tomu, že je v texte predmetných čestných vyhlásení uvedené, že ich vyhlasuje spoločnosť ČD Cargo, ZSSK, AWK a ČD, z predložených informácií nie je možné zistiť, či osoby, ktoré tieto čestné vyhlásenia uskutočnili, majú oprávnenie takýto úkon uskutočniť v mene týchto spoločností. Rada úradu preto nepovažuje tieto čestné vyhlásenia za vyhlásenia spoločností ČD Cargo, ZSSK, AWK a ČD. Rade úradu tiež nie je zrejmé, či uvedené osoby, ktoré podpísali čestné vyhlásenia vôbec disponujú relevantnými informáciami. Zároveň Rada úradu nepovažuje uvedené dokumenty za spôsobilé zmeniť predchádzajúce vyjadrenia týchto subjektov oslovených priamo úradom. Ďalej Rada úradu poukazuje na totožné znenie čestného vyhlásenia spoločnosti ZSSK a AWK (napriek tomu, že AWK je česká spoločnosť), a takmer totožné znenie čestného vyhlásenia ČD Cargo a ČD. Uvedené indikuje v spojení s vyjadrením ČD Cargo a ČD, že toto vyhlásenie sa poskytuje na žiadosť zákazníka (Carga) koordináciu týchto subjektov, resp. ich inštruovanie účastníkom konania. V neposlednom rade, aj keď taktiež bez ďalšieho vplyvu na neprípustnosť týchto čestných vyhlásení v tomto správnom konaní z procesného hľadiska, poukazuje Rada úradu na vecný obsah týchto čestných vyhlásení, z ktorého nevyplývajú žiadne relevantné skutočnosti. Všetky štyri čestné vyhlásenia obsahujú iba vyhlásenie, že spoločnosť vraj disponovala v určenom období bližšie nešpecifikovanými rušňami, v nešpecifikovanom počte a typoch, ako aj právnom režime vo vzťahu k prevádzke v SR, ktoré mohli vraj byť bližšie nešpecifikovaným subjektom k dispozícii za nešpecifikovaných podmienok (administratívnych, právnych, vecných). Odhliadnuc od absolútnej absencie akejkoľvek výpovednej hodnoty týchto tzv. čestných vyhlásení nebola Rade úradu poskytnutá ani informácia, prečo tvrdenia uvedené v tzv. čestných vyhláseniach nebolo možné preukázať reálnymi dôkazmi. Z Radou úradu predpokladaných skutočností, ktoré zrejme chceli byť osvedčené vyplýva, že by mali byť v záznamoch ČD Cargo, ZSSK, AWK a ČD. Ak by tieto spoločnosti tvrdili, že mali vo vymedzenom období k dispozícii rušne, toto by mali vedieť aj preukázať, a ak nie, mali by uviesť prečo toto preukázať nie je možné. Vo vzťahu k ČD Cargo, AWK a ČD Rada úradu taktiež uvádza, že nakoľko ide o české spoločnosti, s rušňami, ktoré by prípadne mali k dispozícii by sa spájali bariéry uvedené v tomto rozhodnutí v časti týkajúcej sa zahraničných rušňov ako zdroja pre SŽD.  
111.	K námietke týkajúcej sa bodov 57 – 61 Výzvy, v zmysle ktorej podľa účastníka konania Rada úradu nepodoprela závery v týchto bodoch žiadnymi dôkazmi, iba zhrnula závery prvostupňového orgánu, Rada úradu uvádza, že tak, ako to vyplýva aj zo samotného názvu uvedenej časti Výzvy, Rada úradu tu iba zhrnula závery úradu, pričom námietky účastníka týkajúce sa vecne obsahu zhrnutia a vyjadrenia Rady k nim uviedla v ďalšom texte Výzvy. 
5.3	Námietky účastníka konania k vymedzeniu relevantného trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne
112.	Účastník konania namietal, že službu doplňovania paliva do motorových rušňov možno poskytovať aj na iných zariadeniach, ako sú ním vlastnené čerpacie stanice pre rušne (uvedených úradom v bode 237 prvostupňového rozhodnutia), pričom odkázal na svoje vyjadrenia poskytnuté v konaní pred prvostupňovým orgánom. Podľa účastníka tomu nasvedčuje skutočnosť, že na týchto dochádza aj k zbrojeniu motorových rušňov subjektov pôsobiacich v železničnom sektore. Konkrétne uviedol čerpacie stanice: 
•	vlastnené spoločnosťou ZSSK v mestách (staniciach): Nitra, Štúrovo, Nové Mesto nad Váhom, Lučenec, Poprad, Prešov, Spišské Vlachy a Margecany,
•	vlastnené spoločnosťou ŽSR v mestách (staniciach) Bratislava, Devínska Nová Ves, Kúty, Jablonica, Malacky, Trnava, Galanta, Šaľa, Nitra, Leopoldov, Trenčín, Topoľčany, Lužianky, Nitra, Štúrovo, Žilina, Púchov, Prievidza, Handlová, Krupina, Martin, Kraľovany, Zvolen, Lučenec, Tvrdošín, Brezno, Rimavská Sobota, Spišská Belá, Hnilec, Plešivec, Plavec, Prešov, Margecany, Bardejov, Medzilaborce, Hanušovce, Stakčín, Humenné, Čierna nad Tisou,  
•	čerpacie stanice, ktoré sa nachádzali na vlečkách súkromných spoločností (Železničné stavebníctvo Bratislava/Malacky, Slovnaft Bratislava, TKD Metrans Danubia Dunajská Streda, Duslo Šaľa, Hornonitrianske bane Nováky, ŽOS Zvolen, Slovnaft terminál Stožok, Slovenské elektrárne – atómová elektráreň Mochovce, ŽOS Vrútky, Železiarne Podbrezová, Ministerstvo obrany Sliač, Slovmag Lubeník, U.S.Steel Košice, Slovnaft terminál Kapušany, Bukóza Nižný Hrabovec, Slov – Vagon Strážske, Železničné stavby Barca, Slovenské elektrárne – elektráreň Vojany), 
•	čerpacie stanice, ktoré sa nachádzali aj v pohraničných priechodových staniciach (ďalej len „PPS“) v zahraničí (Břeclav, Hodonín, Veselí nad Moravou, Uherský Brod, Vsetín, Těšín v Českej republike, Jaworzno v Poľsku, Hegyeshalom, Komárom, Balassagyarmat, Hatvan, Miskolc, Szerencs v Maďarsku).

113.	Podľa účastníka konania úrad nedostatočne preskúmal zameniteľnosť poskytovania služby na vyššie uvedených čerpacích zariadeniach a čerpacích staniciach účastníka konania, resp. zameniteľnosť poskytovania tejto služby na čerpacích staniciach a iných čerpacích zariadeniach vo všeobecnosti. Svoje závery o vzájomnej zastupiteľnosti zariadení umožňujúcich čerpanie nafty účastník konania založil najmä na tom, že všetky slúžia k zbrojeniu motorových rušňov, pričom jednotlivé motorové rušne týchto subjektov sa z hľadiska technológie tankovania a tankovacích zariadení na motorových rušňoch v ničom nelíšia. V súvislosti s uvedeným namietal, že úradom nebolo žiadnym spôsobom preukazované, aké charakteristické znaky sú typické pre čerpacie stanice a aké charakteristické znaky sú typické pre čerpacie zariadenia (resp. zariadenia na čerpanie pohonných hmôt) a že by medzi čerpacími stanicami a čerpacími zariadeniami existovali vo všeobecnosti akékoľvek rozdiely. Uvedené podľa účastníka konania viedlo k nedostatočne preukázaným záverom úradu, že SŽD mohli dopĺňať palivo do motorových rušňov iba na čerpacích staniciach Carga, nakoľko iba tieto boli vhodné na uvedené účely. Podľa účastníka konania mali byť závery úradu v uvedenej oblasti dokazované formou vyžiadania informácií od vlastníkov vyššie uvedených čerpacích zariadení a formou následného znaleckého dokazovania. 

114.	Účastník konania namietal, že po rozdelení Železničnej spoločnosti, a.s. neprešla do jeho vlastníctva čerpacia stanica v RD Poprad, túto vlastní ZSSK. ZSSK podľa účastníka konania vlastní aj iné čerpacie stanice (tieto v podobe AVK) rozmiestnené v SR (v Novom Meste nad Váhom, Lučenci, Štúrove, Nitre, Spišských Vlachoch, Poprade, Margecanoch, Prešove a Čadci). Účastník konania tiež namietal, že čerpacie zariadenia AVK, ktoré si budovala ZSSK, sú použiteľné aj na zbrojenie motorových rušňov používaných v nákladnej železničnej doprave a že čerpacie stanice sa nedajú rozdeliť na čerpacie stanice vhodné pre zbrojenie motorových rušňov používaných v rámci nákladnej dopravy a na čerpacie stanice pre zbrojenie motorových rušňov používaných v rámci osobnej dopravy. Uvedené podoprel aj tým, že aj on čerpá pohonné hmoty (ďalej len „PHM“) na čerpacích zariadeniach AVK v Poprade patriacich Spoločnosti ZSSK. Podľa účastníka konania na zariadeniach ZSSK zbrojili svoje rušne aj SŽD (konkrétne Lokorail a  LTE). 

115.	Podľa účastníka konania závery úradu vo vzťahu k nezameniteľnosti čerpacích zariadení AVK ZSSK s čerpacími stanicami Carga mali byť podložené aj znaleckým dokazovaním a vyjadrenie ZSSK vo vzťahu ku kapacitám čerpacích zariadení AVK ZSSK nepostačuje na preukázanie zameniteľnosti/nezameniteľnosti čerpacích staníc Carga a čerpacích zariadení ZSSK. Účastník konania vyslovil prezumpciu, že v prípade zameniteľnosti týchto dvoch typov zariadení na dopĺňanie paliva by bolo možné preukázať vhodnosť odoberania paliva na zbrojenie rušňov SŽD od ZSSK, resp. vhodnosť budovania vlastných čerpacích zariadení AVK SŽD.

116.	Účastník konania namietal, že ZSSK nebudovala vlastné čerpacie zariadenia vo forme AVK výlučne z dôvodu, že účastník postupne zatváral niektoré čerpacie stanice, na ktorých ZSSK v prevažnej miere čerpala PHM, nakoľko tomu tak nebolo vo vzťahu k čerpacej stanici v Spišských Vlachoch (tu čerpacia stanica nebola) a v Poprade (tu nebola čerpacia stanica Carga, ale priamo čerpacia stanica ZSSK, lebo táto jedna prešla priamo na ZSSK). Podľa účastníka konania ďalším dôvodom budovania vlastných čerpacích zariadení AVK ZSSK je ekonomická výhodnosť takéhoto postupu, čo podľa neho uviedla aj spoločnosť ZSSK. Výhodnosť vlastných čerpacích staníc podľa účastníka konania preukazuje aj fakt, že každoročne narastá množstvo PHM, ktoré si ZSSK zadováži prostredníctvom svojich čerpacích zariadení AVK. Účastník konania tiež argumentoval, že ak by bolo pre ZSSK výhodnejšie čerpanie paliva na čerpacích staniciach Carga, nebudovali by si svoje čerpacie zariadenia AVK, ale využívali by výlučne čerpacie zariadenia účastníka, ktoré sú rovnomerne rozmiestnené po celom území SR. Podľa účastníka konania skutočnosť, že ZSSK budovala svoje čerpacie zariadenia AVK a zvyšovala spotrebu tankovaného paliva na nich svedčí tiež o vhodnosti takéhoto postupu pre ZSSK, a teda odvodene aj pre SŽD.

117.	Účastník konania namietal, že podľa jeho názoru založeného na prezumpcii postupov ZSSK je možné vyvodiť, že ZSSK tankovali na svojich čerpacích zariadeniach AVK aj palivo do motorových rušňov radu 7 xx, a tento svoj názor podložil aj vyjadrením ZSSK, ktoré ho podľa jeho názoru podporovalo. Podľa účastníka konania nakoľko ZSSK priamo neuvádza ako dôvod tankovania na čerpacích staniciach Carga nemožnosť zbrojenia jej motorových rušňov (radu 7xx) na vlastných čerpacích zariadeniach AVK, je možné povedať, že svoje motorové rušne (radu 7xx) v sledovanom období zbrojila aj na svojich čerpacích zariadeniach AVK, a teda by ich tam mohli zbrojiť aj SŽD. Ďalej účastník namietal, že ak by ZSSK potvrdila tvrdenie účastníka, že na svojich čerpacích zariadeniach AVK dopĺňa palivo aj do  svojich motorových rušňov, nemôže úrad považovať čerpacie zariadenia za nevhodné pre zbrojenie motorových rušňov SŽD, a teda musel by ich považovať za zameniteľné, čím by došlo tiež k rozšíreniu relevantného trhu minimálne o tento subjekt. S ohľadom na uvedené mal úrad podľa účastníka konania dokazovanie vyžiadaním informácií doplniť.

118.	Účastník konania ďalej namietal, že prvostupňový orgán mal zisťovať ďalšie informácie od už oslovenej ZSSK vo vzťahu k tankovaniu motorových rušňov 7 xx, ako aj od spoločnosti PETROcard ako výrobcu čerpacích zariadení AVK. V súvislosti s uvedeným vyslovil účastník konania viaceré prezumpcie vo vzťahu k spôsobu čerpania paliva do motorových rušňov ZSSK, ako aj spôsobu využitia jeho čerpacích zariadení. Zároveň účastník konania vzniesol námietky voči zisteniam úradu týkajúcim sa žiadostí a využívania čerpacích zariadení ZSSK SŽD. Podľa účastníka konania mal úrad zisťovať dôvody, prečo SŽD nežiadali ZSSK o umožnenie čerpania paliva na čerpacích zariadeniach AVK a dôvody, pre ktoré SŽD neuviedli čerpacie zariadenia AVK ako možnú alternatívu k čerpacím zariadeniam Carga. 

119.	Účastník konania namietal, že úrad sa v prieskume SŽD priamo nepýtal SŽD, či sú čerpacie zariadenia ZSSK alternatívou k čerpacím staniciam Carga. Tiež namietal, že úrad v otázkach týkajúcich sa čerpania PHM do motorových rušňov žiadal SŽD o vyjadrenie k možnosti alebo nemožnosti tankovania na čerpacích zariadeniach účastníka a nie iných „vhodných subjektov“. Zároveň namietal, že pri vyjadreniach jednotlivých SŽD o tom, že tankujú aj inak (teda nielen alternatívnym spôsobom vo forme prečerpávania PHM do motorových rušňov z auto cisterien), tieto úrad vôbec nebral do úvahy a zaoberal sa výlučne len otázkou súvisiacou s možnosťou či nemožnosťou ich čerpania na čerpacích staniciach účastníka.    

120.	Účastník konania považoval závery úradu o nezameniteľnosti čerpacích zariadení patriacich ŽSR za nedostatočne preukázané. Namietal, že úrad nedostatočne preskúmal kapacitné vyťaženie jednotlivých čerpacích zariadení ŽSR, ako aj ich možnú využiteľnosť vzhľadom na ich technickú stránku, a žiadal doplnenie dokazovania v uvedenom zmysle. Tvrdil, že vzhľadom na objemy čerpané ŽSR, a počet čerpacích zariadení ŽSR, tieto sú spôsobilé poskytovať službu čerpania paliva pre SŽD.

121.	Účastník konania namietal voči spôsobu kladenia otázok týkajúcich sa čerpacích zariadení ŽSR úradom. Tvrdil, že ŽSR podľa jeho názoru nemohla z otázok kladených úradom pochopiť, že sa úrad pýta na akékoľvek čerpacie zariadenia a nie iba čerpacie stanice Carga. Následne účastník konania interpretoval vyjadrenia ŽSR k uvedenému ako rozporné, pričom rozpornosť bola podľa jeho názoru spôsobená otázkami úradu.  

122.	Účastník konania ďalej namietal voči vyjadreniu ŽSR, kde táto síce jednoznačne uviedla, že čerpanie paliva pre SŽD nie je vhodné riešenie, avšak zároveň uviedla, že nedisponuje výdajnými stojanmi spĺňajúcimi podmienky pre distribúciu pohonných hmôt  a nemá elektronický prenos dát. Účastník poukazoval na skutočnosť, že časť jeho čerpacích zariadení, resp. výdajových stojanov nachádzajúcich sa na nich tiež nie sú automatizované. Namietal, že ŽSR neuviedla kapacitné dôvody priamo vo svojej odpovedi ako dôvod neposkytovania služieb čerpania paliva SŽD. Účastník konania ďalej spochybňuje zohľadňovanie vyjadrení ZSSK vo vzťahu k čerpacím zariadeniam ŽSR, z ktorých jednoznačne vyplynulo, že tieto nie sú vhodné na poskytovanie služieb čerpania paliva pre SŽD. Účastník konania taktiež namietal voči zohľadňovaniu vyjadrení SŽD, z ktorých nepochybne vyplynulo  neposkytovanie služieb čerpania paliva na čerpacích zariadeniach ŽSR pre SŽD. Účastník konania zároveň uviedol, že SŽD vychádzali z toho, že ŽSR neposkytovala predmetné služby na jej internetovej stránke. Účastník konania tiež vzniesol námietku, že ŽSR nie sú osobou odborne spôsobilou posúdiť vhodnosť či nevhodnosť jej vlastných  čerpacích zariadení pre tankovanie motorových rušňov SŽD, nakoľko toto môže urobiť jedine znalec. 
123.	Účastník konania namietal zastupiteľnosť poskytovania služby čerpania paliva na staniciach PPS so službou poskytovanou na čerpacích staniciach Carga, nakoľko podľa jeho názoru obe čerpacie zariadenia slúžia rovnakému účelu, uspokojujú potreby subjektov, ktorí ich využívajú vzhľadom na svoje potreby a sú (vzhľadom na miesto, kde sa doprava vykonáva) rovnocenne použiteľné, a teda vzájomne zastupiteľné. V rámci svojich námietok účastník konania odkázal na svoje námietky vznesené vo Vyjadrení 1 a Vyjadrení 2.
124.	Účastník konania v súvislosti s alternatívami čerpania SŽD namietal, že títo môžu využívať čerpacie stanice v zahraničí vzhľadom na to, že tieto sú odovzdávané v tzv. PPS aj v prípade, že SŽD nemajú licenciu na dopravu na dráhe v zahraničí. Toto svoje tvrdenie podoprel odkazom na vyjadrenie SŽDS. Vzhľadom na uvedené účastník konania namietal aj vymedzenie priestorového relevantného trhu poskytovania služieb čerpania ako SR, pričom tento má byť podľa jeho názoru vymedzený minimálne územím okolitých štátov, kde sa PPS nachádzajú. Uvedené odôvodňuje aj skutočnosťou, že niektorí SŽD mali tiež licencie na dopravu na dráhe v zahraničí v sledovanom období.  
125.	Účastník konania namietal, že možnosť zbrojenia motorových rušňov v PPS uvádzali aj SŽD, pretože ju využívajú. Uviedol, že táto služba je pre nich ekonomicky výhodná a plne zameniteľná s čerpacími zariadeniami Carga. Účastník konania taktiež namietal voči vyjadreniu úradu, že ani účastník neuvádzal možnosť zbrojenia motorových rušňov v PPS ako alternatívu. Ďalej účastník konania namietal nerelevantnosť vyjadrení ZSSK, nakoľko toto podľa účastníka konania takéto zariadenia neprevádzkuje, ani nevyužíva ich služby a vyslovil svoj ničím nepodložený predpoklad, že ZSSK tieto služby ani v budúcnosti neplánuje využívať.
126.	Účastník konania namietal, že úrad odmietol skúmať otázku dvojitého zdanenia PHM, čo je podľa jeho názoru nesprávny postup.  
127.	Účastník konania namietal aj voči záverom úradu v prvostupňovom rozhodnutí ohľadom alternatívy budovania vlastných čerpacích staníc, finančnej a časovej náročnosti tejto alternatívy. Účastník namietal, že mu nie je zrejmé z čoho úrad vychádzal pri závere, že takáto čerpacia stanica nie je alternatívou k využívaniu čerpacích staníc účastníka. Namietal, že úrad vychádzal iba z jeho vyjadrení, ktoré následne účastník spochybňoval napr. tým, že Cargo nové čerpacie stanice nebudovalo, ale ich prebralo od svojho predchodcu. Podľa názoru účastníka konania SŽD nepotrebujú rovnako veľké čerpacie stanice, ako má Cargo. Podľa účastníka konania mal úrad vychádzať z vyjadrení spoločnosti ZSSK, ktorá si v sledovanom období čerpacie zariadenia budovala vo forme zariadení AVK, pričom tie boli v objeme 5.000 až 26.000 litrov, čo by v súlade s prepravou vykonávanou SDŽ v sledovanom období podľa jeho názoru stačilo. Zároveň účastník konania spochybňoval vyjadrenia ZSSK (tie, o ktorých tvrdil, že ich úrad nezohľadňoval), nakoľko sa ZSSK vyjadrovala len k vlastným AVK. Navrhol tiež, aby sa úrad zaoberal aj vyjadrením Spoločnosti PETROcard, ktorá rýchlu návratnosť investičných prostriedkov zaraďuje medzi hlavné výhody čerpacieho zariadenia AVK. 
128.	Účastník konania namietal, že úrad neskúmal možnosti SŽD pre zbrojenie vlastných Motorových rušňov spočívajúce napr. vo vybudovaní vlastného čerpacieho zariadenia AVK či nájom tých čerpacích staníc, ktoré účastník zakonzervoval, avšak nie z dôvodov ich zlého technického stavu. V uvedených súvislostiach úrad podľa účastníka konania nedostatočne zohľadnil aj vyjadrenia SŽD, ktoré hovoria o rentabilnosti pre SŽD v prípade, ak by mali vlastné zariadenia na čerpanie PHM. Účastník konania namietal aj nejasnosť vyjadrenie LTE, nakoľko z neho nie je zrejmé, či takéto zariadenie vlastní, alebo využíva a navrhol doplnenie dokazovania v uvedenom smere. Účastník konania tiež žiadal doplniť dokazovanie vyžiadaním informácií od SŽD, či využívali zariadenia AVK a či tieto zariadenia vlastnili alebo či využívali zariadenia AVK patriace iným subjektom. Účastník poukázal aj na výhodnosť vlastných čerpacích staníc, ktorá podľa jeho názoru vyplýva tiež z toho, že si ZSSK buduje vlastné čerpacie zariadenia.
129.	Účastník konania namietal voči záverom úradu, že obnovenie zakonzervovaných a odstavených čerpacích zariadení účastníka nie je pre SŽD alternatívou k využívaniu fungujúcich čerpacích zariadení účastníka, nakoľko sa jedná o náročný a nákladný proces, ktorý nie je schopný zvládnuť ani samotný účastník, nakoľko nie všetky zakonzervované zariadenia boli odstavené z dôvodu nevyhovujúceho technického stavu. Podľa účastníka konania mal úrad vykonať dokazovanie vo vzťahu k vyčísleniu nákladov na obnovu takýchto zariadení, ako aj k možnosti kúpy, alebo prenájmu takéhoto zariadenia.
130.	Účastník konania ďalej namietal, že SŽD mali možnosť si takúto čerpaciu stanicu od neho nielen kúpiť, ale tiež prenajať, pričom by im nevznikli žiadne ďalšie náklady v podobe odstránenia ekologickej záťaže či iných investičných nákladov. Zároveň odkázal na svoje námietky vznesené vo Vyjadrení 2. Účastník konania ďalej namietal, že ak by chcel úrad dostatočne preskúmať alternatívnosť takéhoto čerpania PHM, spočívajúcu v jeho vhodnosti či nevhodnosti, mal by porovnať sumu za 1 liter PHM, za ktorú by SŽD zbrojil na takejto vlastnej, resp. prenajatej čerpacej stanici (pričom by do ceny 1 litra zarátal všetky s tým súvisiace náklady) a cenu 1 litra PHM, za ktorú by mohol čerpať PHM na čerpacích staniciach účastníka.
131.	Podľa účastníka konania nemal úrad brať do úvahy vyjadrenie ZSSK, že obnovenie zakonzervovaných a odstavených čerpacích zariadení účastníka nie je pre SŽD alternatívou, nakoľko toto sa podľa účastníka konania vzťahovalo iba na čerpanie paliva do rušňov ZSSK. 
132.	Ďalej účastník konania vo svojich námietkach tvrdil, že pre SŽD nemôže byť výstavba čerpacieho zariadenia časovo a finančne náročná a zabezpečuje pre SŽD rýchlu návratnosť ich investície. Taktiež účastník konania prezumoval potreby SŽD, pričom však svoje tvrdenia nepodložil žiadnymi relevantnými podkladmi.
133.	Účastník konania namietal záver úradu, že alternatívne čerpanie PHM, t.j. spočívajúce v prečerpávaní PHM z auto cisterien do motorových rušňov, je nezameniteľné s čerpaním na čerpacích staniciach Carga. Účastník konania uviedol, že mu nie sú zrejmé dôvody, ktoré úrad viedli k takémuto záveru. V rámci svojej námietky účastník uviedol, že takýto spôsob zbrojenia motorových rušňov SŽD navrhuje ŽSR ako správca infraštruktúry. Účastník konania navrhol doplniť dokazovanie vo vzťahu k vydávaniu povolenia na prečerpávanie PHM zo strany ŽSR, ako aj možnosť, resp. nemožnosť splniť jednotlivé podmienky, ktorými je vydanie povolenia na prečerpávanie PHM podmienené. Účastník konania namietal, že úradom nebolo napríklad preukázané, z akej príčiny SŽDS nebolo schválených 6 miest, v ktorých chcela SŽDS realizovať prečerpávania PHM z auto cisterny. Podľa názoru účastníka konania nie je vylúčené, že proces získania predmetného povolenia ŽSR mohol byť náročný z iných ako objektívnych dôvodov (napr. z dôvodu neodbornosti SŽD pri prekladaní podkladov pre vydanie rozhodnutí príslušných orgánov štátnej správy na úseku ochrany životného prostredia). Účastník konania namietal, že úradom nebolo vykonané doplňujúce dokazovanie zisťovaním od ŽSR, ktorým súkromným dopravcom v sledovanom období, na ktorých miestach a z akých dôvodov neboli vydané povolenia a aká je časová, organizačná, administratívna a finančná náročnosť získavania takéhoto povolenia.
134.	Účastník konania taktiež namietal, že aj v prípade čerpania paliva na jeho čerpacích staniciach by museli SŽD striktne dodržiavať podmienky a splniť určité predpoklady, pričom túto skutočnosť úrad pri vykonávaní dokazovania nijakým spôsobom neskúmal, nehodnotil ani neporovnával.
135.	Účastník konania namietal, že SŽD mali viaceré alternatívy zbrojenia svojich motorových rušňov okrem využívania jeho čerpacích staníc, ako prečerpávanie PHM z auto cisterien. Uviedol, že viaceré alternatívy zbrojenia motorových rušňov SŽD vyplývali aj z vyjadrení SŽD, avšak neuviedol žiadne konkrétne odkazy na komunikáciu SŽD s úradom. Taktiež namietal, že úrad nepreukázal záujem iných SŽD ako SŽDS, ktorej v konečnom dôsledku umožnil čerpať PHM na jeho čerpacích staniciach. S ohľadom na vyššie uvedené alternatívy, ktoré SŽD mali vo vzťahu k čerpaniu PHM, má úrad podľa účastníka opätovne posúdiť existenciu dominantného postavenia Cargo na predmetnom relevantnom trhu.
136.	Účastník konania opätovne (s odkazom na svoje námietky vo Vyjadrení 2) vzniesol námietku, že došetrenie úradu ohľadne zameniteľnosti čerpacích staníc Carga s čerpacími stanicami ZSSK, ŽSR, na vlečkách a pohraničných priechodových staniciach bolo nedostatočné a navrhol, aby úrad vyzval ZSSK, ŽSR a subjekty vlastniace čerpacie stanice na popis procesu tankovania na čerpacích staniciach ŽSR a na jednotlivých vlečkách, na popis všetkých skutočností týkajúcich sa technológie tankovania, umiestnenia obsluhy, meračov spotreby PHM a prenosu dát do informačného systému, na podrobný a presný popis negatívnych praktických dopadov vlastností čerpacích staníc ŽSR a na vlečkách na proces tankovania, a spoločnosť ŽSR na popis dôvodov neporovnateľnosti čerpacích zariadení ŽSR a na vlečkách s čerpacími zariadeniami účastníka konania a ZSSK, vrátane uvedenia dôvodov prípadnej nevhodnosti tankovania na čerpacích zariadeniach ŽSR a na vlečkách. Rovnaké informácie účastník konania požadoval získať aj o čerpacích staniciach nachádzajúcich sa v pohraničných priechodových staniciach. Účastník konania namietal, že podľa jeho názoru je potrebné podrobnejšie preskúmať jednotlivé alternatívy predovšetkým z hľadiska ich technickej (odbornej) stránky a ich použiteľnosti jednotlivými subjektmi pôsobiacimi v železničnom sektore a za týmto účelom stanoviť znalca vzhľadom na náročnosť odbornej otázky. 
137.	Účastník konania navrhol, aby úrad okrem vlastníkov čerpacích staníc oslovil aj ich výrobcov. Ďalej účastník konania namietal, že úradom oslovené subjekty nevedia reálne posúdiť jednotlivé čerpacie stanice a tiež namietal údajnú nesprávnosť vyjadrení týchto subjektov všeobecným odkazom na celý rozsah svojej argumentácie v predmetnom správnom konaní. 
138.	Účastník konania namietal, že alternatívne možnosti čerpania paliva do motorových rušňov pre SŽD existuje a tieto ich mohli využívať. Podľa účastníka konania SŽD alternatívne možnosti zbrojenia svojich rušňov aj uvádzali, čím podľa jeho názoru preukázali vhodnosť týchto čerpacích staníc (zariadení). Na podporu svojho tvrdenia účastník konania [..........................................................................................................................................................................................]. 
139.	Vo Vyjadrení k Výzve účastník konania vo vzťahu k záverom Rady úradu týkajúcim sa čerpacích staníc základ svojej argumentácie položil na námietkach vznesených v tomto správnom konaní pred zaslaním Výzvy, s ktorými sa Rada úradu vysporiadala vo Výzve, a sú obsiahnuté v predchádzajúcich bodoch tohto rozhodnutia. Námietky účastníka konania vznesené vo Vyjadrení v k Výzve boli opätovne založené na nepodložených prezumpciách obsahu, vyjadrení a postupu subjektov poskytujúcich informácie, ako aj na ničím nepodloženom spochybňovaní spôsobilosti oslovených subjektov vyjadrovať sa k otázkam úradu. Taktiež účastník konania prezumoval postupy ZSSK, ako aj SŽD, ktoré ale ničím nepodložil, a nemajú ani oporu v skutkovom stave. Účastník konania tiež nesprávne a chybne interpretoval vyjadrenia Rady úradu vo Výzve. Vo svojich námietkach účastník opakovane uvádzal nesprávne závery vo vzťahu k prieskumu úradu, kde namietal, že ak úrad nepoužil formulácie otázok, ktoré použil účastník konania, nemohol získať relevantné informácie. Rada úradu nepovažuje takéto tvrdenie účastníka za relevantné, má za to, že sa so skutočnosťami dôležitými pre rozhodnutie náležite vysporiadala a potrebné informácie od oslovených subjektov zistila aj bez ohľadu na presné znenie otázok, pri kladení ktorých je nereálne očakávať, že sa v doslovnom znení stretnú dva nezávislé subjekty (účastník konania a úrad). Účastník konania vo Vyjadrení k Výzve taktiež uviedol, že zotrváva na svojich návrhoch na doplnenie dokazovania, avšak neuviedol žiadne nové skutočnosti, ktoré by zmenili závery Rady úradu, ktorá považuje všetky dôležité skutočnosti pre rozhodnutie za dostatočne a spoľahlivo preukázané, a účastníkom navrhované dokazovanie nepovažovala za potrebné na preukázanie skutkového stavu. 
Vyjadrenie Rady úradu:

140.	Rada úradu po preskúmaní prvostupňového rozhodnutia, ako aj spisového materiálu dospela k záveru, že prvostupňový orgán dostatočným spôsobom preskúmal možnosť zameniteľnosti čerpacích zariadení vlastnených ZSSK a čerpacích staníc účastníka konania. V súvislosti s námietkami účastníka konania v konaní pred prvostupňovým orgánom úrad doplnil svoje zisťovanie a svoje závery o nezameniteľnosti predmetných zariadení na zbrojenie rušňov dostatočným a zrozumiteľným spôsobom odôvodnil v prvostupňovom rozhodnutí. V súvislosti s námietkami účastníka konania v predmetnej oblasti Rada úradu nepovažovala za potrebné doplniť dokazovanie ďalším oslovovaním SŽD, ZSSK, alebo stanovením znalca, nakoľko úrad získal dostatočné podklady a tieto následne správne vyhodnotil, pričom dospel k  záveru o nezameniteľnosti čerpacích zariadení vlastnených ZSSK a čerpacích staníc účastníka konania, s ktorým sa Rada úradu stotožňuje.

141.	Vo vzťahu k okruhu subjektov, ktoré boli oslovované úradom za účelom získania informácií týkajúcich sa čerpacích zariadení vlastnených ZSSK Rada úradu považuje za správny postup spočívajúci v oslovení ZSSK. Z vyjadrenia tejto spoločnosti, ktorá bola v priebehu konania pred prvostupňovým orgánom oslovovaná viackrát vyplynulo, že ZSSK vlastní čerpacie zariadenia typu AVK. Tieto boli ZSSK budované v miestach, kde Cargo rušilo svoje stanice. Rada úradu nepovažuje za skutočnosť meniacu podstatu tohto vyjadrenia tvrdenie účastníka konania, že ZSSK si postavilo dve čerpacie zariadenia z deviatich aj tam, kde Cargo čerpacie stanice neprevádzkovalo. ZSSK výslovne uviedlo, že „uvedené čerpacie zariadenia nie sú z hľadiska kapacity AVK porovnateľné s čerpacími stanicami vo vlastníctve ZSSK Cargo. U AVK ide v prevažnej miere o čerpanie nafty do osobných motorových vozňov radov 810, 811, 812, 813, 840, 861 a do prívesných a riadiacich vozňov radov 011, 012, 912, a 913....ZSSK využívala čerpacie stanice Cargo tam, kde to bolo výhodné z ekonomického hľadiska a z hľadiska času na zbrojenie. ZSSK primárne čerpala naftu na čerpacích staniciach Cargo, len v miestach, kde Cargo zrušilo svoje čerpacie stanice, ZSSK začala budovať vlastné čerpacie zariadenia AVK, prispôsobené na svoje podmienky.“ Rada úradu sa nestotožňuje s námietkou účastníka konania, že závery úradu v prvostupňovom rozhodnutí o nezameniteľnosti čerpacích zariadení ZSSK a čerpacích staníc Carga boli postavené iba na vyjadrení ZSSK o kapacitách. Úrad zisťoval viaceré parametre ovplyvňujúce závery o zastupiteľnosti určitých tovarov, a tento záver urobil na základe celého komplexu informácií, nielen z časti vyjadrenia jedného subjektu. Rada úradu považuje za prirodzené, že najviac informácií, ktorým bola pripisovaná najväčšia relevancia, je poskytovaná tým, kto tieto zariadenia vlastní – spoločnosťou ZSSK. Zároveň však Rada úradu súhlasí s postupom prvostupňového orgánu, ktorý tieto vyjadrenia zohľadňoval v celkovom kontexte prípadu a vyjadrení aj iných subjektov. Z uvedeného dôvodu je správne, že prvostupňový orgán zisťoval od SŽD informácie o možnostiach tankovania paliva do ich motorových rušňov a vzhľadom na predmet konania (preverovanie sprístupňovania čerpacích staníc Carga ako subjektu, ktorý bol podozrivý zo zneužívania dominantného postavenia) sa dotazoval na možnosti zbrojenia rušňov práve na týchto zariadeniach. Zároveň však úrad zisťoval, ako konkrétne si SŽD zabezpečujú tankovanie pohonných hmôt pre motorové rušne, ako aj to, v čom sa odlišuje spôsob tankovania na iných zariadeniach ako na zariadeniach Carga. Nie je teda relevantné tvrdenie účastníka konania, že sa úrad nepýtal výslovne na čerpacie zariadenia ZSSK, nakoľko úrad zisťoval informácie o akýchkoľvek iných možnostiach čerpania paliva, a teda v nich bola zahrnutá aj možnosť čerpať palivo od ZSSK. Z odpovedí SŽD nevyplynuli skutočnosti rozporné s vyjadreniami ZSSK, resp. dokreslili situáciu v oblasti možnosti získania paliva do motorových rušňov SŽD a viedli spoločne k záveru úradu o nezameniteľnosti čerpacích zariadení ZSSK a čerpacích staníc Carga. Jediný, kto rozporoval tvrdenia ZSSK o jeho vlastných čerpacích zariadeniach potvrdené vyjadreniami SŽD, ako aj reálnou situáciou na trhu, bol účastník konania, ktorý však svoje tvrdenia zakladal na nepravdivých interpretáciách vyjadrení iných subjektov, a následných prezumpciách naviazaných na tieto nesprávne interpretácie. Svoje tvrdenia účastník konania zároveň nepodložil žiadnymi relevantnými dôkazmi. To, že osobný dopravca nevyžaduje kapacitu čerpaného paliva v porovnateľnom rozsahu s nákladným prepravcom podľa Rady úradu vyplýva aj z postupu účastníka konania, ktorý podľa vyjadrenia ZSSK postupne uzatváral práve tie čerpacie stanice, kde [.....................], nakoľko zohľadňovali ekonomické hľadisko.

142.	Medzi nepravdivé tvrdenia účastníka konania vo vzťahu k informáciám poskytnutým inými subjektmi patrí napríklad jeho vyjadrenie, že ZSSK podľa jeho názoru tankovali motorové rušne radu 7 xx, čo podľa účastníka konania potvrdilo aj svojim vyjadrením. Rada úradu po preskúmaní podkladov predložených ZSSK zistila, že ZSSK naopak, v rozpore s tvrdením účastníka konania uviedlo, že „AVK z hľadiska svojej kapacity nie je určené pre čerpanie nafty do motorových rušňov radu 7xx.“

143.	Ďalším tvrdením, ktoré účastník uviedol v rozklade v rozpore so skutkovým stavom vyplývajúcim zo spisového materiálu bolo tvrdenie, že ZSSK uviedlo, že dôvodom budovania čerpacích zariadení AVK bola ekonomická výhodnosť takéhoto postupu pre ZSSK. Takéto vyjadrenie totiž ZSSK poskytlo ako odpoveď na otázku úradu „Uveďte, z akých dôvodov bolo pre Vašu spoločnosť výhodnejšie pristúpiť k výstavbe nových čerpacích staníc, ako ku kúpe/prenájmu depa s odstavenými/zakonzervovanými čerpacími stanicami a k ich opätovnému prevádzkovaniu.“ Vyjadrenie spoločnosti ZSSK „Pre našu spoločnosť bolo z hľadiska efektívnosti a hospodárnosti výhodnejšie budovať nové samoobslužné čerpacie zariadenia. Ponúkané čerpacie stanice boli z hľadiska vysokých nákladov na odstraňovanie ekologických záťaží a zastaranosti výdajných zariadení a z toho vyplývajúcich investičných nákladov pre ZSSK nevyhovujúce“ sa teda vzťahovalo k porovnaniu alternatívy nových vybudovaných zariadení a odstavených/zakonzervovaných čerpacích staníc Carga. Nešlo teda o popis výhodnosti a efektívnosti budovania nových čerpacích staníc AVK ako najlepšej alternatívy vo všeobecnosti tak, ako to interpretoval účastník konania. 
144.	Vo vzťahu k tvrdeniu účastníka, že [.....................................] od Carga súvisí s výhodnejším využívaním vlastných čerpacích zariadení AVK Rada úradu uvádza, že uvedené tvrdenie neakceptuje, lebo je hypotetické a účastníkom nepodložené. Zároveň Rada úradu uvádza, že vo vzťahu k uvedenému môže existovať aj iné vysvetlenie, [....................................... .......................................................................................................................................................................................................................................................... .........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................], keďže pokrývajú celé územie SR, ak by vlastné AVK neboli výhodnejšie Rada úradu poukazuje na odlišný charakter osobnej dopravy, ktorú prevádzkuje ZSSK. Súčasťou osobnej dopravy je prevádzka aj lokálnych, regionálnych spojov, ktoré sú mimo záujmu Carga ako nákladného prepravcu majúceho čerpacie stanice na hlavných tratiach. Z uvedeného vyplýva, že dôvodom budovania AVK nemusí byť ekonomická výhodnosť tak, ako to tvrdí účastník konania. Tiež z podstaty iného charakteru dopravy ZSSK vyplýva aj iná potreba umiestnenia čerpacích staníc – na hlavných ťahoch má ZSSK elektrické vlaky, motorové sú regionálne, ktoré sú v rôznych odľahlých oblastiach, aj mimo záujmu Carga ako nákladného železničného dopravcu. Rada úradu zároveň nepopiera skutočnosť, že podnikatelia v rámci svojho pôsobenia na trhu hľadajú riešenia, ktoré za daných okolností pre nich predstavujú ekonomickú alternatívu za účelom dosiahnutia čo najlepšieho výsledku, resp. najmenších strát. Avšak to, že ZSSK na výkon svojej činnosti spočívajúci v poskytovaní osobnej železničnej dopravy zvolilo vybudovanie čerpacích zariadení AVK, ktoré sú spôsobilé naplniť jeho potreby čerpania paliva do motorových rušňov používaných na osobnú prepravu, v žiadnom prípade automaticky nepreukazuje a nemôže preukazovať zastupiteľnosť alternatívy čerpania paliva na AVK do motorových rušňov primárne používaných na nákladnú prepravu SŽD. Takéto tvrdenie účastníka konania je aj v rozpore s preukázaným skutkovým stavom v tomto správnom konaní v predmetnej oblasti.
145.	Taktiež je nepravdivé tvrdenie účastníka konania, že úrad žiadal SŽD o vyjadrenie k možnosti alebo nemožnosti tankovania na čerpacích zariadeniach účastníka a nie iných „vhodných subjektov“, a že nebral do úvahy vyjadrenia SŽD týkajúce sa iného spôsobu tankovania, ako na čerpacích staniciach Carga. Rada úradu zo spisového materiálu zistila, že úrad sa vo vyššie uvedenom liste pýtal na akýkoľvek spôsob zabezpečenia tankovania, na akýchkoľvek zariadeniach, a získané informácie zohľadnil pri prijímaní svojich záverov, ako vyplýva z prvostupňového rozhodnutia. 

146.	Ďalším nepravdivým tvrdením účastníka konania bolo, že ZSSK poskytovala službu zbrojenia rušňov aj SŽD (konkrétne Lokorail a  LTE). ZSSK na výslovnú otázku úradu týkajúcu sa poskytovania služieb tankovania SŽD, uviedlo „ZSSK neposkytovalo v období 2005-2010 službu zbrojenia HDV iným dopravcom“. Poskytovanie služby čerpania paliva na zariadeniach AVK vlastnených ZSSK nevyplynulo ani z vyjadrenia LTE a Lokorail.

147.	Zároveň Rada úradu zistila, že úrad pri formovaní záverov o nezameniteľnosti alternatívy čerpania paliva na čerpacích zariadeniach ZSSK a Carga správne zohľadnil, že ku každému poskytovaniu služieb existuje alternatíva použiteľná v špecifických/mimoriadnych situáciách, a teda v mimoriadnych prípadoch (akým bolo napr. aj tankovanie Carga na čerpacích zariadeniach AVK) sa dá tankovať aj do rušňa z AVK, avšak zastupiteľnosť tovarov a služieb sa definuje na štandardných, a nie výnimočných situáciách. Úrad teda v prvostupňovom konaní správne zohľadnil skutočnosť, že hoci je možné na zariadeniach typu AVK vlastnených ZSSK tankovať aj motorové rušne nákladných prepravcov, táto alternatíva nie je bežná, nakoľko by sa takéto zariadenie muselo dopĺňať po pár tankovaniach (kapacita AVK patriacich spoločnosti ZSSK je u väčšiny z nich 10 tis. litrov, zatiaľ čo kapacita nádrží Carga sa pohybuje od niekoľkých desiatok tis. litrov až po niekoľko stoviek tis. litrov, objem nádrže uvedených osobných motorových vozňov a riadiacich vozňov je niekoľko stoviek litrov, avšak objem nádrží rušňov rady 7xx je niekoľko tisíc litrov). To, že nejde o bežnú alternatívu nevyplynulo len z číselných údajov a vyjadrení o kapacitách poskytnutých ZSSK, ale aj z reálnej situácie na trhu zistenej z informácií poskytnutých SŽD. Na závery o nezameniteľnosti predmetných služieb nemá podľa Rady úradu vplyv ani to, či ZSSK zbrojila svoje rušne na svojich AVK, nakoľko sa ona sama vyjadrila, že nemá kapacity a neposkytuje služby čerpania SŽD. V prípade, že by sa preukázalo, že ZSSK tankuje vlastné rušne, svedčilo by to iba o tom, že svoje kapacity vyčerpá pre vlastnú potrebu. Rada úradu teda nepovažuje alternatívu čerpania paliva na čerpacích zariadeniach AVK za alternatívu dopĺňania pohonných hmôt SŽD, ktorá by im umožnila vytvorenie konkurenčného tlaku (alebo jeho potenciálu) na Cargo, táto služba teda nie je zameniteľná so službou dopĺňania paliva na čerpacích staniciach Carga. Rada úradu napriek námietkam účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve nepovažovala za potrebné doplniť dokazovanie vo vzťahu k zameniteľnosti poskytovania služby na čerpacích zariadeniach AVK a na čerpacích staniciach Carga, nakoľko nezameniteľnosť týchto dvoch služieb považuje za dostatočne preukázanú v predchádzajúcich bodoch tohto rozhodnutia. Rada úradu považovala za nepochybne preukázané, že čerpacie zariadenia AVK neboli vhodné na čerpanie paliva nákladných prepravcov, čomu zodpovedá to, že k využívaniu čerpacích zariadení AVK súkromnými železničnými dopravcami ani nedochádzalo.

148.	Rada úradu po preskúmaní spisového materiálu súhlasí so závermi prvostupňového orgánu o nezameniteľnosti čerpacích zariadení ŽSR a čerpacích staníc Carga.
149.	Z vyjadrení ŽSR, obsiahnutých v spise vyplynulo, že nedisponuje žiadnymi čerpacími stanicami porovnateľnými s čerpacími stanicami Carga, kapacita jednotlivých skladov PHM, kde tankuje vlastné traťové stroje a rušne je rôzna, od 2 000 do 10 000 litrov na jedno pracovisko. Zároveň ŽSR uviedla, že jej zariadenia nie sú vhodné na tankovanie rušňov súkromných dopravcov. Uvedené tvrdenie ŽSR bolo potvrdené aj spoločnosťou ZSSK, ktorá čerpacie zariadenia vo vlastníctve ŽSR nepovažuje za porovnateľné s čerpacími stanicami Carga a vlastnými čerpacími zariadeniami, z hľadiska technológie, umiestnenia, obsluhy, meračov spotreby nafty atď. Rada úradu tiež súhlasí s prvostupňovým orgánom, poukazujúcim na povinnosti ŽSR ako správcu infraštruktúry viazaného Smernicou EP a Rady 2001/14/ES o prideľovaní kapacity železničnej infraštruktúry, vyberaní poplatkov za používanie železničnej infraštruktúry a bezpečnostnej certifikácii, podľa ktorej je poskytovateľ hlavnej infraštruktúry povinný poskytnúť traťový prístup k zariadeniam podľa Prílohy II (t.j. aj k zariadeniam na doplnenie paliva). Ak by teda ŽSR disponovala vhodnými čerpacími zariadeniami, sprístupňovala by ich SŽD aj vzhľadom na svoje povinnosti ako správca infraštruktúry. 
150.	Rada úradu sa nestotožňuje s námietkou účastníka konania, že ŽSR žiadnym spôsobom neuvádzala kapacitné dôvody pre ktoré by nemohla poskytovať SŽD službu čerpania paliva do motorových rušňov. Rada úradu taktiež nepovažuje za potrebné v tomto správnom konaní preskúmavať technickú stránku jednotlivých čerpacích staníc ŽSR vzhľadom na to, že bolo podľa Rady úradu dostatočne preukázané, že ŽSR nemala dostatočné kapacity na poskytovanie služieb čerpania paliva do motorových rušňov SŽD. Rada úradu poukazuje tiež na skutočnosť, že SŽD, teda potenciálni odberatelia služby čerpania paliva do motorových rušňov hľadajúci alternatívu poskytovateľov takejto služby, mali priamo od ŽSR na jej internetovej stránke informáciu, že nedisponuje čerpacími zariadeniami. Z uvedeného dôvodu nemali dôvod zvažovať alternatívu zbrojenia svojich rušňov na zariadeniach ŽSR, a tieto ani neuvádzali ako miesta, kde by reálne zbrojili svoje rušne. Reálna situácia, spočívajúca v tom, že ŽSR neposkytovala túto službu SŽD vyplynula tak z vyjadrenia ŽSR, ako aj SŽD a ZSSK.
151.	Rada úradu rovnako ako v prípade čerpacích zariadení vlastnených ZSSK nepovažuje skutočnosť, či je vôbec teoreticky možné dopĺňať palivo do motorových rušňov železničných nákladných prepravcov, resp. či si palivo čerpá do svojich motorových rušňov sama ŽSR za spôsobilú zmeniť závery o zameniteľnosti čerpacích zariadení ŽSR. Vzhľadom na uvedené Rada úradu napriek námietkam účastníka konania považuje kapacitné limity za významné pri posudzovaní, či čerpacie zariadenia ŽSR boli reálnou alternatívou pre SŽD. Zároveň však Rada úradu poukazuje na skutočnosť, že ani podrobná analýza kapacitného vyťaženia jednotlivých čerpacích zariadení ŽSR by nemenila závery o nezameniteľnosti čerpacích staníc Carga a čerpacích zariadení ŽSR, nakoľko tieto neboli z vyššie uvedených dôvodov SŽD, ani ŽSR považované za alternatívu na dopĺňanie paliva do motorových rušňov. Z uvedeného dôvodu sa Rada úradu nestotožňuje s návrhom účastníka konania na doplnenie dokazovania v uvedenej oblasti. Rovnako sa Rada úradu nestotožňuje s námietkou účastníka konania vo vzťahu k schopnosti spoločnosti ŽSR pochopiť otázky úradu a vyjadrenia ŽSR považuje za jasné, jednoznačné, a v rozhodnutí úradu použité v správnom kontexte. Vzhľadom na všetky vyššie uvedené skutočnosti Rada úradu považuje otázku úlohy automatizácie, resp. neautomatizácie výdajových stojanov za nespôsobilú zmeniť závery o nezameniteľnosti čerpacích zariadení, preto sa námietkou účastníka konania v uvedenej oblasti ďalej nezaoberala. 
152.	Rada úradu opätovne zdôrazňuje, že v prípade posudzovania zameniteľnosti jednotlivých služieb nejde o preukázanie, že poskytovanie služby je teoreticky, alebo v krajnej situácii možné, ale že táto možnosť je bežne reálne dostupná pre odberateľov týchto služieb. Z uvedeného dôvodu preukazovanie, že ŽSR čerpalo na svojich zariadeniach, z hľadiska posudzovania zameniteľnosti irelevantná.
153.	Rada úradu vzhľadom na vyššie uvedené nepovažuje za potrebné nariadiť znalecké dokazovanie vo vzťahu k zameniteľnosti čerpania paliva na čerpacích zariadeniach ŽSR a čerpacích staniciach Carga, nakoľko nezameniteľnosť týchto služieb bola presvedčivo preukázaná. Vo vzťahu k tejto námietke platí argumentácia uvedená v časti tohto rozhodnutia dokazovanie, z ktorej vyplýva, že jediným oprávneným subjektom na posúdenie zameniteľnosti tovarov a služieb a následné vymedzenie relevantných trhov, je úrad. Zároveň považuje za nerelevantné tvrdenie účastníka konania, že vlastník čerpacích zariadení nemá právo vyjadrovať sa k poskytovaniu služby na nich. Podľa Rady úradu boli oprávnené vyjadrenia ŽSR vyhodnotené v kontexte ostatných dôkazov a vyjadrení, ako aj skutočnej situácie na trhu v predmetnej oblasti. Ďalej Rada úradu nesúhlasí s tvrdením účastníka konania spochybňujúcim podklady, z ktorých úrad vychádzal pri formovaní svojich záverov. Rada úradu vyjadrenia účastníka, ako aj jeho námietky voči zisteniam úradu vzhľadom na to, že ide o všeobecné úvahy nepodložené žiadnymi konkrétnymi faktami hodnotí tak, ako vyjadrenia ktoréhokoľvek iného železničného nákladného dopravcu, resp. iného zdroja informácií, napr. ÚRŽD, ZSSK, ŽSR a pod.. V prípade, že sa ku skutočnosti, ktorá je predmetom zisťovania zhodne vyjadria všetky ostatné oslovené subjekty, alebo prevažná väčšina z nich, pričom tomu zodpovedá aj reálna situácia na trhu, resp. ďalšie dôkazy, nepovažuje Rada úradu tvrdenia účastníka za spôsobilé vyvolať ďalšie dokazovanie zo strany úradu.
154.	Rada úradu zistila, že závery prvostupňového orgánu vo vzťahu k nezameniteľnosti poskytovania služby čerpania paliva do motorových rušňov na PPS a čerpacích staniciach Carga, ako aj k vymedzeniu priestorového relevantného trhu, sú správne a majú oporu v spisovom materiáli.

155.	Rada úradu má za preukázané, že v rámci vymedzovania predmetného  relevantného trhu sa nepotvrdila zameniteľnosť predmetných služieb vzhľadom na to, že čerpanie na PPS nebolo SŽD, ZSSK, a pôvodne ani účastníkom konania v rámci poskytovania informácií uvádzané ako reálna alternatíva k čerpacím staniciam Carga. Rada úradu zároveň poukazuje na skutočnosť, že hoci rešpektuje právo účastníka konania uvádzať nové skutočnosti počas celého správneho konania faktom je, že účastník konania v priebehu tohto správneho konania opakovane zásadne mení svoje vyjadrenia aj ku skutočnostiam, ktoré priebehom predmetného správneho konania nijakým spôsobom neboli ovplyvňované, a v čase od pôvodného vyjadrenia po opačné, pôvodné vyjadrenie popierajúce, sa neudiali žiadne zmeny predmetnej skutočnosti. Uvedené sa vzťahuje napr. aj na to, že na otázku úradu týkajúcu sa popisu akýchkoľvek alternatív k čerpacím staniciam Carga účastník konania PPS ako alternatívu neuviedol v rámci pôvodného poskytovania informácií, ale až v odpovedi na výzvu na vyjadrenie pred vydaním rozhodnutia, kedy mu bolo zrejmé, že úrad vydá rozhodnutie o zneužívaní dominantného postavenia účastníkom. 

156.	Rada úradu po preskúmaní vyjadrenia SŽDS, ktoré podľa podnikateľa Cargo malo potvrdiť, že je možné zbrojiť rušne v zahraničí aj bez licencie na prepravu v predmetnom štáte zistila nasledujúce. Spoločnosť SŽDS prevádzkuje dopravu aj v Maďarsku a ČR. Taktiež uviedla, že v ČR a Maďarsku je možné zabezpečiť si prečerpávanie PHM v Logistických centrách, pričom v ČR – Břeclavi tieto služby aj využíva. Z uvedeného teda nevyplynulo, že by bolo možné využívať služby čerpania PHM v zahraničí bez toho, aby mal SŽD licenciu na dopravu, nakoľko SŽDS v zahraničí priamo pôsobí. Podľa Rady úradu skutočnosť, že spoločnosti, ktoré poskytujú službu prepravy v zahraničí tam môžu aj čerpať PHM neodôvodňuje rozšírenie priestorového relevantného trhu. Teoretická možnosť SŽD poskytujúcich službu nákladnej železničnej prepravy v zahraničí využiť ako dostupnú alternatívu čerpanie na PPS podľa Rady úradu predstavuje alternatívu použiteľnú iba pre špecifický okruh PPS, avšak toto ju neodôvodňuje považovať za alternatívu ku štandardnej sieti čerpacích staníc na území SR, kde vykonáva svoju podnikateľskú činnosť prevažná väčšina SŽD. Úrad v prvostupňovom rozhodnutí správne zohľadňoval možnosti čerpania PHM v SR SŽD, ktoré poskytujú služby železničnej nákladnej dopravy v SR.

157.	Rada úradu nezistila dôvody, pre ktoré by nemali mať relevanciu vyjadrenia ZSSK, a vyjadrenia tohto subjektu považuje za správne zhodnotené v kontexte ostatných dôkazov ovplyvňujúcich závery úradu v predmetnej oblasti. Rada úradu sa stotožňuje s tým, že nie je potrebné skúmať otázku dvojitého zdanenia, nakoľko akékoľvek závery vo vzťahu k tejto otázke by neovplyvnili celkové závery úradu o nezameniteľnosti alternatívy čerpania na PPS a čerpacích staniciach Carga. 

158.	Rada úradu po preskúmaní podkladov súhlasí so závermi úradu vo vzťahu k možnosti vybudovania vlastných čerpacích staníc SŽD ako alternatívy zabezpečenia čerpania nafty uvedenými v prvostupňovom rozhodnutí, ktorý túto alternatívu nevyhodnotil ako reálnu, plnohodnotnú, umožňujúcu efektívne súťažiť na predmetnom relevantnom trhu. Vo vzťahu k námietke, že nie je správne, aby úrad vychádzal iba z tvrdení Carga Rada úradu uvádza, že úrad vychádzal z celého komplexu podkladov a informácií, a vyjadrenia Carga boli len jedným zo zdrojov informácií, ktoré hodnotil v kontexte celého prípadu. Napr. vo vzťahu k nákladom vybudovania vlastných čerpacích staníc úrad vychádzal aj z vyjadrení ZSSK alebo LTE (síce týkajúce sa AVK, ktoré sú neporovnateľne menšie), ale dôvodom je aj to, že nikto iný čerpacie stanice porovnateľné s čerpacími stanicami Carga nemá.
159.	S tvrdením účastníka, že budovanie čerpacích zariadení AVK spoločnosťou ZSSK preukazuje výhodnosť budovania vlastných zariadení Rada úradu nesúhlasí a poukazuje na svoje vyššie uvedené vyjadrenia v časti, kde sa vyjadrovala k zameniteľnosti AVK a čerpacích staníc Carga. Taktiež opätovne poukazuje na skutočnosť, že tieto čerpacie stanice nie sú z hľadiska kapacity porovnateľné s čerpacími stanicami Carga a AVK nie sú určené pre čerpanie nafty do motorových rušňov rady 7xx, teda rušňov používaných v železničnej nákladnej doprave. Zároveň Rada úradu poukazuje na skutočnosť, že ZSSK, ktoré si budovalo sieť zariadení typu AVK uviedlo, že vyššie náklady na výstavbu AVK boli vyššie ako náklady uvádzané Cargom. Rada úradu taktiež zohľadňuje skutočnosť, že potreby SŽD by vzhľadom na charakter ich činnosti – preprava na väčšie vzdialenosti, by neboli pokryté vybudovaním jednej čerpacej stanice, čo by sa odrazilo aj v zvyšovaní nákladov. Uvedenú skutočnosť potvrdil aj sám účastník konania. Vzhľadom na uvedené faktory, ktoré boli podľa Rady úradu dostatočne preukázané, táto nepovažovala za potrebné vykonať ďalšie zisťovanie vo vzťahu k finančným aspektom budovania vlastných zariadení SŽD.
160.	Rada úradu taktiež nesúhlasí s tvrdením účastníka, že LTE potvrdila výhodnosť budovania vlastných čerpacích zariadení. Rada úradu má za preukázané, že LTE vo svojom vyjadrenínaopak poukázala na nereálnosť budovania vlastných zariadení na dopĺňanie nafty súkromnými dopravcami z finančných dôvodov, hoci by toto bolo pre nich najvýhodnejšie z pohľadu výkonu ich činnosti. Rada úradu sa stotožňuje s prvostupňovým orgánom, ktorý tento význam vyjadrenia LTE zohľadnil pri hodnotení zastupiteľnosti,  pretože pod zastupiteľnosťou sa nerozumie len technická, resp. teoretická možnosť vybudovania alternatívy, ale reálna možnosť jej vybudovania z hľadiska ekonomickej životnosti, resp. návratnosti, čo je v širokej miere akceptované súťažnou teóriou aj judikatúrou. Rada úradu taktiež nepovažuje za potrebné zisťovať, či LTE vlastní zariadenie AVK, nakoľko z jej vyjadrenia jednoznačne vyplýva, že žiadne takéto zariadenie nevlastní. Z vyjadrení SŽD taktiež vyplynulo, že nevlastnia zariadenia typu AVK. Rada úradu nepovažuje za potrebné doplniť dokazovanie v uvedenom zmysle, nakoľko považuje za dostatočne preukázané, že SŽD tieto zariadenia nevlastnili, a tiež že zariadenia typu AVK nie sú pre SŽD alternatívou zbrojenia rušňov. 
161.	S námietkou účastníka konania popierajúcou jeho vlastné vyjadrenia o nákladoch na vybudovanie čerpacích staníc, ktoré poskytol úradu v rámci správneho konania z dôvodu, že sú podľa jeho názoru neaktuálne a týkajúce sa zariadení Carga (pričom SŽD nepotrebujú podľa účastníka tak veľké zariadenia) Rada úradu nesúhlasí. Po preskúmaní podkladov Rada úradu zistila, že predmetné vyjadrenie účastníka sa netýkalo už historicky vybudovaných zariadení, ale pojednávalo o stave v úradom sledovanom období a vzťahovalo sa na malé aj veľké zariadenia. 
162.	Rada úradu taktiež poukazuje na skutočnosť, že účastník konania si vzájomne rozporuje vo svojich tvrdeniach. Na jednej strane tvrdí, že úrad nemôže vychádzať z jeho tvrdení, lebo nie sú relevantné, na druhej strane v tej istej situácii, za toho istého skutkového stavu vyslovuje závery, z ktorých má podľa jeho názoru úrad vychádzať. Na jednej strane tvrdí, že úrad nezohľadnil iné vyjadrenia, ako jeho nerelevantné vyjadrenia, na druhej strane namieta voči tomu, že úrad zohľadňoval vyjadrenia ZSSK.
163.	Vo vzťahu k námietke účastníka, že SŽD mali možnosť si takúto čerpaciu stanicu od účastníka nielen kúpiť, ale tiež prenajať, pričom by im nevznikli žiadne ďalšie náklady v podobe odstránenia ekologickej záťaže či iných investičných nákladov Rada úradu považuje za nepravdepodobné, že by podnikateľ Cargo obnovoval svoje zakonzervované zariadenia za účelom ich prenájmu, avšak náklady na odstránenie ekologickej záťaže, či iné investičné náklady by niesol on na vlastnú ťarchu. Bez ohľadu na to, či by náklady vznikli SŽD z dôvodu kúpy takýchto zariadení, alebo by vznikli Cargu ako prenajímateľovi, predstavujú pre nich finančnú záťaž. Rada úradu má za preukázané, že túto finančnú záťaž predstavujúcu prekážku zameniteľnosti tejto alternatívy zabezpečenia paliva a čerpania na čerpacích staniciach Carga potvrdil sám účastník konania, ako aj ZSSK.
164.	Vo vzťahu k námietke účastníka, že pre SŽD nemôže byť výstavba čerpacieho zariadenia časovo a finančne náročná a zabezpečuje pre SŽD rýchlu návratnosť ich investície, ako aj jeho prezumpciám potrieb SŽD, teda týkajúcej sa porovnávania cien nereálnych, prezumovaných alternatív, Rada úradu uvádza, že porovnávanie niečoho, čo neexistuje nepovažuje za možné, ani potrebné na preukázanie skutkového stavu.
165.	Rada úradu po preskúmaní námietok účastníka konania vo vzťahu k zameniteľnosti individuálneho prečerpávania nafty z auto cisterien do rušňov (tzv. alternatívneho dopĺňania nafty), a dopĺňania paliva na čerpacích staniciach pre rušne dospela k nasledujúcim záverom. Rada úradu má za dostatočne preukázaný postup pri alternatívnom dopĺňaní nafty, a jeho náročnosť z administratívneho, organizačného, finančného, aj časového hľadiska. Uvedené úrad uviedol v bodoch 224 – 226 rozhodnutia. Svoje závery úrad dostatočne preukázal vychádzajúc z informácií poskytnutých ŽSR na internetovej stránke ŽSR, ako aj z vyjadrení SŽD. Rada úradu po analýze postupu uvedeného ŽSR jednoznačne dospela k záveru o komplikovanosti procesu zabezpečenia alternatívneho dopĺňania paliva, nakoľko tento zahŕňa získanie viacerých povolení a vyjadrení štátnych orgánov k možnosti takéhoto dopĺňania paliva, zároveň však na získanie týchto vyjadrení netreba splniť iba požiadavky na predloženie písomnej dokumentácie, ale splnenie reálnych požiadaviek na technické a personálne vybavenie.  Závery úradu v prvostupňovom rozhodnutí, ako aj Rady úradu vo vzťahu ku komplikovanosti procesu sú zhodné aj s vyjadreniami SŽD, z ktorých jednoznačne vyplynula náročnosť tohto procesu znižujúca flexibilitu týchto subjektov. Zároveň podľa Rady úradu účastník konania v Rozklade, ani vo Vyjadrení k Výzve neuviedol skutočnosti, ktoré by spochybňovali zistenia úradu a Rady úradu vo vzťahu k procesu zabezpečenia alternatívneho dopĺňania paliva a opodstatňovali ďalšie došetrovanie v tejto oblasti. Z uvedených dôvodov Rada úradu nepovažuje za potrebné vykonať ďalšie dokazovanie v uvedenom smere, nakoľko má za preukázané, že uvedený charakter procesu získania možnosti dopĺňať palivo čerpaním z auto cisterien spôsobuje nezameniteľnosť tejto alternatívy s čerpaním na čerpacích staniciach, pričom nie je podstatné, v ktorej časti tohto procesu zlyhal pokus SŽD o získanie možnosti alternatívneho tankovania, nakoľko Rada úradu vníma tento proces ako určitú bariéru ako celok. 
166.	Rada úradu zároveň poukazuje na skutočnosť, že ŽSR poskytovalo možnosť prečerpávania pohonných látok do motorových rušňov ako ústretovosť voči SŽD v snahe aspoň čiastočne naplniť požiadavky článku 5 Smernice 2001/14/ES, keďže jej úplne naplnenie vzhľadom k tomu, že ŽSR nedisponuje čerpacími zariadeniami umožňujúcimi dopĺňanie paliva do motorových rušňov nie je možné. Nie je teda pravdivé tvrdenie účastníka konania, že ŽSR ako správca infraštruktúry takýto spôsob zbrojenia motorových rušňov SŽD navrhuje, ale tento umožňuje ako náhradnú alternatívu, čo sám vyslovene uvádza. Rada úradu sa nestotožňuje s tvrdením účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve, že skutočnosť ponúknutia náhradnej alternatívy zo strany ŽSR preukazuje rovnocennosť alternatívy čerpania na čerpacích staniciach Carga a alternatívy prečerpávania pohonných hmôt. Naopak, ak by boli tieto alternatívy rovnocenné, ŽSR by možnosť prečerpávania pohonných hmôt neuviedla ako ústretovosť voči zákazníkom, ale ako priamo splnenú podmienku v zmysle požiadavky článku 5 Smernice 2001/14/ES. 
167.	Rada úradu nesúhlasí s námietkou účastníka konania, že úrad nezisťoval podmienky dopĺňania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach Carga. Úrad uvedenú skutočnosť zisťoval napr. v prieskume od SŽD, ZSSK, ale aj od účastníka konania, ktorý proces tankovania na jeho zariadeniach podrobne popísal. Navyše z vyjadrení Carga, ani SŽD v predmetnom správnom konaní nevyplynulo, že by zo strany účastníka konania došlo k odmietnutiu umožnenia čerpania pre SŽD z dôvodu nesplnenia podmienok kladených na SŽD.
168.	K možnosti iných alternatív čerpania, ako aj žiadostiam SŽD o umožnenie čerpania paliva na čerpacích staniciach účastníka konania sa Rada úradu vyjadruje v príslušných častiach tohto rozhodnutia obsahujúcim argumentáciu ku konkrétnym alternatívam dopĺňania paliva do rušňov.
169.	Rada úradu považuje postup prvostupňového orgánu vo vzťahu k získavaniu podkladov a informácií potrebných pre rozhodnutie za správny a dostačujúci a vedúci k správnym záverom majúcim oporu v skutkovom stave. Rada úradu nepovažuje požiadavku účastníka konania na doplnenie dokazovania a stanovenie znalca za odôvodnenú. Zároveň Rada úradu poukazuje na svoje závery vyjadrené vyššie pri analýze zameniteľnosti jednotlivých alternatív čerpania. Súhrnne vo vzťahu ku všetkým alternatívam platí, že skutkový stav bol preukázaný dostatočne, a navrhované dokazovanie by nemalo vplyv na závery úradu. Vzhľadom na to Rada úradu nepovažuje za potrebné ani stanoviť znalca. 
170.	V súvislosti s  námietkou účastníka, že súkromní dopravcovia mali alternatívne možnosti zbrojenia svojich rušňov a tieto aj vo svojich vyjadreniach uvádzali Rada úradu poukazuje na skutočnosť, že účastník toto svoje všeobecné tvrdenie nepodložil žiadnym konkrétnym odkazom na čo i len jedno takéto vyjadrenie SŽD, a svoju argumentáciu opäť zakladá na vlastných nepodložených hypotézach. Rada úradu konštatuje, že napriek dôkladnej analýze podkladov v predmetnom správnom konaní obsiahnutých v spise nenašla dôkazy tvrdení účastníka konania o dostatku alternatív tankovania a tieto nekorešpondujú so skutočnou situáciu na trhu. Vzhľadom na uvedené sa Rada úradu stotožňuje so závermi prvostupňového orgánu uvedenými v bode 260 prvostupňového rozhodnutia, že Cargo bolo v sledovanom období jediným subjektom, ktorý mal k dispozícii zariadenia na tankovanie pohonných hmôt do rušňov a možnosti tankovania, ktoré popisuje účastník konania vo Vyjadrení 1 aj Vyjadrení 2 sú len hypotetické, ale nie dostatočne reálne a spôsobilé vyvolať pochybnosti o záveroch Rady úradu v uvedenej oblasti založených na spoľahlivo zistenom skutkovom stave a vyvolať potrebu doplnenia dokazovania. 
171.	Rada úradu nepovažuje argument účastníka konania týkajúci sa využívania iných alternatív zbrojenia jeho rušňov na čerpacích zariadeniach ZSSK za spôsobilý zmeniť závery Rady úradu o neexistencii dostupných alternatív zbrojenia motorových rušňov. Z vyjadrenia spoločnosti ZSSK totiž vyplynulo, [...........................................................................................], ktorá jediná na ňu prešla, avšak bola zlikvidovaná a nahradená novým zariadením AVK, pričom [„..............................................................................................................................“]. Vzhľadom na povahu uvedeného predaja nafty, ktorý nebol [..........] ako jej predajcom označený za bežný predaj, ale len za vykrývajúci potrebu Carga v mimoriadnych situáciách, nemožno považovať skutočnosť uvádzanú účastníkom konania vo Vyjadrení k Výzve [................................................] za informáciu meniacu závery úradu, nakoľko zapadá do kontextu dôkazov zohľadnených Radou úradu pri formovaní týchto záverov.

6.	Dominantné postavenie a praktika zneužívania dominantného postavenia.

172.	Dominantné postavenie má podnikateľ, ktorý má ekonomickú silu, ktorá mu umožňuje brániť zachovaniu efektívnej hospodárskej súťaže na relevantnom trhu tým, že mu dáva možnosť správať sa v značnej miere nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a napokon aj spotrebiteľov. 
173.	Vo všeobecnosti môže existencia dominantného postavenia vyplývať z viacerých skutočností, ktoré samy o sebe nie sú nevyhnutne rozhodujúce pre jej určenie. Spomedzi týchto okolností má podstatný význam existencia veľkých podielov na trhu. Súťažná autorita musí preto posúdiť trhové podiely, ich vývoj v čase, ale tiež faktory ako trhová štruktúra, bariéry, či vyjednávacia kúpna sila.
174.	Je potrebné však uviesť, že ani existencia  určitej hospodárskej súťaže na relevantnom trhu nevylučuje, aby na tom istom trhu existovalo dominantné postavenie, keďže to sa v zásade vyznačuje schopnosťou podnikateľa správať sa vo svojej trhovej stratégii nezávisle od tejto hospodárskej súťaže a neutrpieť pritom z tohto dôvodu ujmu. 
175.	Aby mohla firma súťažiť na trhu, musí na trh najskôr vstúpiť. So vstupom na viaceré trhy sú spojené prekážky, ktoré vstup sťažujú. Ďalším dôležitým faktorom po posúdení podielu na trhu pri posudzovaní dominancie sú preto existujúce bariéry  vstupu na trh. Bariéry vstupu môžu predstavovať rôzne právne a administratívne bariéry, práva duševného vlastníctva, strategické správanie firmy (napr. hrozba cenovou vojnou), utopené vstupné náklady, náklady na zmenu dodávateľa (switching cost) pre spotrebiteľov a pod. Sila potenciálnej konkurencie je práve ovplyvnená  vstupnými bariérami na trh. Zohľadniť je však potrebné aj bariéry expanzie už na trhu prítomných hráčov .
176.	Významným faktorom pri posudzovaní dominancie je tiež existencia vyrovnávacej kúpnej sily a jej stupeň a rozsah, resp. efektívnosť, keďže táto nesie v sebe potenciál zabrániť podnikateľovi v dominantnom postavení, v zneužívaní jeho trhovej sily. Kúpna sila predstavuje teda schopnosť jedného, alebo viacerých kupujúcich vzhľadom na ich ekonomický význam na určitom trhu  vyjednať priaznivé obchodné podmienky od ich dodávateľov. Takýto kupujúci môže svojmu dodávateľovi v dominantnom postavení efektívne hroziť, že si zabezpečí alternatívny zdroj dodávok  zmenou dodávateľa, vertikálnou integráciou, prípadne sponzorovaním nového vstupu na trh, ak by jeho dodávateľ zvýšil ceny. V takomto prípade môže vyrovnávacia kúpna sila „neutralizovať“ trhovú silu dominantného dodávateľa. Prítomnosť dostatočne silnej vyrovnávacej kúpnej sily je teda znakom, že dodávateľ sa nedokáže správať nezávisle od svojich zákazníkov.

177.	Pri hodnotení dominantného postavenia prvostupňový orgán vychádzal zo správnych teoretických východísk daných predovšetkým rozhodovacou praxou európskych súdov. Úrad správne aplikoval zákonné ustanovenia a ustanovenia európskeho práva v súlade s aktuálnou  judikatúrou a správne posúdil, že podnikateľ Cargo Slovakia, a.s. má na zadefinovaných relevantných trhoch dominantné postavenie.

178.	Prvostupňový orgán pri zisťovaní existencie dominancie zohľadnil konkurenčnú štruktúru trhu s tým, že sa zameral na posúdenie nasledovných faktorov:

-	 obmedzenie na základe jestvujúcich dodávok od existujúcich konkurentov a ich postavenia na trhu (postavenie dominantného podniku  a jeho konkurentov na trhu),
-	obmedzenia na základe reálnej možnosti budúcej expanzie existujúcich konkurentov alebo vstupu potenciálnych konkurentov na trh (expanzia a vstup na trh),
-	obmedzenia na základe vyjednávacej sily odberateľov (vyrovnávacia kúpna sila).

179.	Skutočnosť, že podnikateľ má dominantné postavenie sama o sebe nie je zakázaná. Dominantné postavenie môže byť v určitých prípadoch práve výsledkom úspešného pôsobenia podnikateľa na trhu v rámci fungujúcej súťaže. Hoci dominantné postavenie podnikateľa na trhu nie je zakázané,, prináša podnikateľovi isté obmedzenia v prospech udržania,, ako aj ďalšieho rozvoja fungujúcej hospodárskej súťaže. Toto postavenie so sebou nesie špeciálnu zodpovednosť takéhoto podnikateľa, a to bez ohľadu na to ako podnikateľ takéto postavenie získal . 

180.	Výpočet zneužívajúcich konaní uvedený v zákone a v článku 102 Zmluvy nie je vyčerpávajúci, takže konania tam uvedené, sú len príkladmi zneužitia dominantného postavenia, ktoré  sú zakázané. 

181.	Podľa čl. 102 Zmluvy so spoločným trhom je nezlučiteľné a zakazuje sa, aby jeden alebo viaceré podniky zneužívali dominantné postavenie na spoločnom trhu či jeho podstatnej časti, ak sa tým ovplyvní obchod medzi členskými štátmi. Takéto zneužívanie môže zahrňovať najmä:
a)	priame alebo nepriame vynucovanie neprimeraných nákupných alebo predajných cien alebo iných podmienok, 
b)	obmedzovanie výroby, odbytu alebo technického rozvoja na úkor spotrebiteľov, 
c)	uplatňovanie nerovnakých podmienok voči obchodným partnerom pri rovnakých činnostiach, ktoré ich v súťaži znevýhodňujú, 
d)	podmieňovanie uzatvárania zmlúv tým, aby zmluvné strany prijali ďalšie záväzky, ktoré svojou povahou alebo podľa obchodných zvyklostí nesúvisia s ich predmetom.

182.	Obdobné konania ako čl. 102 Zmluvy postihuje aj § 8 ods. 6 zákona, podľa ktorého je zneužívanie dominantného postavenia zakázané. Podľa § 8 ods. 2 zákona zneužitím dominantného postavenia na relevantnom trhu je najmä: 
a)	priame alebo nepriame vynucovanie neprimeraných cien a obchodných podmienok,
b)	hrozba obmedzenia alebo obmedzenie výroby, odbytu alebo technického vývoja tovaru na úkor užívateľov,
c)	uplatňovanie rozdielnych podmienok pri zhodnom alebo porovnateľnom plnení voči jednotlivým podnikateľom, ktorými sú alebo môžu byť títo podnikatelia znevýhodňovaní v súťaži,
d)	viazanie súhlasu s uzavretím zmluvy na podmienku, že druhá zmluvná strana prijme aj ďalšie záväzky, ktoré svojou povahou alebo podľa obchodných zvyklostí nesúvisia s predmetom tejto zmluvy, alebo
e)	dočasné zneužívanie ekonomickej sily s cieľom vylúčiť súťaž.

183.	Prvostupňový orgán dospel v prvostupňovom rozhodnutí k záveru, že úradom posudzované protisúťažné správanie spoločnosti Cargo naplnilo skutkovú podstatu § 8 ods. 2 písm. b) zákona a čl. 102 písm. b) Zmluvy, a teda vykonávalo praktiku nazývanú odmietnutie dodávať (refusal to supply). Podľa Usmernenia Komisie k čl. 82: “Problémy spojené s hospodárskou súťažou vznikajú zvyčajne vtedy, keď dominantný podnik súťaží na "odberateľskom" trhu s kupujúcim, ktorému odmieta dodávať. Pojem "odberateľský trh" označuje trh, na ktorom je odmietnutá dodávka vstupného materiálu potrebná, aby mohol byť vyrobený určitý výrobok alebo poskytnutá určitá služba.“ 

184.	Tejto praktiky sa teda dopustí dominant, ktorý má k dispozícii tovar, službu, zariadenie, právo duševného vlastníctva, infraštruktúru, ktoré sú nevyhnutné pre neho, ako aj pre ostatných podnikateľov pôsobiacich na trhu na to, aby mohli konkurovať dominantovi na tzv. odberateľskom (downstream) trhu, ak dominant obmedzuje podnikateľom konkurujúcim mu na odberateľskom (downstream) trhu dodávku  takejto služby, tovaru a pod. 

185.	Touto praktikou dominant obmedzovaním dodávok tovaru, služby, prístupu k zariadeniu, infraštruktúre, a pod., môže sťažovať pôsobenie týchto podnikateľov na odberateľskom (downstream) trhu, čo môže mať za následok ich vytlačenie z trhu alebo obmedzenie ich rastu – a teda zníženie konkurencie na odberateľskom (downstream) trhu.  

186.	Pri posudzovaní tejto praktiky je potrebné zohľadniť v súlade s vyššie uvedeným špeciálnu zodpovednosť podnikateľa v dominantnom postavení, kedy obmedzenie dodávať dominantom bez objektívneho odôvodnenia tohto odmietnutia môže za určitých okolností predstavovať zneužitie dominantného postavenia. Konanie podnikateľa v dominantnom postavení môže predstavovať zakázané konanie ak spĺňa uvedené predpoklady, a to aj napriek tomu, že iní podnikatelia v nedominantnom postavení majú možnosť slobodne si vybrať svojho zmluvného partnera.

6.1	Námietky účastníka konania k dominantnému postaveniu na relevantnom trhu prepravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR a k obmedzeniu súťaže na tomto trhu

187.	Účastník konania namietal voči záverom úradu, že Cargo malo na relevantnom trhu železničnej nákladnej prepravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR dominantné postavenie podľa § 8 ods. 1 zákona, ako aj podľa čl. 102 Zmluvy, nakoľko na tomto trhu nie je na účastníka vykonávaný významný súťažný tlak vo forme aktuálnej konkurencie, potenciálnej konkurencie alebo vyrovnávacej kúpnej sily. Účastník konania tvrdí, že úrad nepreukázal, že by z jeho strany dochádzalo k zvyšovaniu cien nad konkurenčnú úroveň, obmedzovaniu ponuky služieb pre odberateľov alebo zanedbávaniu kvality služieb v prospech Carga a v neprospech spotrebiteľov, a teda že chýba jeden zo základných predpokladov na preukázanie dominantného postavenia. Taktiež podľa účastníka nebolo preukázané, že by sa Cargo mohlo správať sa v značnom rozsahu nezávisle od svojich konkurentov, odberateľov a hlavne od svojich spotrebiteľov, a mať teda dominantné postavenie v súlade s jeho vymedzením v rámci európskeho práva.
188.	Účastník konania uviedol, že jeho trhový podiel 90 % a vyšší je len predbežnou indíciou existencie dominantného postavenia, pričom na jeho správanie vplývali aj iné faktory. Účastník vzniesol námietku aj k argumentácii úradu, že už „samotné trvalo vysoké trhové podiely dominanta indikujú existenciu bariér vstupu na trh a expanzie“, ktoré je podľa účastníka konania v rozpore s bodom 17 Usmernenia Komisie. Účastník konania tiež namietal, že úrad nezohľadnil pokles trhového podielu účastníka a rast trhových podielov SŽD. V súvislosti s uvedeným mal úrad podľa účastníka v súlade s bodom 15 Usmernenia Komisie skúmať aj dĺžku časového obdobia, počas ktorého sa vysoký trhový podiel udržiaval.
189.	Účastník konania ďalej namietal, že úrad pri zisťovaní a preukazovaní dominancie má okrem štruktúry trhu v súlade s bodmi 13 až 15 Usmernenia Komisie zohľadňovať aj obmedzenia na základe jestvujúcich dodávok od existujúcich konkurentov a ich postavenia na trhu (postavenie dominantného podniku a jeho konkurentov na trhu), pričom tieto buď neskúmal, alebo ich skúmal len okrajovo.
190.	Účastník konania namietal aj voči záverom úradu o vysokých bariérach vstupu na trh železničnej nákladnej prepravy (body 113 a 114 rozhodnutia), vysokých nákladoch nových dopravcov na vstup na predmetný trh a absencii významného súťažného tlaku v podobe aktuálnej, alebo potenciálnej konkurencie (bod 116 rozhodnutia). Podľa účastníka z rozhodnutí Komisie vyplýva, že v prípade prepravy tovaru alebo zasielateľstva vo všeobecnosti neexistujú žiadne podstatné administratívne, colné alebo iné zákonné bariéry a vstupu nových konkurentov nebráni ani existencia patentov či iných práv duševného vlastníctva. V súvislosti s podmienkami vstupu na trh účastník konania poukázal aj na analýzu úradu vyplývajúcu z bodov 111 a 342 prvostupňového rozhodnutia, z ktorej podľa účastníka konania vyplýva, že tieto boli štandardné a porovnateľné s inými členskými štátmi EÚ, o čom svedčí aj 9. miesto z 27 v rámci LEX Indexu. Účastník konania v súvislosti s uvedeným odkázal na svoju argumentáciu týkajúcu sa postoja SŽD k prístupu k rušňom a vozňom, ako aj procesu udeľovania povolení vo Vyjadrení 1 a Vyjadrení 2, ako aj ostatných častiach Rozkladu, v ktorej nesúhlasil so závermi úradu, že tieto faktory prispievajú k bariéram vstupu na trh. Podľa účastníka konania bariéry vstupu na trh neboli vysoké, resp. neexistovali.
191.	Podľa námietky účastníka konania úrad posúdil konkurenčný tlak na Cargo iba vzhľadom na existujúcu trhovú situáciu zanalyzovanú úradom v bodoch 105 až 109 rozhodnutia a neprihliadol v rozpore s bodom 16 Usmernenia Komisie na potenciálny vplyv expanzie existujúcich konkurentov, vstup potenciálnych konkurentov na trh alebo riziko výskytu takejto expanzie alebo takéhoto vstupu. 
192.	Vzhľadom na to, že v zmysle Usmernenia Komisie podniku môže byť zabránené zvyšovať ceny, ak je možné v správnom čase a dostatočnej miere expandovať alebo vstúpiť na trh, účastník konania poukázal na viaceré zmeny na trhu železničnej nákladnej prepravy realizovanej formou ucelených vlakov na území Slovenskej republiky, konkrétne na to, že :
a)	na trh vstúpilo celkovo 22 spoločností, medzi najvýznamnejšie patrili SŽDS, LTE Logistik a Transport Slovakia, s.r.o., AWT Rail SK, a.s., Bratislavská regionálna koľajová spoločnosť, a.s., Lokorail, a.s., Express Rail, s.r.o., Prvá slovenská železničná, a.s., RegioRail, a.s.;
b)	existujúci konkurenti uvedení v písm. a) na trhu expandovali t.j. zvyšovali svoje prepravné výkony (v tonách aj čtkm), zvyšovali obrat a zároveň zvyšovali aj svoj trhový podiel, pričom súčasne trhový podiel účastníka klesal. Účastník konkrétne poukázal na to, že z Tabuľky 7 v bode 107 rozhodnutia vyplývajú medziročné zvýšenia prepravných výkonov a obratu SŽD aj viac ako 100% prepravných výkonov a obratu (napr. spoločnosť Lokorail, a.s. dosiahla medzi r. 2006 a 2007 medziročné zvýšenie obratu o 324%), kým účastníkove medziročné prepravné výkony a obraty klesali. 
c)	SŽD sa zúčastňovali tendrov vyhlasovaných odberateľmi, pričom poukázal na svoju žiadosť o doplnenie dokazovania v tomto smere, ktorú vzniesol už pred prvostupňovým orgánom. Uvedené podľa účastníka konania svedčí o dostatočnosti rýchlosti vstupu na trh, kde v spojení s krátkodobým až strednodobým charakterom tendrov bolo možné pre aktuálnych aj potenciálnych konkurentov Carga vytvárať významný súťažný tlak. Aktuálnu konkurenciu podľa účastníka konania predstavovali SŽD disponujúci potrebnými licenciami, ako aj zasielateľské spoločnosti. Potenciálna konkurencia boli podľa účastníka konania dopravcovia z okolitých krajín, ktorí zvažovali vstup na trh železničnej nákladnej prepravy v rámci SR (napr. ČD Cargo, a.s., PKP Cargo, S.A., MÁV – Trakció, Zrt., Rail Cargo Austria a iní).
193.	Zároveň účastník konania argumentoval, že SŽD v sledovanom období dosahovali kladné hospodárske výsledky, podľa účastníka väčšinou hneď od vstupu na trh, čo podľa neho svedčí o dostatočnej výnosnosti expanzie, alebo vstupu na trh. V súvislosti so vstupom potenciálnych konkurentov na trh účastník opätovne navrhol doplniť dokazovanie zisťovaním, či potenciálni konkurenti Carga v úradom sledovanom období zvažovali vstup na trh železničnej nákladnej prepravy v rámci Slovenskej republiky. V súvislosti s uvedeným účastník konania namietal, že doplnené dokazovanie prvostupňovým orgánom bolo nedostatočné, nakoľko ním úrad nezískal údaje o sledovanom období, keďže získal údaje z konania o koncentrácii (údaje za r. 2011), ktoré prebehlo po sledovanom období (2005 – 2010). Podľa účastníka konania mal úrad údaje získať priamo oslovením železničných dopravcov najmä z krajín susediacich so Slovenskou republikou (napr. ČD Cargo, a.s., PKP Cargo, S.A., MÁV – Trakció, Zrt., Rail Cargo Austria a iní) a tieto údaje zisťovať za sledované obdobie. Na podporu svojho návrhu účastník konania uviedol, že podľa jeho informácií v sledovanom období, teda rokoch 2005-2010 uvedené zahraničné subjekty zvažovali vstup na trh železničnej nákladnej prepravy v rámci Slovenskej republiky a účastník konania ich vnímal ako svojich potenciálnych konkurentov vytvárajúcich konkurenčný tlak napriek tomu, že k takémuto vstupu nikdy nedošlo. 
194.	Podľa účastníka konania úrad nedostatočne zohľadnil aj vyrovnávaciu kúpnu silu jeho odberateľov, pričom ani podnik s vysokým podielom na trhu nemusí byť schopný konať v značnom rozsahu nezávisle od odberateľov so značnou vyjednávacou silou. Podľa účastníka konania v úradom sledovanom období disponovali jeho odberatelia vyjednávacou kúpnou silou.
195.	Účastník konania uviedol, že minimálne odberateľov – [................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................] je potrebné považovať počas sledovaného obdobia 2005-2010 za odberateľov so značnou vyjednávacou silou voči Cargu. Uvedené podľa účastníka konania vyplýva z ich veľkosti a ich obchodného významu pre Cargo. Obchodný význam uvedených odberateľov účastník preukazuje s odkazom na zmluvy medzi Cargom a 10 najväčšími odberateľmi predložené v tomto správnom konaní, ako aj s ohľadom na pozíciu týchto odberateľov vzhľadom na ich obrat, trhové postavenie, objem objednaných služieb nákladnej železničnej prepravy a pod..
196.	Z predložených zmlúv medzi 10 najväčšími odberateľmi a Cargom podľa účastníka konania vyplýva, že odberatelia mali možnosti a schopnosti prejsť ku konkurujúcim dodávateľom. Podľa účastníka konania o vyrovnávacej kúpnej sile odberateľov svedčia aj verejné tendre vyhlasované v úradom sledovanom období na poskytovanie služieb nákladnej železničnej prepravy, na základe ktorých boli uzatvárané krátkodobé, resp. strednodobé kontakty, čo svedčí o možnosti zmeny dodávateľa a posilňuje pozíciu odberateľov. Vyjednávacia sila odberateľov bola podľa účastníka konania podporovaná počas sledovaného obdobia aj prevahou ponuky prepravných služieb nad dopytom po prepravných službách zo strany odberateľov v rámci trhu železničnej nákladnej prepravy v SR (a v celej Európe). Uvedená skutočnosť mala byť podľa účastníka úradom taktiež preverovaná. Podľa účastníka konania úrad dostatočne nepreveril všetky faktory ovplyvňujúce vyjednávaciu silu odberateľov a svoje závery založil na nedostatočných dôkazoch, pričom opätovne odkázal na svoje námietky vo Vyjadrení 1 a Vyjadrení 2. 
197.	Účastník konania namietal voči záverom úradu v bode 346 prvostupňového rozhodnutia, kde úrad konštatoval, že protisúťažným správaním Carga došlo k obmedzeniu súťaže na trhu železničnej nákladnej dopravy formou ucelených vlakov v SR. Ďalej úrad uviedol, že v prípade, že by účastník konania nezneužíval dominantné postavenie, súťaž na trhu železničnej nákladnej dopravy formou ucelených vlakov v SR by bola intenzívnejšia, čo by sa odrazilo v lepších podmienkach pre odberateľov služby železničnej nákladnej dopravy (nižšie, ceny, vyššie množstvo, lepšia kvalita). Podľa účastníka konania podpora uvedených záverov analýzami v časti 6.4. prvostupňového rozhodnutia (body 328-347) neobsahuje dôkazy o  spôsobenej ujme na úkor užívateľa (spotrebiteľa) a obsahuje iba určité štatistické postavenie SR v rámci iných európskych krajín, pričom nepreukazuje, že v rámci SR dochádzalo k zneužívaniu dominantného postavenia účastníkom.
198.	Vo Vyjadrení k Výzve účastník konania opätovne trval na svojich námietkach predložených v druhostupňovom konaní a nesúhlasil so závermi Rady úradu vo vzťahu k dominantnému postaveniu podnikateľa Cargo na relevantnom trhu prepravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR a k obmedzeniu súťaže na tomto trhu. Účastník konania však vo Vyjadrení k Výzve nedoplnil svoje vyjadrenia poskytnuté úradu v priebehu tohto správneho konania žiadnymi novými skutočnosťami spochybňujúcimi zistený skutkový stav. Účastník naďalej poskytoval vyjadrenia k jednotlivým aspektom prípadu, ktoré vo svojom rozsiahlom a neprehľadnom vyjadrení vyhlasoval za nespochybniteľnú skutočnosť bez toho, aby tieto vyjadrenia náležite podložil, naviac na týchto tvrdeniach prezumoval ďalšie hypotetické skutočnosti.
Vyjadrenie Rady úradu:
199.	Rada úradu v prvom rade uvádza, že na trhu železničnej nákladnej dopravy nebolo nutné vyhodnocovať existenciu dominantného postavenia Carga, nakoľko ide o trh, na ktorom sa prejavia dopady praktiky a nie o trh, na ktorom dochádza k zneužívaniu dominantného postavenia. Povinnosť vyhodnotiť existenciu dominantného postavenia Carga sa viaže k trhu, na ktorom dochádza k zneužitiu dominantného postavenia, čo je v tomto prípade trh predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v podmienkach SR a trh poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne. Napriek uvedenému sa prvostupňový orgán v rozhodnutí v záujme presvedčivosti odôvodnenia rozhodnutia zaoberal dominantným postavením Carga na relevantnom trhu železničnej nákladnej prepravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR, a teda Rada úradu sa zaoberá námietkami účastníka v uvedenej oblasti. 
200.	Rada úradu sa nestotožňuje s námietkami účastníka konania, ktorý tvrdí, že prvostupňový orgán nepreukázal dominantné postavenie Carga na relevantnom trhu prepravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR. Podľa Rady úradu sa prvostupňový orgán v prvostupňovom rozhodnutí dostatočne vysporiadal so všetkými faktormi potrebnými pre posúdenie dominantného postavenia podnikateľa Cargo v súlade s bodom 12 Usmernenia Komisie k čl. 82 – postavenie dominantného podniku a jeho konkurentov na trhu, bariéry vstupu na trh a vyrovnávacia kúpna sila. Zároveň prvostupňový orgán správne aplikoval právnu úpravu národného, ako aj európskeho práva, pričom jeho závery sú aj v súlade s príslušnou judikatúrou a vychádzajú z teoretických východísk daných predovšetkým rozhodovacou praxou európskych súdov. Rada úradu zároveň nesúhlasí s účastníkom konania, podľa ktorého je nevyhnutne potrebné na preukazovanie dominancie preukázať, že by zo strany Carga dochádzalo k zvyšovaniu cien nad konkurenčnú úroveň, obmedzovaniu ponuky služieb pre odberateľov alebo zanedbávaniu kvality služieb, nakoľko, ako správne uviedol prvostupňový orgán, tieto faktory vyjadrujú skôr ekonomickú definíciu dominancie, a nie faktory preukazovanie dominancie uvedené v bode 12 Usmernenia Komisie k čl. 82. Vzhľadom na uvedené sa Rada úradu stotožňuje so závermi prvostupňového orgánu, ktorý správne posúdil, že podnikateľ Cargo má na relevantnom trhu prepravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR dominantné postavenie.   
201.	Vo vzťahu k námietke účastníka týkajúcej sa faktora podielov na trhu a jeho vplyvu na závery úradu o dominantnom postavení podnikateľa Cargo na predmetnom relevantnom trhu Rada úradu uvádza nasledujúce. Z ustálenej judikatúry je jednoznačné, resp. nie je sporné, že veľmi veľké podiely na trhu, až na výnimočné situácie, sú samy osebe dôkazom existencie dominantného postavenia. Podnikateľ, ktorý má taký podiel počas určitého časového obdobia, cez jeho objemy výroby a predaj, za situácie kedy podnikatelia s oveľa menšími podielmi nie sú schopní rýchlo uspokojiť dopyt tých, ktorí by chceli odísť od podnikateľa s najväčším podielom, je v silnej pozícii. Uvedené z neho robí nevyhnutného obchodného partnera a už z tohto dôvodu mu zaručuje, prinajmenšom počas relatívne dlhých období, nezávislosť správania, ktorá je typická pre dominantné postavenie. Už podiel na trhu vo výške 50 % môže byť predpokladom dominantného postavenia. Podiel na trhu vo výške 70 až 80 % môže byť zrejmou indikáciou existencie dominantného postavenia. Z námietok účastníka konania vyplýva, že tento svoj veľmi vysoký podiel na trhu nespochybňoval, spochybňoval iba to, či tento môže byť indikátorom dominancie. Z citovanej judikatúry, ktorú Rada úradu použila na podporu svojho záveru o dominantnom postavení podnikateľa Cargo vyplýva, že závery úradu sú v súlade s ustálenou súdnou praxou. S ohľadom na uvedené sa Rada úradu stotožňuje so závermi úradu vo vzťahu k trhovým podielom účastníka konania dosahujúcim dlhodobo (počas celého úradom sledovaného obdobia) 90 % a viac, v zmysle ktorých tieto považoval za základný indikátor dominantného postavenia účastníka na predmetnom relevantnom trhu. Zároveň Rada úradu súhlasí s postupom úradu, ktorý v časti 5.1.3 prvostupňového rozhodnutia vyhodnocoval okrem štruktúry trhu bariéry vstupu na trh, ako aj vyrovnávaciu kúpnu silu odberateľov Carga, ako aj s jeho závermi vo vzťahu k uvedenému. 
202.	V rámci analýzy štruktúry trhu sa úrad zaoberal aj konkurentmi účastníka konania a vývojom ich trhových podielov, pričom uvedené faktory správne vyhodnotil. Rada úradu má za preukázané, že jediný subjekt, ktorý dlhodobo dosahoval stabilne veľmi vysoké trhové podiely bol účastník konania. Z ostatných spoločností vykonávajúcich železničnú prepravu (cca 22 spoločností) je možné považovať za účastníkov trhu len niektoré z nich, nakoľko niektoré vykonávajú železničnú nákladnú prepravu len pre vlastnú potrebu. Z tých spoločností, ktoré pôsobia na trhu je ďalej možné len niektoré považovať za konkurentov Carga, avšak s trhovými podielmi výrazne nižšími – cca do 5 %, ako mal účastník konania –cca 90 %, pričom takéto mimoriadne veľké odstupy účastníka a jeho konkurentov boli udržiavané dlhodobo. Z prvostupňového rozhodnutia vyplýva, že súkromní dopravcovia mali na trhu v sledovanom období veľmi nízke trhové podiely, pohybujúce sa v desatinách percent až niekoľko málo percent. Prípadný nárast trhového podielu SŽD napr. z 0,6% na 2% (čo je nárast o viac ako 300%) treba vnímať v kontexte takejto veľmi nízkej východiskovej hodnoty. Rada úradu zdôrazňuje, že žiadny z hráčov s trhovým podielom na úrovni niekoľko málo percent nemôže byť považovaný za významného konkurenta pre podnikateľa, ktorý má dlhodobo trhový podiel na úrovni 90%. Uvedené preukazuje, že konkurenti Carga sa na predmetnom relevantnom trhu nedokázali dlhodobo výrazne presadiť a ohroziť pozíciu účastníka konania. Bez ohľadu na zúčastňovanie, resp. nezúčastňovanie sa SŽD na tendroch, vzhľadom na dlhodobo veľmi vysoký podiel účastníka konania na trhu, ktorý účastník nespochybnil, ako aj vzhľadom na uvedené číselné hodnoty namietanej expanzie konkurentov účastníka má Rada úradu za preukázané, že Cargo malo možnosť správať sa na predmetnom relevantnom trhu nezávisle od svojich konkurentov a stotožňuje sa s prvostupňovým orgánom, ktorý nepovažoval za potrebné vykonať ďalšie dokazovanie týkajúce sa účastníkom namietanej expanzie jeho konkurentov na trhu, a ich účasti na tendroch.
203.	Rada úradu zároveň dospela k záveru, že úrad sa v prvostupňovom rozhodnutí dostatočne vysporiadal s faktorom bariér vstupu na predmetný relevantný trh. Úrad v bodoch 111 – 114, ako aj 125 - 128 prvostupňového rozhodnutia preukázal existenciu legislatívnych, technických, ekonomických, ako aj administratívnych trvale vysokých bariér vstupu na trh. Zároveň správne uviedol, že už samotné trvalo vysoké trhové podiely dominanta (ktoré Cargo na trhu železničnej nákladnej dopravy v SR bezpochyby má) indikujú existenciu bariér vstupu na trh a expanzie. S bariérami vstupu na trh súvisí aj potenciálna konkurencia, nakoľko sila potenciálnej konkurencie je práve ovplyvnená vstupnými bariérami na trh. Zohľadniť je však potrebné aj bariéry expanzie už na trhu prítomných hráčov. Rada úradu sa nestotožňuje s námietkou účastníka konania vznesenou vo Vyjadrení k Výzve, že sa vo Výzve nevysporiadala s námietkami účastníka vo vzťahu k bariéram vstupu na trh. Nakoľko účastník konania sám odkazoval v plnom rozsahu na svoje námietky v prvostupňovom konaní, je zrejmé, že základ zisťovania Rady spočíval v posúdení relevantnosti argumentácie prvostupňového orgánu. Nakoľko Rada úradu považovala túto za dostatočnú, nepovažovala za potrebné ju opätovne uvádzať vo Výzve, ale iba uviedla, že sa s ňou po dôslednom preskúmaní podkladov stotožňuje. K LEX indexu sa Rada úradu vyjadrila v inej časti Výzvy, resp. tohto rozhodnutia, pričom súhlasí s  účastníkom konania, že legislatívu má SR nastavenú vo vzťahu k otvoreniu trhu konkurencii porovnateľne s ostatnými krajinami porovnávanými v rámci LEX indexu, čo však automaticky neznamená, že bariéry vstupu na trh sú nízke. Súťažné orgány pri posudzovaní dominancie berú do úvahy rôzne právne a administratívne bariéry, práva duševného vlastníctva, strategické správanie firmy (napr. hrozba cenovou vojnou), utopené vstupné náklady, náklady na zmenu dodávateľa (switching cost) pre spotrebiteľov a pod. Rada úradu pri svojom závere vychádzala z bariér popísaných v prvostupňovom rozhodnutí- administratívnych, nevyhnutného materiálneho a personálneho vybavenia a dodávok a s tým spojených finančných nákladov a potrebného minimálneho objemu dopravy. O tom, že tieto faktory majú pri formovaní záverov o bariérach vstupu na trh v tomto konaní vplyv svedčí aj to, že napriek umiestneniu SR v LEX indexe na 9. mieste z 27, sa v rebríčku COM index hodnotiacom intenzitu súťaže, umiestnilo SR na 19. mieste z 27. Uvedené odráža fakt, že samotné získanie licencie neznamená vstup efektívneho potenciálneho, alebo reálneho konkurenta na trh. 
204.	Rada úradu uvádza vo vzťahu k tvrdeniam účastníka konania týkajúcim sa údajného konkurenčného tlaku zahraničných spoločností, že účastník konania napriek takýmto tvrdeniam tieto nepodložil žiadnymi relevantnými dôkazmi. Vnímanie účastníkom konania uvedených zahraničných spoločností ako konkurentov nevyplynulo ani z obchodných plánov účastníka konania napriek tomu, že sa v nich nachádzali časti o rizikách SŽD ako potenciálnych konkurentov a boli prijaté opatrenia na zamedzenie takejto konkurencie (neposkytovaním služieb SŽĎ – bližšie viď v relevantných častiach tohto rozhodnutia).
205.	Napriek uvedenému úrad v tomto smere doplnil dokazovanie získaním podkladov predložených účastníkom, ako aj inými subjektmi v správnom konaní č. 0025/OK/2012 vo veci koncentrácie, ktorej bolo Cargo účastníkom. Z týchto podkladov považovaných úradom za skutočnosti známe úradu z jeho úradnej činnosti jednoznačne vyplynuli skutočnosti potrebné pre toto konanie. Ani z úradom uskutočneného dokazovania, ani z doplnených informácií nevyplynulo, že by účastníkom uvedené zahraničné subjekty zvažovali vstup na relevantný trh nákladnej železničnej dopravy v SR. Navyše, s takýmto vstupom by boli spojené zvýšené ekonomické a administratívne náklady tvoriace bariéry vstupu na predmetný relevantný trh popísané v príslušných častiach tohto rozhodnutia. Vzhľadom na dostatočný rozsah informácií získaných úradom z predmetného konania o koncentrácii sa Rada úradu stotožňuje so závermi prvostupňového orgánu vo vzťahu k návrhu účastníka konania na doplnenie dokazovania v uvedenom zmysle. Zároveň Rada úradu nevidí problém v tom, že úrad získal informácie v dodatočnom šetrení, ktoré vykonal v súlade s námietkami účastníka konania vznesenými vo Vyjadrení 1 z konania o koncentrácii č. 0025/OK/2012, nakoľko z informácií takto získaných vyplynulo, že oslovené spoločnosti na predmetnom relevantnom trhu nepôsobili v minulosti, resp. pôsobili v malom rozsahu, pričom svoje aktivity neplánovali rozšíriť. Podľa Rady úradu čas zisťovania skutočností nemení nič na reálnom skutkovom stave, ktorý oslovené spoločnosti uviedli. Navyše Rada úradu uvádza, že použitie skutočností známych úradu z jeho úradnej činnosti je plne v súlade s § 32 ods.2 Správneho poriadku, v zmysle ktorého je taktiež v plnej kompetencii správneho orgánu určenie rozsahu a spôsobu zisťovania podkladov pre rozhodnutie.
206.	Rada úradu sa nestotožňuje s tvrdením účastníka konania, že sa vyrovnávacou kúpnou silou nezaoberal, nakoľko tento faktor je predmetom časti 5.1.3, ako aj bodov 132 - 138 prvostupňového rozhodnutia. Z predmetných častí rozhodnutia vyplýva, že úrad vykonal v súlade s návrhom účastníka konania aj dodatočné zisťovanie skutočností navrhovaných účastníkom, pričom úradom získané informácie potvrdili závery úradu. Analýzou podkladov predložených Cargom, ako aj jeho odberateľmi úrad zistil a v prvostupňovom rozhodnutí uviedol, pričom svoje tvrdenia dostatočne podložil, že zo strany najväčších odberateľov Carga neexistuje významná vyrovnávacia kúpna sila. Potenciál takejto vyrovnávacej kúpnej sily sa nepotvrdil ani u zasielateľských spoločností [..................................................................], ani u iných najväčších odberateľov Carga, napr. [....................], [..........................], [........................] . Jednotiacim faktorom, pre ktorý nemožno od týchto spoločností očakávať expanziu a tým konkurenciu Cargu, boli vysoké vstupné a prevádzkové náklady, a s tým spojený nedostatok hmotných aktív umožňujúcich pôsobenie v sektore. Vzhľadom na neexistenciu iných významných prepravcov na úrovni Carga (vrátane vertikálne integrovaných), ktorú úrad preukázal v relevantných častiach tohto rozhodnutia, a teda nemožnosť odberateľov Carga prejsť k inému dodávateľovi, táto skutočnosť svedčí o neexistencii vyrovnávacej kúpnej sily odberateľov Carga. 
207.	Vo vzťahu k námietke účastníka konania týkajúcej sa skutočnosti, že údaje získané úradom v dodatočnom šetrení nemajú relevanciu Rada úradu uvádza, že sa s touto nestotožňuje, nakoľko úrad dostatočne odôvodnil použitie týchto údajov, ktoré úrad získal najmä zo správneho konania č. 0025/OK/2012 vo veci koncentrácie, ktorej účastníkom bolo aj Cargo tým, že v zozname najväčších zákazníkov Carga v úradom sledovanom období (2005-2010) nie sú významné rozdiely. Rada úradu považuje text uvedený v tomto bode za dostatočne jasný na to, aby mal účastník konania v kontexte argumentov úradu možnosť identifikovať, o akú jeho námietku išlo. Skutočnosť, že aj sám účastník konania má ťažkosti v orientácii vo vzťahu k jeho vlastným námietkam odráža charakter argumentácie účastníka konania, ktorá je veľmi obsiahla a vecne neprehľadná, nakoľko ju účastník konania viaže iba na jednotlivé body dokumentov, vyjadruje sa k týmto bodom, a nie k vecnému obsahu. Rada úradu v tejto časti pokračovala v argumentácii k vyrovnávacej kúpnej sile odberateľov, a vysporiadala sa s námietkami účastníka k bodom 131 – 138 prvostupňového rozhodnutia, zo str. 84 rozkladu.
208.	Rada úradu súhlasí so závermi prvostupňového orgánu vo vzťahu k preukazovaniu dopadov zneužívania dominantného postavenia podnikateľom Cargo. Prvostupňový orgán správne uviedol v bode 419 a 420 prvostupňového rozhodnutia, že pri preukazovaní dominantného postavenia úrad nie je povinný preukazovať konkrétne dopady praktiky, resp. konkrétnu ujmu vzniknutú konkrétnym subjektom, pričom tento záver podložil odkazom na prípadové právo Komisie, konkrétne jedným z posledných rozhodnutí Komisie vo vzťahu k praktike odmietnutia dodávať. Samotný pojem „zneužitie“ je objektívnym pojmom, ktorý zahŕňa správanie podnikateľa v dominantnom postavení, ktoré môže ovplyvniť štruktúru trhu, kde je práve už z dôvodu prítomnosti dominantného podnikateľa úroveň hospodárskej súťaže oslabená, pričom dôsledkom takéhoto správania je bránenie zachovaniu existujúcej úrovne hospodárskej súťaže na trhu alebo rozvoju tejto hospodárskej súťaže použitím iných prostriedkov, ako sú tie, ktorými sa vedie obvyklá súťaž. Podnikateľ v dominantnom postavení podlieha určitým obmedzeniam vo svojom správaní, ktorého keby sa dopúšťal menej významný hráč na trhu, nepredstavuje porušenie súťažných pravidiel. Uvedené vyplýva z potreby nadradiť verejným právom sledovaný záujem na ochrane a udržaní hospodárskej súťaže nad „súkromné záujmy a ciele“ jednotlivých podnikateľov, v tomto prípade podnikateľov v dominantnom postavení.
209.	Vzhľadom na to, že zákaz zneužívania dominantného postavenia sa týka nielen správania, ktoré by mohlo spôsobiť okamžitú ujmu spotrebiteľom, ale aj takého konania, ktoré im spôsobuje ujmu tým, že poškodzuje štruktúru efektívnej hospodárskej súťaže, podnikateľ v dominantnom postavení má bez ohľadu na príčiny jeho dominantného postavenia osobitnú zodpovednosť za to, aby jeho konanie nenarušilo hospodársku súťaž. V dôsledku toho nemôže brániť vstupu konkurentov na trh alebo takýto vstup sťažovať, pokiaľ na jeho správanie neexistujú dôvody týkajúce sa ochrany oprávnených záujmov podnikateľa zúčastňujúceho sa hospodárskej súťaže alebo pokiaľ neexistuje objektívne odôvodnenie takéhoto správania. Cieľom zákazu zneužívania dominantného postavenia je teda zakázať podnikateľovi v dominantnom postavení, aby eliminoval svoju konkurenciu, t.j. vylučoval jeho skutočných alebo potenciálnych konkurentov a posilňoval svoje postavenie pomocou iných prostriedkov než tých, ktoré patria do rámca hospodárskej súťaže na základe zásluh. Na účely preukázania porušenia zákazu zneužívania dominantného postavenia postačuje preukázať, že zneužívajúce správanie podnikateľa v dominantnom postavení má tendenciu obmedziť hospodársku súťaž, alebo inými slovami, správanie je takej povahy, že má alebo môže mať takýto účinok. Vo vzťahu k tvrdeniu účastníka konania, že preukázanie skutočného dopadu na trh je zákonnou podmienkou pre uloženie a stanovenie výšky základnej sumy pokuty podľa §38 ods.10 zákona Rada úradu uvádza, že v tomto prípade sa v súlade s vyššie uvedenou judikatúrou dopad na trh predpokladá pri narušení štruktúry trhu dominantom, ktoré predstavuje závažný zásah do trhového prostredia. Rada úradu opätovne uvádza, že preukazovať konkrétne dopady na trh nie je pri preukazovaní dominantného postavenia nevyhnutné a úradom vykonané dokazovanie v bodoch 328 – 347 prvostupňového rozhodnutia vo vzťahu k dopadom praktiky úrad uskutočnila napriek tomu, že nebol povinný takéto dokazovanie vykonať, za účelom lepšieho zobrazenia skutočnosti. 
210.	Rada úradu navyše poukazuje na skutočnosť, že úrad v záujme presvedčivosti a v súlade s praxou Komisie podporil svoje tvrdenia použitím ukazovateľov medzinárodného porovnania, ktorá v prípadoch, kde je to vhodné taktiež nad rámec základného dôkazného rámca demonštruje dopady praktiky na základe porovnávaní rôznych medzinárodných štatistík, ukazovateľov a pod. Rada úradu nesúhlasí s námietkou účastníka konania, ktorý namieta súvislosť medzi preukazovaním jeho zneužívania dominantného postavenia a úradom použitými ukazovateľmi medzinárodného porovnania, nakoľko z predmetnej analýzy úradu jasne vyplynulo, že napriek porovnateľnému legislatívnemu rámcu otvárajúcemu konkurenciu na trhu (obdobnému ako v iných krajinách EÚ), štruktúra trhu v SR v dôsledku zneužívania dominantného postavenia účastníkom neumožňuje rozvoj súťaže na tomto trhu (na rozdiel od iných krajín EÚ, kde pri porovnateľnej legislatíve súťaž funguje). 

6.2	Námietky účastníka konania k dominantnému postaveniu a praktike zneužitia dominantného postavenia na relevantnom trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v podmienkach SR

211.	Účastník konania namietal, že na to, aby bolo preukázané zneužitie dominantného postavenia, musia byť splnené kumulatívne nasledujúce podmienky, pričom tieto podľa jeho názoru splnené neboli.
-	Musí byť preukázané, že SŽD žiadali o predaj/prenájom elektrických rušňov účastníka konania, pričom namietal, že SŽD ho o predaj/o prenájom nežiadali, a ak áno, vyhovel im (až na výnimky, ktoré mali svoje opodstatnenie).
-	Ak SŽD o predaj/prenájom žiadali, musí byť preukázané, že oň žiadali vo vzťahu ku konkrétnym radám elektrických rušňov v konkrétnom čase – aby bolo možné vyhodnotiť relevantnosť dôvodov odmietnutia.
-	Musí byť preukázané, že v čase, kedy SDŽ žiadali o predaj/o prenájom, neexistovala pre ne žiadna iná alternatíva ako za porovnateľných podmienok nadobudnúť rušne od iného subjektu.
-	Musí byť preukázané, že presne v čase, kedy SDŽ žiadali účastníka o predaj/o prenájom určitých radov týchto rušňov, účastník nimi disponoval – mal nadbytočné kapacity.
-	Musí byť preukázané, že napriek vyššie uvedenému účastník konania odmietol predaj/prenájom bez ospravedlniteľných dôvodov.
212.	Účastník konania vzniesol námietky voči záverom úradu týkajúcim sa predaja elektrických rušňov účastníkom konania SŽD, pri ktorých úrad vychádzal z analýzy zmlúv o predaji rušňov SŽD, ako aj interných materiálov účastníka konania. Účastník konania odkázal na svoje námietky, ktoré vzniesol vo svojich vyjadreniach počas prvostupňového konania. 
Konkrétne sa jednalo o transakcie v rokoch 2005 – 2010, prostredníctvom ktorých účastník konania predal elektrické rušne nasledujúcim subjektom: [...........................................................................................................................................................................................................................................................................]
213.	[................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ..................................................................].
214.	Účastník konania namietal aj voči záverom úradu týkajúcim sa postoja podnikateľa Cargo k prenájmu elektrických rušňov SŽD. Tvrdil, že zmluvy o predaji a prenájme materiálne, a v niektorých prípadoch ani formálno-právne neobmedzovali použitie rušňov v SR, tieto sa mohli podľa jeho názoru dostať do SR a byť prevádzkované na sieti ŽSR. 
215.	V rámci rozkladu účastník konania odkázal na svoje vyjadrenia, v ktorých vzniesol námietky už v prvostupňovom konaní. Účastník konania tvrdí, že neodmietal poskytovať elektrické rušne do prenájmu SŽD, s výnimkou odmietnutia prenájmu jednej rady rušňa [..........] firme [.................................. ...........] v marci 2011 z dôvodu, že nemali voľné kapacity HDV rady [.....]. Vo vzťahu k SŽDS uviedol, že tejto spoločnosti rušne poskytol, a v rámci vzájomnej komunikácie nedošlo k odmietnutiu, ale „dôkladnému zvažovaniu žiadosti“.
216.	Účastník konania uviedol, že v rokoch 2005 – 2010 prenajal elektrické rušne spoločnostiam [....................................................................................... ............................................................................................................................................................................].  
217.	[.............................................................................................................................................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ................................]. 
218.	Účastník konania tiež vzniesol námietky vo vzťahu k záverom úradu o jeho komunikácii so SŽDS, pričom taktiež odkázal na svoje námietky vznesené vo Vyjadrení 1, s ktorými sa v rozhodnutí vysporiadal prvostupňový orgán. Účastník konania uviedol, že úrad dospel k záverom o zneužití dominantného postavenia účastníkom v podstate len tým, že účastník odmietol podľa názoru úradu prenajať rušne spoločnosti SŽDS. Podľa účastníka korešpondencia, z ktorej vychádzal pri formovaní záverov v uvedenej oblasti úrad, nemôže byť dôkazom o jeho odmietnutí prenajať rušne SDŽS. Svoje nereagovanie na dopyt SDŽS odôvodňuje riešením problémov spojených s hospodárskou krízou, s upozornením na nemožnosť predvídať ekonomickú situáciu počas hospodárskej krízy a vzhľadom na riziko prudkého nárastu prepravných výkonov účastníka, a tým pádom aj potreby elektrických rušňov. Taktiež namietal nejasnosť požiadaviek SŽDS v predmetnej komunikácii, čo znemožňovalo reakciu účastníka konania. Tiež odmietol spájanie prenájmu rušňov, ku ktorému konečne došlo v novembri 2011 s aktivitami úradu prostredníctvom tohto správneho konania. 
219.	Podľa ďalšej námietky účastníka konania taktiež vzhľadom na jeho názor, že žiadosti SŽDS sú jediným dôkazom o tom, kedy SŽD po prvýkrát žiadali účastníka o predaj alebo prenájom elektrických rušňov, a tieto boli po prvýkrát vznesené v r.2009, a nie v roku 2005, k porušeniu podľa jeho názoru mohlo dôjsť najskôr v r. 2009. V súvislosti s uvedeným podľa účastníka konania nie je možné v konaní prihliadať na podľa jeho názoru ničím nepodložené tvrdenia iných SŽD o osobných rokovaniach, či telefonických rozhovoroch. Účastník konania namieta voči tomu, aby úrad bral do úvahy články v médiách, pričom odkazuje na svoje námietky vo Vyjadrení 1, kde namieta, že v prípade úradom zohľadňovaných verejne dostupných informácií ide vo väčšine prípadov o subjektívne vnímanie a hodnotenie určitej otázky redaktormi a nie samotnými SŽD, či inými subjektmi pôsobiacimi v oblasti železničnej nákladnej dopravy.
220.	Účastník konania tiež žiadal o doplnenie dokazovania o to, z akých zdrojov získali elektrické rušne spoločnosti, ktoré prenajímali rušne SŽDS. Tiež opätovne uviedol, že možnosť, že SŽD mali možnosť prenajať si rušne od iných SŽD v SR, resp. zahraničí bola podľa jeho názoru reálna, čo by viedlo k predídeniu protisúťažného správania zo strany účastníka konania (keďže úradom bolo uvedené, že účastník mohol predísť protisúťažnému správaniu aj prenájmom rušňov). 
221.	Účastník namietal voči používaniu výrazu „dostatočné kapacity“ úradom a uviedol, že pri preukazovaní dominantného postavenia je potrebné vychádzať z prebytočných kapacít, pričom odkázal na svoje argumenty uvedené vo Vyjadrení 1. V uvedenom kontexte namietal aj voči odkazu úradu na SWOT analýzu, kde bola uvedená „dostatočná kapacita voľných mobilných prostriedkov“ ako silná stránka Carga, nakoľko takouto kapacitou sa myslia tie mobilné prostriedky, ktoré je možné použiť pre potreby plnenia záväzkov účastníka, a nie prebytočné kapacity. Účastník konania ďalej namietal voči spájaniu prenájmu elektrických rušňov a preukazovaním jeho nadbytočnej kapacity. Ďalšie námietky účastníka konania sa týkali argumentácie úradu týkajúcej sa preukazovania a záverov týkajúcich sa nadbytočnej kapacity rušňov podnikateľa Cargo, ako aj pojmov turnusová potreba, evidenčný stav, pričom účastník konania opätovne poukázal na svoje námietky vo Vyjadrení 1, na ktorých trval. Účastník konania spochybnil  metodiku spracovania údajov Carga úradom, namietal, že úradom zohľadňované počty rušňov  úrad nesprávne vyhodnocuje vzhľadom na obsah pojmov turnusová potreba, evidenčný stav, prevádzková potreba a taktiež, že nadbytočné kapacity rušňov je možné skúmať vždy len ku konkrétnemu typu rušňov a konkrétnemu časovému obdobiu. Namietal tiež, že úradom zohľadňované turnusové potreby sú iba plánom, ktorý sa môže v krátkom čase meniť, a odlišovať sa od skutočnej turnusovej potreby. Účastník konania namietal aj voči interpretácii výpovedných dôvodov v zmluvách o prenájme elektrických rušňov SŽD úradom.
222.	Účastník konania tiež uviedol, že elektrické rušne radu [.....] nie sú určené [.....................], a teda, pri prepravách tovaru nie sú používané. Elektrické rušne radu [...................................................................]. Keďže SŽD v úradom sledovanom období pôsobili v západnej časti územia SR, kde je síce trať elektrifikovaná, avšak iba na striedavý prúd, tieto elektrické rušne neboli pre nich prakticky využiteľné. Účastník konania namietal o praktickej nepoužiteľnosti rušňov uvedených v tabuľke č. 19 prvostupňového rozhodnutia ako nepotrebných pre SŽD.
223.	Ďalšie námietky účastníka sa týkali preukazovania toho, že nemal prebytok rušňov vzhľadom na jeho zmluvný vzťah so spoločnosťou [..........], na základe ktorého podľa jeho názoru [................................................................................], čo malo podľa jeho tvrdení na jeho kapacity negatívny vplyv nielen v dôsledku množstva prípadov, ale aj vzhľadom na to, že mimoriadne udalosti nebolo možné predvídať ani z hľadiska času, ani z hľadiska množstva.
224.	Vo vzťahu k preukázaniu správania Carga s cieľom eliminovať konkurenciu z trhu účastník konania odkázal na svoje námietky uvedené vo Vyjadrení 1, na ktorých naďalej trvá. Išlo o jeho námietku týkajúcu sa jeho interpretácie postupov vyplývajúcich z Marketingových plánov spočívajúcich v monitoringu aktivít konkurentov a prijímaní opatrení na udržanie si svojej pozície ako bežnej obchodnej praktiky, ktorá nemôže predstavovať zneužitie dominantného postavenia a namietanie, že jeho správanie nemôže byť vyhodnotené ako zneužitie dominantného postavenia, ak bolo zamerané na poskytnutie prospechu zákazníkom, a nie na upieranie poskytovania určitých služieb účastníkom vo vzťahu ku konkurenčným SŽD. V súvislosti s touto námietkou uviedol, že ak účastník poskytne svojim zákazníkom lepšiu službu (cenovo, organizačne, administratívne) ako SŽD, je predpoklad, že zákazníci budú služby účastníka využívať. Pokiaľ sa v Marketingových plánoch hovorí o vyššie spomenutých opatreniach, tieto opatrenia majú za cieľ poskytnúť zákazníkom účastníka čo možno najlepšie obchodné podmienky, a tým zákazníkov u účastníka udržať, prípadne, získať účastníkovi zákazníkov nových. Účastník konania ďalej uviedol, že uvedený cieľ je pritom plne legitímny, každý podnikateľ sa snaží svoje pôsobenie na trhu vylepšiť a skutočnosť, že sa snaží uskutočňovať opatrenia v prospech svojich zákazníkov alebo aj v prospech zákazníkov nových, nemôže byť zneužitím dominantného postavenia účastníka, hoci by to aj malo priamy negatívny dopad na ekonomické postavenie SŽD.
225.	Účastník konania ďalej namietal, že z  Marketingových plánov nevyplývalo, že ak sa spomínali opatrenia vo vzťahu k mobilným prostriedkom, tieto sa vzťahovali k prenájmu elektrických rušňov. Ďalej účastník konania spochybňoval použitie Marketingových plánov ako dôkazu zneužitia dominantného postavenia tým, že nekorešpondovali so skutočnosťou, t.j. účastník konania voči súkromným dopravcom realizoval aj aktivity, ktoré by podľa Marketingových plánov uskutočňovať nemal (napr. realizácia údržby, rušňové hospodárstvo, prenájom vozňov a iných technických zariadení), ako aj tým, že podľa jeho názoru tieto neboli záväzné a nemuseli sa plniť. V nadväznosti na uvedené účastník konania spochybňoval záväznosť týchto Marketingových plánov, pričom uviedol, že Marketingové plány sú plánom, ktorý sa od skutočnosti môže líšiť a v mnohých prípadoch sa v sledovanom období aj líšil.
226.	Účastník konania sa ďalej snažil preukázať, že na relevantnom trhu nákladnej železničnej prepravy existovali iné faktory znemožňujúce rast SŽD, ako jeho správanie.
227.	Účastník konania opätovne uviedol, že súkromní dopravcovia nemohli na trhu rásť aj z iných dôvodov ako nedostatku rušňov (nedostatok vozňov, personálnych kapacít a finančného zázemia) a ich situáciu by nezlepšil ani dostatok rušňov, pričom namietal, že toto tvrdenie nie je potrebné z jeho strany nijako dokazovať, nakoľko dôkazom tohto tvrdenia sú vyjadrenia samotných materských spoločností SŽD, ktoré vo svojich odpovediach na otázky úradu uviedli, že dôvodom nemožnosti ďalšieho rozvoja SŽD bol aj nedostatok vozňov a rušňov. Účastník konania v súvislosti s uvedeným tvrdil, že vozňov je dostatok, a ak nimi SŽD nedisponujú, toto je dôsledkom ich finančnej nepripravenosti, ktorá zabraňuje ich výraznejšiemu rastu na trhu. 
228.	Vo Vyjadrení k Výzve účastník konania opätovne trval na svojich námietkach predložených v druhostupňovom konaní a nesúhlasil so závermi Rady úradu vo vzťahu k dominantnému postaveniu a praktike zneužitia dominantného postavenia na relevantnom trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v podmienkach SR. Účastník konania však vo Vyjadrení k Výzve nedoplnil svoje vyjadrenia poskytnuté úradu v priebehu tohto správneho konania žiadnymi novými skutočnosťami spochybňujúcimi zistený skutkový stav. Napriek uvedenému sa Rada úradu vyjadruje k niektorým aspektom námietok účastníka, najmä tým, ktoré považuje za vhodné upresniť s ohľadom na tvrdenia účastníka.
Vyjadrenie Rady úradu:
229.	Rada úradu po preskúmaní spisového materiálu došla k jednoznačným záverom k charakteru uskutočnených predajov elektrických rušňov a rovnako ako úrad v prvostupňovom rozhodnutí zistila, že predaje elektrických rušňov Carga boli uskutočnené tak, aby kupujúci Cargu nekonkurovali a neohrozili tak jeho existujúcu pozíciu trhovej dominancie. Časť rušňov bola odpredaná [..................................................], a v prípade odpredaja SŽD bol [........... .......................................................................................................]. Vzhľadom na uvedené Rada úradu konštatuje, že Cargo predávalo rušne tak, aby ich neumožnili SŽD použiť na vytvorenie konkurenčného tlaku na Cargo.
230.	Skutočnosť, či porušenie predmetných záväzkov (uvedených v bodoch 277-280 prvostupňového rozhodnutia) [............................... .........................................................................................................................................................] iba z dôvodu predmetných záväzkov, alebo aj [............ ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................................................................................................] Zámer takto postupovať vyplýva aj z interného materiálu Carga, na ktorý poukázal aj prvostupňový orgán v rozhodnutí. V uvedených súvislostiach Rada úradu považuje námietku účastníka konania o tom, že predaj, vo vzťahu ku ktorému Predstavenstvo nariadilo obmedzujúcu klauzulu sa neuskutočnil, resp. že potenciálny kupujúci nebol jeho konkurent za nepodstatnú, nakoľko predmetný interný materiál Carga je potrebné vnímať v celkovom kontexte správania predmetného podnikateľa. Dôležité je to, že úrad preukázal informovanosť Carga v uvedenej oblasti, a jeho úmysel spočívajúci v zavádzaní obmedzujúcich klauzúl do zmlúv o predaji rušňov zabezpečujúcim nekonkurovanie (naviac v predmetnom prípade nepodnikateľskému subjektu uložili zaviesť do zmluvy [.............. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................................................................................] Navyše, vnímanie vzrastajúcej konkurencie ako nežiaduceho javu z hľadiska podnikateľských záujmov Carga je zrejmé aj z iných interných materiálov Carga, napr. Strategických zámerov ZSSK Cargo 2008-2012. Na uvedenom nič nemení ani to, či predmetné rušne mohli byť ďalej odpredávané naspäť do SR konkurentom Carga, zvlášť keď účastník konania ničím konkrétnym nepodložil svoje tvrdenie o reálnosti takejto alternatívy, ktorá vzhľadom na jeho aktivity spočívajúce v znemožnení takéhoto postupu (stanovením napr. [................................................. ..........................], čo mohlo hoci aj nepriamo vzbudzovať v kupujúcich obavy a odrádzať ich od predaja rušňov do SR) sa nejaví ako pravdepodobná. Naviac, pri posudzovaní prípadu je podstatný úmysel Carga spočívajúci v obmedzení prístupu konkurenčných SŽD k rušňom a kroky, ktoré vo vzťahu k naplneniu tohto úmyslu vykonal, ktoré Rada úradu považuje vzhľadom na uvedené za preukázané.
231.	Rada úradu má za preukázané, že [........] boli rušne prenajaté za účelom ich použitia v zahraničí, pričom vychádzala zo znenia zmluvy, ako aj z činnosti [.......]. Podľa Rady úradu však nie je podstatné, či konkrétne vo vzťahu k [......] predmetný záväzok pokrýval väčšinu, alebo len časť aktivít tejto spoločnosti, a aká časť jej nekonkurovania Cargu v SR bola zabezpečená jej primárnym vykonávaním aktivít v zahraničí, dôležité je to, že išlo o spoločnosť, ktorej prenájom rušňov nepredstavoval pre Cargo ohrozenie jeho pozície podporením konkurencieschopnosti [......] poskytnutím aktív umožňujúcich generovať obrat na rovnakých trhoch ako pôsobí Cargo. Obdobne aj vo vzťahu k spoločnosti [.................................................] Rada úradu rovnako ako úrad v prvostupňovom rozhodnutí považuje za dôležitú skutočnosť, že Cargo prenajalo rušne nekonkurujúcej spoločnosti, a nie to, či sa takou stala kvôli svojmu zameraniu na zahraničné trhy, alebo ustanoveniu v zmluve, ktoré obsahovalo [.........................................................]. Naviac Rada úradu považuje za preukázané v prvostupňovom rozhodnutí (bod 286), že [.........................................................................................], čo vyplýva zo zmluvy. To, že účastník konania dával ustanovenia o nepôsobení v SR aj spoločnostiam, ktoré primárne nepôsobili v SR, len potvrdzuje jeho eminentný záujem na eliminácii aj toho najmenšieho náznaku potenciálnej konkurencie spoločností, ktorým poskytovalo rušne do prenájmu v SR. Vysvetlenie účastníka konania o deklaratórnosti a nadbytočnosti takýchto ustanovení v zmluvách naviac priamo odporuje postoju predstavenstva Carga vo vzťahu k zmluvám vyjadreného pokynom obdobné ustanovenie do zmluvy zapracovať, ako aj vnímaniu konkurencie vyplývajúcemu z Marketingových plánov. Závery prvostupňového orgánu, že Cargo malo záujem prenajímať elektrické rušne len spoločnostiam, ktoré mu nekonkurujú sú podporené aj interným materiálom Carga, ktorý bol predložený na rokovanie predstavenstva Carga. 
232.	Rada úradu sa stotožňuje so závermi úradu v prvostupňovom rozhodnutí o nepôsobení spoločnosti [..............................] v SR v posudzovanom období, čo vyplynulo z údajov ŽSR, ktoré sú súčasťou spisu, ktorý ako správca infraštruktúry od roku 2008 neevidoval žiadne výkony tejto spoločnosti na tratiach v SR a tiež uviedol, že ani v čase poskytovania informácie nemá táto spoločnosť uzatvorenú zmluvu na prevádzkovanie nákladnej dopravy a verejnej osobnej dopravy na dráhe v správe ŽSR. V uvedenej súvislosti je podstatné aj vyjadrenie samej spoločnosti [....................], ktorá uviedla, že „[..................... ........] nie je a ani neplánuje byť dopravnou spoločnosťou na Slovensku z dôvodu vysokých vstupných prevádzkových nákladov.“
233.	Vo vzťahu k námietkam účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve týkajúcich sa nemožnosti dopadu obmedzujúcich ustanovení v zmluvách o kúpe/prenájme elektrických nákladných rušňov na konkurenčné prostredie v SR, nakoľko, ako sám priznal, boli uzatvorené [.............................] so subjektmi pôsobiacimi v zahraničí, Rada úradu uvádza nasledujúce. Skutočnosť obmedzujúcich ustanovení obsiahnutých v zmluvách o predaji/prenájme elektrických rušňov, na základe ktorých predmetné SŽD nemohli pôsobiť v SR, ani keby mali o to záujem a snahu vybaviť si licenciu na pôsobenie v SR, úrad nezohľadňoval s úmyslom vyhodnotiť dopad predmetného správania účastníka konania na trh. Úrad skutočnosťou, ktorá bola jednoznačne preukázaná, a ktorú nepopiera ani účastník konania, teda že Cargo uzatváralo zmluvy o predaji/prenájme elektrických rušňov len so spoločnosťami, ktoré mu nekonkurovali, a pre istotu prostredníctvom predmetných ustanovení zabezpečilo elimináciu ich potenciálnej konkurencie aj do budúcnosti, preukazoval praktiku zneužívania dominantného postavenia podnikateľom Cargo. Zároveň úrad zneužívanie dominantného postavenia podnikateľom Cargo preukázal aj ďalšími skutočnosťami obsiahnutými v tomto rozhodnutí. Z tohto pohľadu je argumentácia účastníka konania o absencii priamych dopadov takýchto ustanovení na trh v SR, ktorá naviac nie je pravdivá, irelevantná. Rada úradu naviac poukazuje na skutočnosť, že sa nestotožňuje s tým, že predmetné správanie podnikateľa Cargo nemohlo mať dopad na trh, nakoľko ňou Cargo eliminovalo potenciálnu konkurenciu podnikateľov, s ktorými takéto zmluvy uzatvorilo. Rovnako úrad nezohľadňoval z pohľadu dopadov na relevantné trhy ustanovenia v internom materiáli účastníka vo vzťahu k ŽSR, [.....], [.....................................], [...................................]. Tieto boli taktiež úradom, ako aj Radou úradu zohľadňované z pohľadu preukazovania praktiky. Úrad, ako aj Rada úradu dospeli k záveru o zneužití dominantného postavenia podnikateľa Cargo na základe súboru dôkazov uvedených v tomto rozhodnutí, ktoré preukázali túto praktiku vo vzájomných súvislostiach v posudzovanom časovom období 2005 – 2010.
234.	Rada úradu po preskúmaní spisového materiálu súhlasí so závermi úradu v prvostupňovom rozhodnutí. Námietka účastníka konania, že úrad dospel k záverom o zneužití dominantného postavenia účastníkom len s ohľadom na odmietnutie účastníka konania prenajať rušne SŽDS je nepravdivá. Úrad v prvostupňovom rozhodnutí preukázal zneužitie dominantného postavenia podnikateľom Cargo nielen prostredníctvom analýzy zmlúv o predaji/prenájme elektrických rušňov, ale aj analýzou dlhodobého správania podnikateľa Cargo v celkovom kontexte prípadu. V priebehu správneho konania úrad preukázal, že účastník konania mal vedomosť o záujme SŽD o elektrické rušne, ktorých mali nedostatok na realizáciu svojich prepráv a napriek tomu, že disponovalo dostatočnými kapacitami elektrických rušňov, tieto Cargo svojim konkurentom nesprístupňovalo v záujme eliminácie konkurencie. To, že uvedené správanie Carga bolo zamerané na elimináciu konkurencie, vyplýva aj z interných materiálov Carga, ktoré aktivity konkurentov monitorovalo, a v záujme zamedzenia ich rastu prijímalo, resp. zvažovalo rôzne opatrenia, ku ktorým napr. patrí aj [................................. ....................................................................................................................................................]. 
235.	Rada úradu tiež súhlasí so závermi prvostupňového orgánu vo vzťahu ku komunikácii spoločnosti SŽDS a Carga, kde úrad dospel k záveru, že Cargo opakovane odmietlo prenajať rušne tomuto subjektu. V súvislosti s uvedeným Rada úradu poukazuje na skutočnosť, že odmietnutie prístupu nemožno zužovať iba na fyzickú odpoveď účastníka, v ktorej výslovne uvedie, že neprenajme rušne. Termín „odmietnutie“ označuje výsledok resp. cieľ, ktorý si dominant želá dosiahnuť a ktorý môže byť klasifikovaný ako zneužitie dominantného postavenia, avšak k tomuto výsledku sa možno dopracovať rôznymi spôsobmi a prostriedkami. Takýmto odmietnutím môže byť situácia, keď dominant vôbec alebo veľmi neskoro reaguje na žiadosť podnikateľa (t.j. tak, že žiadateľovi vzniká časový deficit pri hľadaní alternatívneho riešenia pre svoju neuspokojenú požiadavku). V takomto prípade síce formálne k odmietnutiu nedošlo, ale ide o efektívne de facto odmietnutie. Rada úradu pri tom vychádzala z nasledujúceho. SŽDS vo svojom vyjadrení na otázky týkajúce sa možnosti kúpy, resp. prenájmu rušňov od Carga odpovedalo: „Rovnako ako pri tankovaní PHM sme Cargo oslovovali viackrát, písomnú odpoveď sme nedostali. Na naše doterajšie žiadosti sme nikdy nedostali žiadnu odpoveď s uvedením dôvodu prečo Cargo neumožní predať alebo prenajať rušne, vždy to boli len odpovede na naše telefonické urgencie, že to ešte neprešlo schválením predstavenstvom a že kompetentní riešia práve neodkladné záležitosti, že to budú riešiť neskôr a pod.“ Zároveň podnikateľ SŽDS v predmetnom liste uviedol aj to, že nevyužíva ani službu rušňového hospodárstva, ktorú poskytuje Cargo, nakoľko mu ju Cargo napriek jeho žiadostiam neposkytlo. Tieto tvrdenia SŽDS podložilo priložením kópie korešpondencie týkajúcej sa prenájmu rušňov. Z tejto korešpondencie vyplynuli skutočnosti uvedené v prvostupňovom rozhodnutí, a teda že podnikateľ Cargo bol požiadaný 3.3.2009 SDŽS o prenájom elektrických rušňov s popisom dôvodov a predstáv o spolupráci a žiadosťou o spoločné rokovanie, kde by sa upresnili detaily spolupráce. Táto žiadosť bola urgovaná 3.4.2009, nakoľko zo strany Carga neprišla žiadna reakcia. Vzhľadom na to, že Cargo nereagovalo ani na túto urgenciu, 19.5.2009 SŽDS poslalo ďalšiu žiadosť vo vzťahu k prenájmu rušňov, kde už priamo čiastočne upresnilo svoje požiadavky. Následne 19.8.2010 SŽDS žiadalo Cargo o spoluprácu vo vzťahu k prenájmu rušňov, ako aj spojovacích vozňov, a keďže bolo podnikateľom Cargo požiadané o upresnenie svojej žiadosti, túto v ten istý deň operatívne upresnil, a následne Cargo vyjadrilo ochotu poskytnúť spojovacie vozne. Avšak aj v tejto komunikácii sa súhlasne nevyjadrilo k možnosti prenájmu rušňov, pričom prenajať vozne odmietlo bez uvedenia akéhokoľvek dôvodu aj 23.2.2011 ako reakciu na žiadosť SŽDS z 14.2.2011 (hoci žiadosť bola úplne konkrétna). Z ďalšej komunikácie medzi SŽDS a Cargom tiež vyplynulo, že na základe požiadavky Carga z 15.2.2011 o upresnenie údajov od SŽDS vo vzťahu k prenajímaniu rušňov, toto obratom, 21.2.2011 svoju požiadavku týkajúcu sa rušňov upresnilo. Vzhľadom na námietku účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve, kde tento namietal predmet odmietnutia žiadosti 14.2.2011, ako aj to, že rok 2011 je mimo posudzovaného obdobia úradom, Rada úradu uvádza, že komunikáciu z r. 2011 použila iba na dokreslenie správania podnikateľa Cargo v kontexte vyššie uvedeného. 
236.	Z uvedených podkladov jednoznačne vyplynulo, že Cargo opakovane bez uvedenia akéhokoľvek dôvodu nereagovalo na žiadosť SŽDS. Argument účastníka konania, že sa tak dialo, lebo žiadosti neboli dostatočne presné, vo svetle uvedeného neobstojí, lebo počas predmetnej komunikácie alebo o upresnenie nežiadal (a ani nijako ináč nereagoval), alebo na jeho žiadosť SŽDS svoju požiadavku operatívne upresnil, a k vyhoveniu žiadosti vo vzťahu k rušňom aj tak nedošlo. Vzhľadom na uvedené neobstojí ani argument účastníka o dôkladnom zvažovaní žiadosti. Ak bola táto podľa jeho slov neurčitá, ako mohla byť z jeho strany dôkladne zvažovaná? Vzhľadom na uvedené Rada úradu nesúhlasí ani s tvrdením účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve o tom, že jeho spôsob komunikácie so SŽDS bol založený na objektívnych dôvodoch a konštatuje, že účastník konania neuviedol žiadne objektívne dôvody, resp. relevantné námietky ani vo Vyjadrení k Výzve. Rada úradu zároveň rovnako ako úrad v prvostupňovom rozhodnutí nesúhlasí s argumentom, že vzhľadom na ekonomickú krízu Cargo nevedelo predpokladať voľné kapacity, keďže mohla podľa neho nastať situácia enormných nárokov na prepravu vzhľadom na nárast objednávok a teda potreba rušňov pre vlastné podnikanie. Charakter, a v konečnom dôsledku aj vývoj ekonomickej krízy a jeho dopadu na tento, ako aj na akýkoľvek iný sektor svedčí o opaku, a síce že ekonomika a aj činnosť firiem stagnuje. Uvedená skutočnosť bola potvrdená aj Cargom, v rámci správneho konania č. 0025/OK/2012 vo veci koncentrácie posudzovanej úradom v roku 2013, v ktorom odôvodnilo vklad elektrických rušňov do spoločného podniku so spoločnosťou [...........]: „Z vyššie uvedených dôvodov sa preto alokácia obchodne/prevádzkovo nevyužívaného majetku (HDV a vozne), ktoré sú nevyužité (hlavne po nástupe svetovej finančnej a hospodárskej krízy koncom roka 2008), resp. nie je ekonomicky odôvodnené tento majetok naďalej udržiavať v prevádzkyschopnom stave, javí ako najvýhodnejším a najefektívnejším ekonomickým riešením...“
237.	Rada úradu tiež považuje za preukázané, že záujem zo strany SŽD o získanie elektrických rušňov ako aktív umožňujúcich pôsobiť v oblasti nákladnej železničnej prepravy v záujme konkurovať Cargu, ako aj iným SŽD existoval, a to či už prostredníctvom kúpy, alebo nájmu rušňov od podnikateľa Cargo. Zároveň je podľa Rady úradu preukázané, že Cargo malo vedomosť o tom, že SŽD majú nedostatok rušňov na realizáciu svojich prepráv. Taktiež považuje za preukázané, že Cargo si bolo tohto záujmu vedomé, nakoľko monitorovalo aktivity konkurentov na trhu ich vstup na železničné trate SR za účelom uskutočňovania prepráv udelenými vlakmi hodnotila ako faktor s nepriaznivým dopadom na prepravné výkony Carga a prijalo opatrenia, aby takýmto spôsobom nepodporovalo konkurencieschopnosť svojich konkurentov. Toto vyplýva z mnohých ustanovení Marketingových plánov za roky 2005-2011 (ustanovenia za uvedené roky týkajúce sa monitoringu, analýz a opatrení boli obdobné vo všetkých Marketingových plánoch), SWOT analýz, ako aj z predaja/prenájmu rušňov iba subjektom, ktoré mu nekonkurovali v SR, čo si ešte poisťoval aj klauzulami v zmluvách o predaji/prenájme elektrických rušňov zabezpečujúcimi uvedené. Vo vzťahu k námietke účastníka konania uvedenej vo Vyjadrení k Výzve, kde tvrdil, že si nebol vedomý svojho dominantného postavenia, pričom podľa jeho názoru existovali iné zdroje rušňov, ktoré mohli SŽD využívať, Rada úradu uvádza nasledujúce. V tomto správnom konaní bola úradom, ako aj Radou dostatočne preukázaná absencia iných zdrojov elektrických rušňov pre SŽD. V zmysle judikatúry ak sa podnikateľ bráni tvrdeniu, že dominantné postavenie nemá možno uviesť, že dôležitosť trhových podielov spoločnosti naznačuje, že jej presvedčenie, že nemala dominantné postavenie na týchto trhoch, môže byť len výsledkom nedostatočného preskúmania štruktúry trhov, na ktorých podnikala, alebo odmietnutím zohľadniť tieto štruktúry. V súvislosti s touto námietkou možno podotknúť, že je ťažko akceptovateľné, že Cargo ako prevádzkovateľ a vlastník aktív potrebných na poskytovanie služieb železničnej nákladnej prepravy, nevedel, že má dominantné postavenie na predmetných relevantných trhoch.
238.	To, že si Cargo bolo vedomé záujmu SŽD vyplýva aj z jeho komunikácie so SŽDS, ako aj z verejne dostupných zdrojov, na ktoré poukázal úrad v prvostupňovom rozhodnutí , z ktorých vyplýva, že aj pred rokom 2009 (napr. v roku 2006) už boli v sektore negatívne skúsenosti so snahou o prenájom elektrických rušňov od Carga. Z tých istých zdrojov mali zasa SŽD vedomosť o postoji Carga k predaju/prenájmu elektrických rušňov SŽD a preto o prenájom v mnohých prípadoch ani formálne nežiadali, nakoľko toto nebolo účelné. Hoci úrad oslovil iba časť SŽD, o správnosti uvedeného záveru svedčí aj vyjadrenie spoločnosti LTE, ktorá k problematike predaja a prenájmu elektrických rušňov od Carga uviedla, že „O  predaj elektrických rušňov sme nežiadali s predpokladom, že výsledok bude negatívny (iní dopravcovia žiadali a náš predpoklad sa potvrdil). O krátkodobý či dlhodobý prenájom sme žiadali a boli sme odmietnutí s odôvodnením že HDV elektrickej trakcie v majetku ZSSK Cargo budú potrebné pre ich vlastnú potrebu.“ a spoločnosti Express Slovakia, ktorá uviedla, že Cargo o prenájom elektrických rušňov nežiadala, avšak napriek tomu sa k tejto problematike vyjadrila negatívne: „Problém je, že aj keď Železničná spoločnosť Cargo Slovakia, a.s. má nadbytok vozňového a rušňového parku, nie je možné sa k prebytočnému majetku dostať, resp. len s podmienkou, že nesmie byť využitý na tratiach ŽSR.“  Rovnako bola definícia problému s nedostatkom rušňov, ako bariéry vstupu na predmetný relevantný trh súčasťou verejne dostupnej sektorovej správy zo železničného odvetvia, ktorá je súčasťou spisu, a bola verejne prístupná na stránke úradu. Okrem toho je táto sektorová správa výsledkom širokej diskusie s odbornou verejnosťou, kde taktiež existoval konsenzus v uvedenom smere, a teda o nedostatku rušňov v sektore, ktoré by boli k dispozícii SŽD, ako aj o neposkytovaní voľných kapacít rušňov, (ktoré Cargo dostalo k dispozícii od štátu) svojim konkurentom.  Pokiaľ bol odmietavý postoj Carga k snahe SŽD o kúpu, resp. nájom rušňov od Carga verejne známy, nemalo pre SŽD význam obracať sa na Cargo so žiadosťou o odpredaj/nájom elektrických rušňov. Vo vzťahu k námietke týkajúcej sa použitia úradom uvedených článkov Rada úradu poukazuje na skutočnosť, že skutočnosti uvedené v týchto článkoch odzrkadľovali situáciu v sektore železničnej nákladnej prepravy zistenej úradom práve od SŽD, ako aj regulátorov, a závery v tomto správnom konaní sa zakladajú na celom komplexe dôkazov vyhodnotených vo vzájomných súvislostiach a celkovom kontexte prípadu.
239.	Vo vzťahu k žiadosti o doplnenie dokazovania zdrojov rušňov iných prenajímateľov elektrických rušňov ako Cargo, od ktorých SŽDS rušne získalo na prenájom Rada úradu poukazuje na svoje vyššie uvedené vyjadrenia k doplneniu dokazovania zdrojov rušňov úradom a opätovne uvádza, že nepovažuje za potrebné doplniť dokazovanie v smere navrhovanom účastníkom konania, nakoľko bol podľa jej názoru skutkový stav dostatočne zistený na účely rozhodnutia úradu. 
240.	Rada úradu taktiež považuje argumentáciu účastníka konania týkajúcu sa možnosti predídenia protisúťažného správania účastníka konania vzhľadom na možnosti prenájmu rušňov SŽD od iných subjektov ako Cargo za irelevantnú, keďže u iných subjektov v SR, alebo zahraničí sa vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti nepreukázal potenciál prenajímať rušne.
241.	Rada úradu má za preukázané, že Cargo disponovalo dostatočnými voľnými kapacitami rušňov, čo prvostupňový orgán preukázal najmä v bodoch 301-305 prvostupňového rozhodnutia. Toto bolo dostatočne preukázané vychádzajúc z údajov predložených Cargom za celé sledované obdobie 2005-2010, ako aj z interných materiálov Carga, získaných na inšpekcii, kde na zasadnutí predstavenstva sa rokovalo o konkrétnych nadbytkoch jednotlivých rád rušňov a podkladov predložených Cargom v správnom konaní o koncentrácii týkajúcej sa vytvorenia spoločného podniku Carga a [............ ..................]
242.	Vo vzťahu k pojmu „dostatočná kapacita“ Rada úradu uvádza, že z kontextu rozhodnutia je zrejmé, že úrad tento pojem vnímal ako kapacita, ktorá v sebe zahŕňala jednak rušne, ktoré potreboval účastník konania pre svoje vlastné podnikateľské aktivity, jednak prebytočné rušne, ktoré tento mohol prenajať/predať.
243.	Rada úradu nesúhlasí s námietkami účastníka konania týkajúcimi sa vyhodnotenia podkladov získaných prvostupňovým orgánom. Zároveň poukazuje na skutočnosť, že účastník konania napriek spochybňovaniu postupu a vyjadrenia úradu ku kapacitám nepredložil žiadne konkrétne prepočty kapacít, ktoré by sa vzťahovali na roky 2005-2010. Rada úradu považuje postup v prvostupňovom rozhodnutí za správny, a dostatočne objasňujúci postup úradu pri spracovávaní získaných údajov o počte rušňov účastníka konania a jeho nadbytočných kapacitách. Účastník konania namieta, že pojmy turnusová potreba a evidenčný stav nezohľadňujú presne realitu. Úrad v bode 301 prvostupňového rozhodnutia vysvetlil svoj postup pri spracovávaní údajov, ktorý Rada úradu považuje za správny a umožňujúci získať predstavu o voľných kapacitách účastníka konania. Údaje takto získané, zobrazené v schéme 10-Porovnanie turnusovej potreby a evidenčného stavu (bod 302 prvostupňového rozhodnutia), a v tabuľke 15 – záloha, o koľko % je vyšší evidenčný stav HDV v porovnaní s turnusovou potrebou (bod 303 prvostupňového rozhodnutia), preukázali vysoké % voľných kapacít elektrických rušňov podnikateľa Cargo v rokoch 2005-2010- [.................], a to aj po zohľadnení rezerv pre Cargo vyplývajúcich z tabuľky č. 19 (bod 390 prvostupňového rozhodnutia). V tabuľke č.15 sú taktiež údaje vo vzťahu ku každému radu elektrických rušňov zvlášť, a s výnimkou radu [..........] sú % zálohy podnikateľa Cargo pomerne vysoké. O tom, že výpočty úradu o dostatočných voľných kapacitách rušňov Carga majú relevanciu svedčí aj obsah interných materiálov podnikateľa Cargo, ako aj podklady získané úradom v rámci jeho úradnej činnosti – konkrétne podklady predložené podnikateľom Cargo v konaní o koncentrácii týkajúcej sa vytvorenia spoločného podniku, ktorého účastníkom bol aj podnikateľ Cargo. V uvedenom materiáli Koncepcia rozvoja parku HDV ZSSK CARGO na roky 2013 – 2017 (interný dokument spoločnosti Cargo, ktorý schválil generálny riaditeľ spoločnosti Cargo a ktorý je záväzný pre zamestnancov všetkých zložiek spoločnosti) je uvedená tabuľka hodnotiaca návrh reálnej potreby HDV Carga pre zabezpečenie obchodno prevádzkových činností Carga na roky 2013 – 2017 vychádzajúca z plánovaného objemu prepravných výkonov v roku 2013, z ktorej vyplýva, že Cargo disponovalo takmer [................................ ......................] z obchodno prevádzkového hľadiska, aj po zohľadnení opravárenských záloh (nepotrebných je [......] z [......] elektrických rušňov). Vzhľadom na závery samotného účastníka konania o nadbytočnom stave elektrických rušňov tento v uvedenom dokumente (navrhujúcom optimalizáciu v rokoch 2013-2017) navrhol prijať opatrenia uvedené v tabuľke 20, bode 392 prvostupňového rozhodnutia, medzi ktorými sú fyzická likvidácia, odpredaj/prenájom, konzervácia. Uvedený dokument preukazuje, že aj účastník konania vyhodnocoval potrebu rušňov a voľné kapacity elektrických rušňov na základe turnusových potrieb, pričom účastník vyhodnotil, že mal dostatočne voľné kapacity. Predpokladané výkony na roky 2013 – 2017, vo vzťahu ku ktorým Cargo v predmetnom dokumente vyhodnotilo voľné kapacity rušňov, sa výrazne nelíšia od výkonov v roku 2009 – 2010. Napriek tomu, že v rokoch 2005-2008 boli výkony vyššie, údaje sú porovnateľné, nakoľko Cargo malo aj vyššie počty elektrických rušňov. Vo vzťahu k námietkam účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve Rada úradu uvádza, že nie sú spôsobilé vyvrátiť závery Rady úradu uvedené v tomto bode rozhodnutia. Vzhľadom na to, že účastník konania svoje úvahy v uvedenej námietke opätovne nepodložil žiadnymi konkrétnymi podkladmi, Rada úradu na základe údajov, ktoré má k dispozícii v tomto správnom konaní trvá na záveroch uvedených v tomto bode.
244.	Vzhľadom na uvedené Rada úradu považuje za preukázané, že Cargo disponovalo voľnými kapacitami rušňov. Neobstojí ani námietka účastníka konania o potrebe zvažovania údajov o každej rade rušňov zvlášť (vzhľadom na to, že takmer pri všetkých radách rušňov malo Cargo výrazné % voľných kapacít). Rada úradu tiež nesúhlasí s námietkou účastníka konania, že voľné kapacity je potrebné posudzovať konkrétne vo vzťahu ku každej žiadosti, nakoľko úrad preukázal, že Cargo odmietalo predaj/prenájom elektrických rušňov bez ohľadu na rady rušňov, resp. bez vedomosti o konkrétnych radách, ktoré boli predmetom žiadostí SŽD (s výnimkou predaja/prenájmu nekonkurujúcim spoločnostiam). Zo skutočností zistených v tomto správnom konaní jednoznačne vyplynulo, že s výnimkou predajov/prenájmov uvedených v tomto rozhodnutí Cargo neposkytovalo predaj/prenájom žiadnych radov rušňov v akomkoľvek čase. Z informácií získaných úradom v tomto správnom konaní nevyplynulo, že by boli žiadosti SŽD odmietané s poukázaním na nemožnosť plnenia vo vzťahu ku konkrétnemu radu rušňov, a takéto podklady nepredložil ani účastník konania v záujme preukázania objektívnych dôvodov odmietnutia poskytovania aktív umožňujúcich pôsobenie SŽD na trhu.
245.	Vo vzťahu k námietke účastníka konania vzťahujúcej sa k časovému hľadisku turnusovej potreby a spochybnenia jej platnosti v krátkom čase po jej vypracovaní Rada úradu uvádza nasledujúce. Z odpovedí SŽD vyplynulo, že zmluvy o preprave sú uzatvárané väčšinou na rok od 1.1. do 31.12., čomu zodpovedalo aj uzatváranie zmlúv o prenájme rušňov na minimálne ročné obdobie. Rovnako Cargo plánovalo svoje voľné kapacity, a prijímalo na základe turnusových potrieb dôležité rozhodnutia vo vzťahu k rušňom na viac rokov dopredu. Rada úradu dospela k záveru, že vzhľadom na uvedené  zo získaných podkladov a informácií nevyplynulo, že by rozdiel medzi plánovanou a skutočnou turnusovou potrebou znemožnil zohľadňovanie plánovanej turnusovej potreby pri posudzovaní voľných kapacít Carga. Na uvedené nemá vplyv ani tvrdenie účastníka konania o možnosti vypovedať zmluvy o prenájme rušňov v podstate kedykoľvek v prípade nedostatku rušňov pre Cargo aj bez výslovnej klauzuly toto umožňujúcej. Rada úradu však poukazuje na skutočnosť, že v prípade, že by Cargo takto vnímalo možnosť vypovedať kedykoľvek svoje nájomné zmluvy ak by malo neočakávane nedostatok rušňov, strácajú relevanciu, resp. tomuto odporujú jeho vyššie uvedené tvrdenia o nemožnosti prenajať rušne z dôvodu nedostatočnosti jeho kapacít.
246.	Vo vzťahu k vyjadreniu účastníka konania týkajúceho sa elektrických rušňov radu [....] , radu [....], radu [....] a radu [....], ktoré, hoci to nebolo výslovne uvedené, účastník konania zrejme uviedol kvôli záverom prvostupňového orgánu v bode 305 prvostupňového rozhodnutia. Rada úradu uvádza nasledujúce. Rada úradu nepredpokladá, že účastník konania disponuje dostatočnými informáciami (zvlášť keď Cargo tvrdí, že so SŽD o predaji/prenájme rušňov nekomunikovalo – hoci úrad má za preukázaný opak) o tom, či SŽD plánovali pôsobiť iba v západnej časti územia, alebo aj v iných častiach SR, a teda jeho tvrdenie o praktickej nevyužiteľnosti uvedených rád rušňov pre SŽD nemá dostatočnú relevanciu. Na uvedenom nič nemení ani argumentácia účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve, kde účastník vyslovuje svoj názor na podľa jeho názoru existujúce pôsobenia SŽD, a nie plánované. Odhliadnuc od uvedeného, odkaz na interné materiály Carga, získané úradom na inšpekcii vykonanej úradom za účelom získania dôkazov v predmetnom správnom konaní, slúžia na dokreslenie situácie preukazujúcej, že Cargo disponovalo dostatočnou kapacitou (rozumej vrátane prebytočných – voľných kapacít) rušňov, z ktorých niektoré neboli preň potrebné, a tiež že o tomto mali jeho zástupcovia vedomosť, ktorou disponovali pri riadení spoločnosti.
247.	Rada úradu nepovažuje za potrebné analyzovať tvrdenia účastníka konania vo vzťahu k použiteľnosti rušňov uvedených v tabuľke č. 19 prvostupňového rozhodnutia ako nepotrebných pre SŽD, nakoľko úrad túto tabuľku využil na preukázanie toho, že aj účastník konania sám s využitím turnusovej potreby dospel k záveru o nadbytočnosti rušňov, čo je relevantné pre toto správne konanie. Na rozdiel od toho však konkrétna analýza rušňov voľných v rokoch 2013-2017 je mimo obdobia posudzovaného úradom, keďže toto preukazovanie účastník uskutočňuje vo vzťahu ku konkrétnym číslam platným v rokoch 2013-2017. Vo vzťahu k námietke účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve týkajúcej sa použitia Koncepcie rozvoja parku HDV ZSSK Cargo na roky 2013 – 2017 úradom Rada úradu opätovne poukazuje na skutočnosť, že táto bola úradom, ako aj Radou úradu použitá v tomto správnom konaní podporne, predovšetkým na argumentáciu ohľadom turnusových potrieb ako faktora v preukazovaní voľných kapacít z časového hľadiska.
248.	[.............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................]
249.	Vo vzťahu k námietke účastníka konania týkajúcej sa vnímania postupov vyplývajúcich z Marketingových plánov spočívajúcich v monitoringu aktivít konkurentov a prijímaní opatrení na udržanie si svojej pozície ako bežnej obchodnej praktiky, ktorá nemôže predstavovať zneužitie dominantného postavenia Rada úradu dospela k rovnakým záverom ako prvostupňový orgán. Postup účastníka konania je potrebné vnímať v kontexte celého prípadu, a teda toho, že Cargo má na trhu železničnej nákladnej prepravy dominantné postavenie, a teda jeho správanie spadá pod súťažné pravidlá týkajúce sa správania dominantov, zabezpečujúce verejný záujem na nezneužívaní takéhoto postavenia dominantom s cieľom zachovania efektívnej štruktúry súťaže, v záujme pozitív pre rozvoj konkurenčného prostredia a prospechu pre spotrebiteľov. Vzhľadom na uvedené je akékoľvek správanie Carga ako dominanta podrobené kritériám nezneužívania dominantného postavenia narozdiel od akéhokoľvek iného subjektu na trhu, ktorý takéto postavenie nemá. Z predmetných ustanovení Marketingových plánov v spojení s inými dôkazmi v rozhodnutí vyplynulo, že Cargo výsledky monitorovania konkurencie použilo v záujme udržania si postavenia na trhu na prijímanie opatrení spôsobom, ktorý mu umožňovalo jeho dominantné postavenie tak, aby znemožnil svojim konkurentom rozvoj na uvedenom trhu, a teda svoje dominantné postavenie zneužil vo svoj prospech neposkytovaním služieb konkurentom. Podľa Rady úradu prvostupňový orgán uvedené preukázal nielen ustanoveniami z Marketingových plánov, ale viacerými dôkazmi uvedenými v prvostupňovom rozhodnutí (zmluvy o predaji a prenájme rušňov s obmedzením predaja a prenájmu rušňov konkurentom Carga, skutočné odmietnutia zo strany Carga poskytnúť tieto služby, atď.), ktoré vyhodnotil vo vzájomných súvislostiach. Vo vzťahu k námietke účastníka konania vznesenej vo Vyjadrení k Výzve, kde sa snažil vyvrátiť tvrdenie úradu o neposkytovaní prenájmu elektrických rušňov Cargom v úradom posudzovanom období (2005-2010) odkazom na prenájom rušňov spoločnosti [......................................], Rada úradu uvádza, že z vyjadrenia predmetnej spoločnosti nevyplýva, že by svoje vyjadrenie poskytla k obdobiu 2005-2010, pričom ani otázka úradu nesmerovala k takto vymedzenému obdobiu, úrad sa listom pýtal iba na informácie v súvislosti so správnym konaním začatým 13.4.2012 v oblasti železničnej nákladnej dopravy. Nie je preto možné na základe uvedeného vyjadrenia [.....................] dospieť k záveru, že tento preukazuje prenájom rušňov podnikateľom Cargo v sledovanom období, t.j. 2005 – 2010. Naviac, Rade úradu nie je zrejmé, prečo by účastník konania prenájom, ktorý on sám poskytoval preukazoval odkazom na neurčité vyjadrenie iného podnikateľa, a nepredložil úradu riadne [.........................], z ktorých by prenájom rušňov [.........................] v období 2005 – 2010 vyplýval, ak by bolo jeho tvrdenie pravdivé.
250.	Rada úradu nepovažuje za relevantnú námietku účastníka konania, že jeho vyššie uvedené správanie nemôže byť vyhodnotené ako zneužitie dominantného postavenia, ak bolo jeho správanie zamerané na poskytnutie prospechu zákazníkom, a nie na upieranie poskytovania určitých služieb účastníkom vo vzťahu ku konkurenčným SŽD. Okrem toho, že z námietok účastníka podľa Rady úradu nie je zrejmé, aký prospech majú mať zákazníci z odmietnutia zmluvného vzťahu predaja/prenájmu elektrických rušňov SŽD, ani prípadný krátkodobý prospech (čo je v kontexte tohto prípadu sporná ekonomická kategória) pre zákazníka nevyviňuje dominanta zo zneužívania jeho dominantného postavenia.
251.	Účastník konania neuviedol žiaden konkrétny prospech, ktorý by z jeho správania mohli mať spotrebitelia, a zároveň ani nepreukázal, že na dosiahnutie takéhoto prípadného prospechu je nevyhnutné správanie účastníka vo vzťahu k SŽD spočívajúce v odmietnutí predaja/prenájmu rušňov, že tento prospech vyvažuje všetky negatíva na súťaž a spotrebiteľov z takéhoto správania plynúce, a zároveň že takéto konanie neodstraňuje väčšinu, alebo všetky zdroje konkurencie reálnej, alebo potenciálnej. V prípade, že účastník konania tvrdí, že jeho spotrebitelia majú z jeho správania prospech, napr. v podobe inovácií, ktorý by bol uložením povinnosti poskytovať rušne SŽD nepriaznivo ovplyvnený, je na ňom, aby uvedené preukázal. Takýto postup je v súlade s európskymi pravidlami. Podľa bodu 89 a 90 Usmernenia o prioritách Komisia posúdi tvrdenia dominantného podniku, že jeho vlastná inovácia bude uložením povinnosti dodávať, alebo štrukturálnymi zmenami trhových podmienok (ako je rozvoj následných inovácií zo strany konkurentov) vyvolanými takouto povinnosťou, nepriaznivo ovplyvnená. Pri posudzovaní uvedeného musia byť splnené podmienky uvedené v bode 30 Usmernenia o prioritách.. Vo vzťahu k námietke účastníka konania uvedenej vo Vyjadrení k Výzve týkajúcej sa argumentácie Rady úradu o prospechu konania dominanta pre zákazníkov Rada úradu poukazuje na skutočnosť, že túto použila za účelom objasnenia, za akých okolností by bolo možné správanie dominanta vedúce k zneužívaniu jeho dominantného postavenia považovať za vyvážené prospechom pre zákazníkov. 
252.	Vo vzťahu k námietke účastníka týkajúcej sa interpretácie pojmu „mobilné prostriedky“ v Marketingových plánoch má Rada úradu za jednoznačne preukázané, že opatrenia, ktoré Cargo prijalo na základe analýzy situácie na trhu, a správania svojich konkurentov s cieľom zamedziť konkurenciu SŽD sa vzťahovali aj na poskytovanie prenájmu elektrických rušňov. Toto jednoznačne vyplýva okrem iného z jeho odmietavého prístupu v rámci prenájmu rušňov, prenajímania rušňov SŽD, ktoré mu nekonkurovali, ako aj zo znenia zmlúv o prenájme, do ktorých boli na základe príkazu vrcholných predstaviteľov Carga dopĺňané ustanovenia, týkajúce sa zabezpečenia nekonkurovania.
253.	Vo vzťahu k námietke spochybňujúcej záväznosť Marketingových plánov, keďže podľa názoru účastníka boli v rozpore s ním prijaté niektoré opatrenia, napr. v oblasti realizácií údržby a pod., Rada úradu uvádza, že v tomto správnom konaní prihliada na skutočnosti preukázaného správania účastníka konania vo vzťahu k predaju/prenájmu elektrických rušňov, ktoré bolo preukázané celým súborom dôkazov a neanalyzuje jeho činnosti v iných oblastiach, ako napr. opravárenské služby. V tomto kontexte je podstatné, že bez ohľadu na záväznosť Marketingových plánov (hoci z ich znenia táto jednoznačne vyplýva), opatrenia na zamedzenie konkurencie SŽD v nich uvedené (keďže sa Cargo považovalo ohrozené potenciálnou konkurenciou), predstavujúce zneužitie dominantného postavenia, boli skutočne preukázané.
254.	Rada úradu po preskúmaní uvedenej námietky, ako aj podkladov v predmetnom správnom konaní konštatuje, že účastník ako dôvod svojich záverov o iných prekážkach rastu SŽD na relevantnom trhu železničnej nákladnej prepravy ako nedostatok rušňov vychádzal iba z ním uvedených vyjadrení materských SŽD, pričom svoje tvrdenie, že súkromní dopravcovia by nemohli rásť aj keby mali dostatok rušňov, nepodložil žiadnymi konkrétnymi dôkazmi. S ohľadom na uvedené Rada úradu poukazuje na skutočnosť, že sa v tomto správnom konaní nepreukázalo, že by nedostatok vozňov predstavoval prekážku efektívnej súťaže na predmetnom relevantnom trhu. Vozne boli v priebehu predmetného správneho konania SŽD spomínané iba okrajovo, a ich nedostatok bol spomínaný iba ojedinele, pričom sa následne nepotvrdil v kontexte ďalších dôkazov. Vzhľadom na uvedené Rada úradu považuje námietku účastníka za neopodstatnenú. Zároveň Rada úradu uvádza, že bez ohľadu na to, či by vozne boli, alebo neboli k dispozícii, toto nemá vplyv na závery o zneužití dominantného postavenia neposkytovaním rušňov Cargom pre SŽD.
6.3	Námietky účastníka konania k dominantnému postaveniu a praktike zneužitia dominantného postavenia na relevantnom trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne
255.	Účastník konania namietal voči záverom úradu o tom, že [...........................................................................................], pričom poukázal na rozdielnosť charakteru poskytovania týchto služieb predmetným subjektom a svoje tvrdenia dokladal znením zmlúv, ktoré má uzavreté so [....................]. Vo vzťahu k [.......] účastník konania poukazoval na skutočnosť, že zo strany [.......] ide o čerpanie PHM výlučne len pre [.....................................................................................................................................................................], a teda nie komplexne o poskytovanie služby čerpania PHM, ale [...............................................................................], v rámci ktorej dochádza tiež k zbrojeniu motorového rušňa. 
256.	Účastník konania namietal, že úrad v bode 258 prvostupňového rozhodnutia uviedol nesprávne tvrdenie, že ceny pre čerpanie PHM na čerpacích staniciach boli účastníkom v úradom sledovanom období vopred určené. Účastník namietal, že vyhodnocuje každý jeden prípad (subjekt) osobitne, predovšetkým v súvislosti s predpokladaným odberom PHM daným subjektom. Účastník odmietol, že by pri každom jednom subjekte, ktorý by o túto službu požiadal, túto poskytol za cenu, ktorá bola určená pre [......................] v zmysle s nimi uzavretých zmlúv. 
257.	Účastník konania namietal, že úrad dostatočne nepreukázal, či by pre SŽD bolo tankovanie ich motorových rušňov na čerpacích zariadeniach účastníka z hľadiska ceny za PHM výhodné. Účastník konania namietal voči vyjadreniu úradu, že uvedené nezisťoval vzhľadom na neexistenciu iných dodávateľov PHM SŽD. Podľa účastníka konania došlo vzhľadom na vyjadrenia SŽD k preukázaniu existencie reálnej alternatívy čerpania PHM do motorových rušňov SŽD. Účastník tiež poukázal na skutočnosť, že aj on sám využil počas sledovaného obdobia [..........................................] (konkrétne v roku [.....................]), [...........................]. Taktiež účastník konania navrhoval doplnenie dokazovania vyžiadaním si informácií od jednotlivých súkromných dopravcov o tom, aká bola ich spotreba pohonných hmôt za účelom zistenia, či by pre nich bolo možné využívať iné alternatívy, ako čerpacie stanice Carga.
258.	Účastník konania v súlade so svojimi námietkami vo svojich predchádzajúcich vyjadreniach namietal, že úrad neskúmal organizačnú, logistickú, časovú a administratívnu náročnosť čerpania PHM z jeho zariadení a neporovnal ju s alternatívnym čerpaním PHM a žiadal doplniť dokazovanie v uvedenom smere. Za účelom zistenia uvedených skutočností mal podľa účastníka konania úrad klásť oslovovaným subjektom samostatné otázky ku každému vyššie uvedenému aspektu zvlášť, a nie dotazovať sa na popis procesu tankovania ako taký. Zároveň účastník konania spochybňoval vyjadrenie [................], nakoľko táto spoločnosť podľa účastníka konania nedisponuje relevantnými informáciami, keďže nevyužíva iné služby, ako na vlastných čerpacích zariadeniach, [.....................................................]. Vzhľadom na uvedené nebolo podľa účastníka konania dostatočne preukázané, že čerpanie paliva na čerpacích staniciach Carga je zásadne jednoduchšie ako čerpanie paliva z auto cisterny, tzv. alternatívne čerpanie.
259.	Účastník konania ďalej namietal, že aj keby sa preukázalo, že organizačne, logisticky, časovo a administratívne je tankovanie súkromných dopravcov náročnejšie, nemôže tomu tak byť z hľadiska finančného – celková cena za PHM pre súkromných dopravcov u účastníka konania by bola vyššia ako cena, ktorú súkromní dopravcovia platia. Cena pre [..................] je podľa účastníka konania minimálna, pokrývajúca iba priame náklady účastníka súvisiace s dodaním a výdajom PHM, a neboli v nej zohľadnené nepriame náklady (prevádzka a údržba čerpacích staníc, ekologické záťaže a pod.). Podľa účastníka konania, nie je možné, aby v prípade prístupu súkromných dopravcov k jeho zariadeniam, úrad pre porovnanie vychádzal z rovnakej ceny ako bola poskytnutá pre [......................]. 
260.	Účastník konania ďalej namietal, že úrad nezisťoval, či SŽD mali vydané odberné preukazy potrebné na tankovanie PHM. Informácie v uvedenom zmysle mali byť podľa účastníka konania získavané od SŽD a príslušných orgánov štátnej správy vydávajúcich odberné preukazy. Podľa účastníka konania je potrebné zistiť uvedené za účelom zistenia, či SŽD vôbec mohli tankovať PHM na čerpacích zariadeniach účastníka. Účastník konania ďalej namietal voči tomu, aby úrad zohľadňoval pri posudzovaní uvedenej otázky komunikáciu Carga a [..........], nakoľko v čase predmetnej komunikácie odberné preukazy už neexistovali vzhľadom na zmeny v legislatíve účinné k 1.1.2011. 
261.	Účastník konania uviedol, že prekážkou umožnenia tankovania motorových rušňov SŽD boli kapacitné dôvody, pričom pod týmito mal na mysli v priebehu celého správneho konania problémy s časovou a nie objemovou kapacitou. Podľa námietky účastníka konania bol prekážkou nepravidelný charakter prepráv uskutočňovaných SŽD. Za účelom preverenia tvrdenia účastníka o  časovej a organizačnej nedostatočnosti jeho kapacít tento navrhol doplnenie dokazovania. V súvislosti s uvedeným účastník konania namietal voči argumentom úradu uvedeným v bode 411 prvostupňového rozhodnutia týkajúcim sa medziročného poklesu množstva tankovaných PHM na čerpacích zariadeniach účastníka, a teda uvoľnení časových kapacít z dôvodu zníženia frekvencie tankovania na čerpacích staniciach Carga. Podľa účastníka konania medziročný pokles množstva všetkých tankovaných PHM na všetkých čerpacích zariadeniach účastníka (ako jednom celku) nevypovedá nič o tom, ako boli kapacitne vyťažené jednotlivé konkrétne čerpacie zariadenia účastníka, a teda je možné, že konkrétne žiadosti SŽD by boli odmietnuté na konkrétnych čerpacích staniciach oprávnene. 
262.	Účastník konania v súvislosti s uvedeným namietal, že posudzuje vyťaženosť každej čerpacej stanice z hľadiska vyťaženosti konkrétnej dopravnej cesty, t.j. množstvom dopravy, ktorú na danej trase účastník alebo [................] realizuje v súlade s množstvom potrebného zbrojenia na danej trase v danom čase. Účastník konania namietal aj voči zohľadňovaniu vyjadrenia [...............], ktoré nepodporilo vyjadrenia Carga o kapacitných, alebo časových problémoch (okrem výnimočných situácií), a uviedlo trikrát kratší čas na tankovanie na čerpacích staniciach Carga ako účastník konania. Účastník konania namietal, že úrad mal doplniť dokazovanie v uvedenom smere, najmä skúmaním celého procesu tankovania, ako aj realizácie bežnej prevádzkovej kontroly a údržby, od pristavenia motorového rušňa k čerpaciemu zariadeniu až po odstup motorového rušňa od čerpacieho zariadenia účastníka. 
263.	Účastník konania ďalej uviedol, že [..........] tankuje svoje motorové rušne podľa vopred odsúhlaseného harmonogramu. Účastník konania uviedol, že z dôvodu potreby riadneho chodu čerpacej stanice vyžaduje od každého subjektu, ktorému má poskytnúť čerpanie PHM presný harmonogram alebo povinnosť žiadať o čerpanie PHM v dostatočnom predstihu. V prípade žiadosti dochádza k dohode o termíne čerpania následne, v súlade s voľnou kapacitou konkrétnej čerpacej stanice. Teda dohodou príde k určeniu konkrétneho dňa, času a množstva čerpaných PHM. V súvislosti s uvedeným účastník konania uviedol časovú náročnosť posudzovania žiadosti aj ako dôvod priebehu jeho komunikácie ohľadom uzatvorenia zmluvy o poskytnutí služieb čerpania paliva so spoločnosťou [..........]. 
264.	Účastník konania ďalej doplnil vysvetlenie vo vzťahu k možnosti určenia času zbrojenia rušňov [........], pričom uviedol, že zmluva umožňujúca zbrojenie rušňov [..........] na čerpacích staniciach Carga je na účely zistenia času zbrojenia účastníkom vnímaná v kontexte grafikonu, ktorý je vypracovávaný pravidelne [..........]. Taktiež doplnil svoje vyjadrenie týkajúce sa určovania času zbrojenia rušňov [..........], v zmysle ktorého časové obdobie bolo určené ako obdobie, počas ktorého bol účastník podľa zmluvy [........................................................................................................................................................................], vrátane čerpania PHM v súlade s harmonogramom trasy, na základe ktorého mohol účastník vyvodiť informáciu týkajúcu sa aj času zbrojenia daného motorového rušňa. Účastník konania vzhľadom na uvedené namietal nesprávnosť tvrdenia úradu, že zbrojenie bolo plánované na odberných miestach v čase prevádzky.
265.	Účastník konania ďalej namietal voči argumentom úradu, že ani návrh zmluvy, ktorú účastník predložil spoločnosti [..........], neobsahoval žiadne obmedzenia alebo výhrady týkajúce sa času. Účastník konania interpretoval niektoré ustanovenia predmetného návrhu v tom zmysle, že aj s touto spoločnosťou si nastavila režim umožňujúci účastníkovi časový manažment jednotlivých zbrojení rušňov [..........]. Uviedol, že [.........] musela oznámiť potrebu tankovania na jedinom žiadanom čerpacom zariadení účastníka (Bratislava –hlavná stanica) minimálne 48 hodín vopred. 
266.	Účastník konania namietal, že úrad nedostatočne preukázal žiadosti SŽD voči účastníkovi o poskytnutie služby čerpania PHM, pričom odkázal na svoje predchádzajúce argumenty uvedené vo Vyjadreniach k výzve pred vydaním prvostupňového rozhodnutia. Namietal, že pravdivosť tvrdení SŽD nebola podložená týmito SŽD, ani preukázaná úradom. Podľa účastníka konania vyjadrenia SŽD, podľa ktorých bola za odmietnutím Carga poskytovať služby tankovania snaha odvrátiť prípadný konkurenčný tlak, sa zakladajú iba na domnienkach týchto SŽD. Účastník konania ďalej poukázal na správanie Carga vo vzťahu k [..........], ktoré má podľa jeho názoru predstavovať reálny model jeho správania, ktorý by aplikoval aj na iných SŽD. Účastník konania namietal, že komunikácia o poskytovaní služby čerpania paliva medzi Cargom a SŽD bola preukázaná iba vo vzťahu k spoločnosti [.........] a spoločnosti [.........................]. Účastník konania namietal, že tvrdenia LTE a Lokorail o odmietnutí ich žiadostí na poskytovanie služieb od Carga neboli dostatočne podložené vzhľadom na absenciu písomných žiadostí, alebo emailových správ, ako aj na absenciu presného uvedenia ich obsahu, času, kedy ich adresovali Cargu. Podľa účastníka konania bolo úradom preukázané iba to, že účastník odmietol umožniť [............] tankovanie jej motorových rušňov najskôr od 03.08.2010, kedy je datovaná prvá žiadosť [..........]. Účastník konania odmietol, že tvrdenia o žiadostiach SŽD adresované účastníkovi predniesli takmer všetci SŽD, ako uviedol úrad v bode 403 prvostupňového rozhodnutia. Účastník konania zároveň podporil svoju argumentáciu odkazom na vyjadrenia SŽD, že o umožnenie tankovania nežiadali, resp. na listy SŽD, v ktorých sa títo k predmetnej otázke nevyjadrili. Účastník konania taktiež namietal voči tvrdeniu úradu, že on sám priznal, že SŽD ho o službu poskytovania čerpania PHM na jeho čerpacích staniciach žiadali, a že tieto žiadosti odmietol. Namietal, že jeho vyjadrenie o odmietnutí žiadostí po ich dôkladnom zvážení sa vzťahovalo iba na žiadosť [..........]. Účastník konania ďalej namietal, že verejne dostupné informácie, na ktoré sa úrad odvoláva v bode 314 prvostupňového rozhodnutia nepredstavujú vždy pravdivé tvrdenia, a preto z nich úrad nemôže vychádzať pri svojich záveroch. 
267.	Z uvedených dôvodov účastník konania uviedol, že síce je pravdou, že účastník počas sledovaného obdobia neposkytoval službu čerpania PHM SŽD, avšak táto nebola poskytovaná výlučne z toho dôvodu, že žiadny SŽD reálne nežiadal účastníka o možnosť čerpania PHM na jeho čerpacích zariadeniach (okrem [.........], ktorá predložila svoju písomnú žiadosť účastníkovi na konci sledovaného obdobia, t.j. v roku 2010). 
268.	Účastník konania ďalej namietal, že vzhľadom na to, že ho podľa jeho názoru SŽD s výnimkou [...........] v sledovanom období nežiadali o službu čerpania paliva do motorových rušňov, a vzhľadom na to, že [..........] po ukončení procesu rokovaní tankovanie nakoniec umožnil, úrad nedisponuje dostatočnými dôkazmi o jeho nezákonnom konaní spočívajúcom v odmietnutí žiadostí SŽD o tankovanie. Naviac opätovne poukázal na skutočnosť, že SŽD mali iné alternatívy tankovania svojich rušňov. Účastník konania tiež vzniesol námietku voči použitiu Marketingových plánov 2007-2010 ako dôkazu o jeho nezákonnom postupe z dôvodov uvedených v časti elektrické rušne.
269.	Vo Vyjadrení k Výzve účastník konania opätovne trval na svojich námietkach predložených v druhostupňovom konaní a nesúhlasil so závermi Rady úradu vo vzťahu k dominantnému postaveniu a námietke zneužitia dominantného postavenia na relevantnom trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne. Účastník konania však vo Vyjadrení k Výzve nedoplnil svoje vyjadrenia poskytnuté úradu v priebehu tohto správneho konania žiadnymi novými skutočnosťami spochybňujúcimi zistený skutkový stav. Napriek uvedenému sa Rada úradu vyjadruje k niektorým aspektom námietok účastníka, najmä tým, ktoré považuje za vhodné upresniť s ohľadom na tvrdenia účastníka.
Vyjadrenie Rady úradu:
270.	Vo vzťahu k charakteru poskytovaných služieb účastníkom konania [.......................................................] Rada úradu po preskúmaní podkladov konštatuje, že úrad v prvostupňovom rozhodnutí správne uviedol, že Cargo umožňuje doplňovať naftu na svojich čerpacích staniciach [..........................................................................................................................], pričom cena je stanovená formou fixného poplatku za liter a fixnej prirážky. Úrad sa ďalej nezaoberal analýzou, či sú oba zmluvné vzťahy identické, alebo nie, preto závery úradu nie sú v rozpore s námietkou účastníka konania. Rada úradu uvádza, že podstatou vo vzťahu k zmluvnému vzťahu Carga a [.........................] je skutočnosť, že tento existoval, teda že Cargo týmto [..........................................................................................................................]. Uvedené považuje Rada úradu za nespochybniteľné a dostatočne preukázané. Vo vzťahu k námietke účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve týkajúcej sa poskytovania služby tankovania SŽD v rámci poskytovania služby rušňového hospodárstva Rada úradu uvádza, že túto skutočnosť nepovažuje za relevantnú, nakoľko predmetom tohto konania je posudzovanie správania podnikateľa Cargo na relevantnom trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v SR s dopadmi na trh železničnej nákladnej dopravy formou ucelených vlakov. Z tohto pohľadu poskytovanie paliva do vlastných rušňov Carga, ktorými poskytuje služby rušňového hospodárstva, nie je porovnateľné s priamym poskytovaním paliva do rušňov iných subjektov - [......................]. Zároveň Rada úradu uvádza, že v tomto správnom konaní zohľadnila charakter služby poskytnutej Cargom [............], avšak tento nemení argumenty Rady úradu v tomto konaní, nakoľko v kontexte argumentov Rady úradu nie je podstatný.
271.	Rada úradu má za preukázané, že neposkytovaním služby dopĺňania paliva do motorových rušňov SŽD títo boli znevýhodnení v súťaži s účastníkom konania, ktorý ako jediný vlastnil zariadenia na čerpanie paliva umožňujúce SŽD vytvárať efektívny konkurenčný tlak. Rada úradu sa stotožňuje so závermi úradu v prvostupňovom rozhodnutí, že pre SŽD neexistovali iné efektívne alternatívy čerpania paliva z dôvodov uvedených v iných častiach tohto rozhodnutia. Ako už bolo uvedené, toto sa preukázalo primárne na základe vyjadrení vlastníkov predmetných čerpacích zariadení, ako aj reálnou situáciou na trhu potvrdenou vyjadreniami SŽD. Námietka účastníka konania, že jeho [...................................................] preukazuje existenciu iných alternatív pre SŽD bola úradom vyvrátená v predchádzajúcej časti obsahujúcej argumentáciu k alternatívam. Preto Rada úradu súhlasí so záverom prvostupňového orgánu vo vzťahu k navrhovanému dokazovaniu o nepotrebnosti a nerealizovateľnosti navrhovaného doplňovania dokazovania. Rada úradu zároveň poukazuje na skutočnosť, že hoci účastník konania nie vždy musí disponovať vyčerpávajúcimi dôkazmi o skutočnostiach, ktoré namieta, v prípade, kedy tvrdí, že je presvedčený o opaku záverov úradu založených na súbore dôkazov (ako napr. v prípade tvrdenia, že si SŽD zabezpečujú PHM lacnejšie ako by tomu bolo od Carga), nie je možné vykonávať rozsiahle dokazovanie len na základe teoretického tvrdenia bez jedinej indície dokladajúcej toto tvrdenie. Uvedená námietka ďalej nie je konzistentná s reálnym postupom Carga pri určovaní výšky ceny, v rámci ktorého je cena pre [.................................................................................................................................................................]. Zo Zmluvy Carga a [..........], ako aj návrhu zmluvy so [...........] vyplýva,  že v dohodnutej cene sú zahrnuté všetky náklady a výdavky Carga, ktoré mu vzniknú v súvislosti s dodaním tovaru.
272.	Vo vzťahu k námietke účastníka konania týkajúcej sa nedostatočného preukázania jednoduchšieho čerpania paliva na čerpacích staniciach účastníka ako prečerpávanie z auto cisterny, resp. nedostatočného zisťovania organizačnej, logistickej, časovej a administratívnej náročnosti čerpania PHM Rada úradu uvádza, že táto nekorešponduje so skutočnosťou. Zo spisového materiálu vyplynulo, že úrad v dostatočnom rozsahu preskúmaval namietané skutočnosti, porovnával organizačnú, logistickú, časovú a administratívnu náročnosť čerpania PHM na čerpacích staniciach Carga a alternatívny spôsob tankovania súkromných dopravcov. Úrad za účelom zistenia informácií oslovoval SŽD, ZSSK, ako aj Cargo. Rada úradu dospela k záveru, že zmena spôsobu kladenia otázok tak, ako to navrhoval účastník konania by nič nemenila na podstate informácií poskytnutých oslovenými subjektmi, nakoľko tieto boli jasné, jednoznačné a vzájomne si neodporujúce (s výnimkou niektorých dodatočne menených informácií predkladaných podnikateľom Cargo v neskorších fázach správneho konania). Vo vzťahu k vyjadreniu ZSSK Rada úradu uvádza, že toto bolo správne zohľadnené úradom v kontexte ostatných dôkazov. Rada úradu má za jednoznačne preukázané, že dopĺňanie PHM na čerpacích staniciach Carga v porovnaní s tankovaním PHM z auto cisterien je zásadne jednoduchšie. Zároveň Rada úradu poukazuje na svoju argumentáciu k uvedenej oblasti obsiahnutú vyššie v príslušných častiach tohto rozhodnutia. Vzhľadom na uvedené Rada úradu nepovažuje za potrebné a účelné doplniť dokazovanie v účastníkom konania navrhovanom zmysle.
273.	Vo vzťahu k námietke účastníka konania týkajúcej sa odberných preukazov sa Rada úradu stotožňuje so zisteniami prvostupňového orgánu, ktorý predmetnú námietku nepovažoval za relevantnú. Rada úradu pri tom vychádza zo skutočnosti, že napriek podrobnému zisťovaniu úradu vo vzťahu k možnosti tankovania paliva na čerpacích staniciach účastníka konania nevyplynulo z vyjadrenia žiadneho subjektu (vrátane Carga), že by odberné preukazy hrali akúkoľvek rolu v rámci nemožnosti tankovania paliva na čerpacích staniciach účastníka. Jediná zmienka o odberných preukazoch sa nachádza vo vyjadrení ZSSK, avšak ani táto spoločnosť nevnímala vydanie odberného preukazu ako problém, práve naopak, výslovne uviedla, že [.....................................................................................................................................]. Rada úradu poukazuje na skutočnosť, že účastník konania napriek svojim rozsiahlym argumentom vo vzťahu k odberným preukazom neuviedol jedinú skutočnosť preukazujúcu, resp. objasňujúcu administratívnu náročnosť procesu vydania týchto preukazov napriek tomu, že sú vydávané priamo ním, a teda by mal disponovať znalosťami o procese ich vydávania. Z uvedených dôvodov podľa Rady úradu prvostupňový orgán nemal dôvod zisťovať uvedenú skutočnosť. Rada úradu tiež poukazuje na skutočnosť, že dôležité je vyhodnotiť, či zo strany Carga existovala ponuka poskytovania služby čerpania pre SŽD, pretože ak neexistovala ponuka, otázka nemožnosti jej využitia z akéhokoľvek dôvodu, vrátane dôvodu absencie odberných preukazov je irelevantná. Rada úradu má zároveň za preukázané, že zo strany účastníka konania neexistovala ponuka poskytovania služby tankovania do motorových rušňov SŽD.
274.	Podľa Rady úradu bol prvostupňovým orgánom dostatočne zistený a preukázaný skutkový stav odôvodňujúci závery úradu aj vo vzťahu k problematike kapacít v bodoch 407 – 413 prvostupňového rozhodnutia a Rada úradu sa stotožňuje s úradom. Napriek vyššie uvedenému doplneniu vyjadrení účastníka vo vzťahu k jeho interpretácii zmluvných vzťahov so [........................] v rozklade, ako aj Vyjadrení k Výzve, tieto neboli spôsobilé zmeniť                         závery uvedené v prvostupňovom rozhodnutí. Rada úradu nepovažovala za potrebné doplnenie dokazovania vzhľadom na celkový kontext dôkazov, v rámci ktorých vychádza zo skutkového stavu majúceho oporu vo vyjadrení väčšiny oslovených subjektov. V súvislosti s uvedeným Rada úradu poukazuje na skutočnosť, že ani SŽD, ani ZSSK a Cargo problémy s časovými kapacitami účastníka konania nikdy neuvádzalo ani vo svojich vyjadreniach (mimo vyjadrenia Carga k výzve pred vydaním rozhodnutia), ani v komunikácii so SŽD. 
275.	Zároveň z Marketingových plánov vyplynulo, že pre Cargo bolo odmietnutie dodávať palivo SŽD dôležitým strategickým nástrojom v konkurenčnom boji. Svoje tvrdenia o presných časových harmonogramoch a časoch zotrvania na čerpacích staniciach účastník konania okrem poskytnutia interpretácie niektorých aspektov zmluvných vzťahov s vyššie uvedenými subjektmi ničím nepodložil. Rada úradu poukazuje na to, že vzhľadom na tvrdenia účastníka týkajúce sa ním namietaného podrobného vypracovávania časových harmonogramov by pre účastníka nemal byť problém disponovať ďalšími dôkazmi, ktoré by vo svojom záujme úradu predložil. Uvedené platí vo vzťahu k spoločnostiam (napr. aj [...........]), ktorým službu tankovania paliva poskytuje. Vo vzťahu k spoločnostiam, ktorým túto službu odmieta poskytovať, by mal vedieť predložiť konkrétne dôkazy odmietnutia z dôvodov ťažkosti vypracovania časového harmonogramu, čo tiež neurobil. Taktiež z Marketingových plánov nevyplýva žiadna zmienka o ťažkostiach s poskytovaním služby tankovania SŽD, ktorá by (v prípade, že by sa jej nebránil z dôvodov vylúčenia konkurencie vyplývajúcich z Marketingových plánov) mohla byť jednou z jeho príjmov. A takáto zmienka ako prekážka prípadnej podnikateľskej činnosti Carga (z ktorej mohol mať príjem) v Marketingových plánoch absentovala.
276.	Z analýzy zmlúv predložených samotným účastníkom konania tiež podľa Rady úradu vyplynulo, že podnikateľ Cargo [......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................] Uvedený záver Rady úradu neboli spôsobilé zmeniť ani námietky účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve, nakoľko z nich nevyplýva opak tvrdenia Rady úradu. Napr. zo  zmluvy medzi Cargom a [........] nevyplýva presné časové vymedzenie, tak ako tvrdí Rada úradu – obsahuje iba mechanizmus určenia časového údaju, ktorý má však z pohľadu dlhodobého plánovania kapacít rovnakú relevanciu, akú zohľadňovala Rada úradu už vo Výzve. Vo vzťahu k uvedenému Rada úradu poukazuje na skutočnosť, že komunikácia Carga a [...........] neobsahovala ako predmet komunikácie časové kapacitné dôvody, a ako dôvod odkladu uzatvorenia zmluvy bolo uvedené „dočasné prerušenie z dôvodu delimitácie opravárenských kapacít zo ŽS Cargo Slovakia, a.s., do Železničnej spoločnosti Slovensko....po uskutočnenej delimitácii sa v blízkej budúcnosti stretneme na dokončení uvedených rokovaní o uzatvorení zmluvy o zbrojení“. Z v spise dostupnej komunikácie podnikateľa Cargo a [.........] vyplýva, že Cargo alebo nereagovalo na žiadosti [.........] (r. 2008, r.2010), alebo uviedlo iné dôvody neuzatvorenia zmluvy, ako časové kapacitné dôvody. Taktiež z predmetnej komunikácie vyplynulo, že Cargo si nežiadalo podrobné údaje, z ktorých by bolo možné vyvodiť jeho snahu vyhovieť žiadosti napriek prípadným časovým kapacitným komplikáciám. Vo vzťahu k námietke účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve týkajúcej sa údajného nesprávneho priraďovania uvedených dôvodov odmietnutia uzatvorenia zmluvy so [.........] k žiadostiam [.........] Rada úradu uvádza, že z argumentácie uvedenej v tomto bode nevyplýva, ku ktorej konkrétnej žiadosti uvedený dôvod priradila, nakoľko toto nepovažuje za podstatné. Podstatná je skutočnosť, ktorá bola podľa Rady úradu preukázaná, a na ktorej trvá – že z komunikácie [.........] a Carga nevyplynuli ako prekážka uzatvorenia zmluvy kapacitné dôvody. Toto priamo potvrdzuje aj vyjadrenie účastníka konania v dokumente, na ktorý odkazuje vo Vyjadrení vo Výzve – Vyjadrenie 1, kde je účastníkom uvedené : „Prvá z týchto žiadostí bola Účastníkovi doručená v mesiaci august 2010, pričom táto žiadosť bola odmietnutá (v podstate z kapacitných dôvodov špecifikovaných nižšie, čo však [......................] nebolo Účastníkom oznámené.)“
277.	Rada úradu taktiež poukazuje na skutočnosť, že aj v prípade, že by tankovacie zariadenie nemohlo byť k dispozícii súkromným dopravcom bez vymedzenia časového rámca, uvedené nepredstavuje dôvod na plošné odmietnutie poskytovania služieb SŽD. Vzhľadom na ostatné dôkazy podporujúce závery o posúdení takéhoto správania Carga ako stratégie majúcej za cieľ obmedzenie konkurentov uvedené v tomto rozhodnutí možno podľa Rady úradu námietku o nedostatku kapacít z časového hľadiska považovať za účelovú, nekorešpondujúcu s inými dôkazmi. Rada úradu v uvedených súvislostiach taktiež poukazuje na skutočnosť, že objemy PHM čerpané súkromnými dopravcami tvoria zanedbateľnú časť PHM v porovnaní s objemami Carga a [.........]. Rada úradu zároveň uvádza, že námietka týkajúca sa množstva čerpaných PHM má súvislosť aj s časovými kapacitami, nakoľko dĺžka zbrojenia rušňov je rôzna v závislosti od vydávaného množstva nafty, čo vyplýva aj z vyjadrenia [..............] – „Dĺžka zbrojenia bola rôzna, je závislá od vydávaného množstva nafty a počtu HDV čakajúcich na zbrojenie.“ Rada úradu vo vzťahu k námietke účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve týkajúcej sa kapacitných možností Carga, v ktorej účastník tvrdí, že Rada úradu nerozhodovala na základe správneho a vhodného podkladu pre rozhodnutie Rada úradu poukazuje na skutočnosť, že vo vzťahu k posúdeniu faktoru časových kapacít vychádzala z celého súboru dôkazov, pričom posudzovala postup úradu vyplývajúci z bodov 407 – 413 prvostupňového rozhodnutia, a dospela k záveru o tom, že tento má oporu vo vykonaných dôkazoch obsiahnutých v spisovom materiáli. Rada úradu zároveň v predchádzajúcich bodoch uviedla priamo argumenty len k námietkam účastníka, ku ktorým považovala za potrebné sa vyjadriť, nepovažovala za potrebné a vhodné uvádzať výslovne všetky argumenty prvostupňového orgánu, s ktorými sa zhoduje. Takýto postup však podľa Rady úradu nie je dôvodom na tvrdenie o nedostatočnom zistení skutkového stavu Radou úradu. 
278.	Rada úradu sa po dôkladnom preskúmaní námietok účastníka konania, ako aj všetkých podkladov získaných prvostupňovým orgánom v priebehu tohto správneho konania a všeobecného šetrenia v plnom rozsahu stotožňuje so závermi úradu v prvostupňovom rozhodnutí. Rada úradu má za preukázané, že podnikateľ Cargo odmietal poskytovať službu čerpania paliva do motorových rušňov svojim konkurentom, pričom toto bolo súčasťou jeho stratégie vyplývajúcej z Marketingových plánov. Uvedenú skutočnosť, a teda že neposkytovali palivo do motorových rušňov SŽD priznal aj účastník konania v Rozklade. Zároveň však Rada úradu nesúhlasí s námietkou účastníka konania, že SŽD nežiadali o poskytnutie predmetnej služby. Opak vyplýva zo spisového materiálu a bol úradom dostatočne popísaný v  bodoch 308-320 prvostupňového rozhodnutia. Rada úradu má za preukázané, že podnikateľa Cargo žiadali o tankovanie viacerí SŽD, napr. SŽDS, Lokorail, LTE. Rada úradu nepovažuje za relevantnú námietku týkajúcu sa nedostatočného preukázania žiadosti o tankovanie od niektorých SŽD, ako aj námietku týkajúcu sa zohľadnenia verejne dostupných zdrojov úradom. Postup prvostupňového orgánu v rámci hodnotenia dôkazov Rada úradu považuje za správny, nakoľko všetky uvedené dôkazy boli úradom hodnotené vo vzájomnom kontexte, a tieto sa navzájom dopĺňali, a poskytli dostatočný obraz pre záver prijatý v prvostupňovom rozhodnutí. Skutočnosť, že o tankovanie žiadali viacerí SŽD bola podľa Rady úradu potvrdená aj účastníkom konania: „ZSSK Cargo zaznamenalo žiadosti súkromných dopravcov o možnosť využívať jeho zariadenia na tankovanie pohonných hmôt. Podľa dostupných informácií rozhodovalo o tom Predstavenstvo ZSSK Cargo, resp. riaditeľ sekcie logistiky – využívanie zariadení súkromnými dopravcami boli podľa dostupných informácií, po dôkladnom zvážení, odmietnuté.“.
279.	Vyjadrenie účastníka konania týkajúce sa jeho informácie, ktorú sám poskytol úradu považuje Rada úradu za zjavne nekorešpondujúce s textom a účelové, nakoľko z neho priamo vyplýva, že posudzovanie žiadostí a ich výsledné odmietnutie sa týkalo viacerých súkromných dopravcov, a nie iba jednej SŽDS. Rada úradu taktiež poukazuje na to, že absencia žiadostí o tankovanie niektorých SŽD mohla byť spôsobená verejne známou skutočnosťou, že Cargo tieto služby svojim konkurentom neposkytuje, čo vyplynulo aj z vyjadrenia jedného zo SŽD.
280.	Rada úradu má vzhľadom na vyššie uvedené za preukázané, že účastník konania si bol vedomý žiadostí SŽD o službu tankovania, tieto odmietol, a to primárne z dôvodu snahy odvrátiť ich potenciálny konkurenčný tlak, čo vyplýva z interných materiálov účastníka, ako aj z poskytovania služby tankovania primárne štátnym spoločnostiam. K dôkazným štandardom v rámci preukazovania praktiky sa Rada úradu vyjadruje v samostatnej časti tohto rozhodnutia (Súhrnné námietky účastníka konania týkajúce sa použitých dôkazov v rámci preukazovania praktiky zneužívania dominantného postavenia podnikateľa Cargo), z ktorej vyplýva aj záver Rady úradu k otázke relevancie použitia Marketingových plánov účastníka konania ako podkladu pre rozhodnutie. 
6.4	Súhrnné námietky účastníka konania k praktike zneužitia dominantného postavenia podnikateľom Cargo
281.	Účastník konania namietal, že na relevantnom trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v podmienkach SR a relevantnom trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne existovala v sledovanom období nielen potenciálna, ale dokonca aj skutočná náhrada vo vzťahu k zariadeniam účastníka, ktorú SŽD mohli využiť, pričom s nepriaznivými následkami odmietnutia dodávky sa mohli SŽD vysporiadať nielen z dlhodobého hľadiska, ale s ohľadom na účastníkom popísané alternatívy SŽD, aj z hľadiska krátkodobého. Účastník svoju argumentáciu podporil Usmernením Komisie k čl. 82, bod 83, "dodanie vstupného materiálu sa pokladá za nevyhnutné skôr vtedy, keď nejestvuje žiadna skutočná alebo potenciálna náhrada, na ktorú by sa konkurenti na odberateľskom trhu mohli spoliehať, aby sa mohli vyrovnať – aspoň z dlhodobého hľadiska – s nepriaznivými následkami odmietnutia dodávky." Účastník konania namietal vo Vyjadrení k Výzve, že sa Rada úradu s touto námietkou vo Výzve nevysporiadala.
282.	Účastník konania ďalej namietal, že v  bode 367 prvostupňového rozhodnutia, kde účastník konania namietal svoje právo disponovať svojim majetkom a vybrať si obchodných partnerov, úrad pri zdôvodnení svojho záveru odkázal iba na všeobecný záver Komisie a účastníka vôbec neoboznámil s tým, na základe ktorých konkrétnych skutočností dospel k záveru, že uloženie povinnosti dodávať je možné uplatniť aj vo vzťahu k nemu. Namietal, že hoci Usmernenie Komisie k čl. 82, bod 82, hovorí o možnosti uloženia povinnosti dodávať v prípade, ak sa postavenie dominantného podniku na dodávateľskom trhu vyvinulo pod ochranou osobitných alebo výhradných práv alebo bolo financované zo štátnych zdrojov, neznamená to, že uloženie povinnosti dodávať je možné uplatniť vo vzťahu k akémukoľvek subjektu už len preto, že vykazuje popísaný status. Podľa účastníka konania nastáva iná situácia, ak uloženie povinnosti dodávať môže mať evidentne nepriaznivý vplyv na stimuly dominantného podniku, čo však podľa jeho názoru úradom nebolo preukázané. Vo Vyjadrení k Výzve účastník konania namietal, že Rada úradu neuviedla ani jeden argument, pre ktorý by uloženie povinnosti dodávať nemalo mať vplyv na stimuly účastníka inovovať a investovať. Účastník konania uviedol, že má k dispozícii určité technické zariadenia, avšak s týmito sú spojené významné náklady, ktoré musel prevziať, a tieto historicky znášať. Vzhľadom na to, že sa na týchto nákladoch nepodieľajú SŽD, pri ich „beznákladovom“ prístupe k týmto technickým zariadeniam účastníka ho môže významne odrádzať od toho, aby do svojich technických zariadení investoval, prípadne tieto inovoval. 
Vyjadrenie Rady úradu:
283.	Rada úradu má za dostatočne preukázané v relevantných častiach tohto rozhodnutia, ako aj v prvostupňovom rozhodnutí, že pre SŽD neexistovali na príslušných relevantných trhoch alternatívy napĺňajúce kategóriu skutočnej, alebo potenciálnej náhrady v zmysle citovaného Usmernenia Komisie a účastník konania zneužíval svoje dominantné postavenie tak, ako to uviedla Rada úradu v príslušných častiach tohto rozhodnutia. Rada úradu zároveň uvádza, že vzhľadom na podrobnú analýzu rozsiahlych námietok účastníka konania vo vzťahu k jednotlivým alternatívam potenciálnej, ako aj skutočnej náhrady vo vzťahu k zariadeniam účastníka, ktorú SŽD mohli využiť, v príslušných častiach Výzvy (premietnutých do tohto rozhodnutia) považovala námietku účastníka za vysporiadanú. Taktiež Rada úradu z dôvodov uvedených v príslušných častiach tohto rozhodnutia neakceptovala námietky účastníka vo vzťahu k alternatívam zariadení, resp. poskytovania služieb podnikateľom Cargo.
284.	Rada úradu sa nestotožňuje s námietkou účastníka konania vo vzťahu k záverom úradu v bode 367 prvostupňového rozhodnutia, pričom tieto považuje za dostatočne odôvodnené. Rada úradu súhlasí s argumentáciou úradu, že bod 82 Usmernenia Komisie k čl. 82 „V niektorých osobitných prípadoch môže byť zrejmé, že uloženie povinnosti dodávať evidentne nemôže mať nepriaznivý vplyv na stimuly majiteľov vstupných materiálov a/alebo iných prevádzkovateľov investovať alebo inovovať na dodávateľskom trhu, či už ex ante alebo ex post. ... Tento prípad môže nastať aj vtedy, keď sa postavenie dominantného podniku na dodávateľskom trhu vyvinulo pod ochranou osobitných alebo výhradných práv, alebo bolo financované zo štátnych zdrojov.“, je dôvodné aplikovať na účastníka konania. Prvostupňový orgán správne vychádzal zo skutočnosti, že podnikateľ Cargo vzhľadom na kontinuitu vlastníckych vzťahov štátu uvedenú v tomto rozhodnutí elektrické rušne a čerpacie stanice získal pred niekoľkými desiatkami rokov od svojho predchodcu, a nie vlastným samostatným pôsobením na trhu, pričom bol ako jediný železničný nákladný dopravca SR dlhodobo chránený pred konkurenciou, ktorá prvé roky jeho pôsobenia nemala možnosť vstúpiť na trh. Rada úradu súladne s prvostupňovým orgánom dospela k záveru, že postavenie Carga financovaného zo štátnych zdrojov sa vyvinulo pod ochranou osobitných, resp. výhradných práv, a preto nie je možné aplikovať na jeho činnosť úvahu o tom, že by uloženie povinnosti dodávať mohlo mať nepriaznivý vplyv jeho stimuly ako majiteľa vstupných aktív investovať alebo inovovať na dodávateľskom trhu, či už ex ante alebo ex post. Vzhľadom na uvedené podľa Rady úradu nie je relevantná námietka účastníka konania, že postihnutie spoločnosti za praktiku odmietnutia dodávať by viedlo k mareniu stimulu investovať a inovovať. Odhliadnuc od uvedeného Rada úradu navyše poukazuje na skutočnosť, že napriek tomu, že bremeno dôkazu o existencii okolností predstavujúcich porušenie čl. 102 Zmluvy a § 8 nesie úrad, je na podnikateľovi v dominantnom postavení, aby počas konania predložil objektívne zdôvodnenie svojho správania a podporil ho argumentmi a dôkazmi. Následne je na úrade, aby zhodnotil, či argumenty a dôkazy predložené podnikateľom sú presvedčivé a či predložené tvrdenia sú akceptovateľné. 
285.	Hoci podľa Rady úradu na správanie podnikateľa Cargo nie je možné aplikovať koncept objektívneho zdôvodnenia, aj v prípade, že by aplikovateľný bol, by v záujme objektívneho zdôvodnenia svojho správania musel podnikateľ Cargo preukázať, že ako dôsledok jeho správania sú dosiahnuté výhody, resp. iný legitímny cieľ, pričom takýto legitímny cieľ súčasne nemôže byť dosiahnutý iným, rovnako efektívnym spôsobom, ktorý má menej obmedzujúci efekt na súťaž. Bolo by teda nevyhnutné z jeho strany preukázať, že konanie, ktorého sa dopustil je proporčné v tom zmysle, že protisúťažné účinky konania, ktorého sa dopustil, sú sledované legitímnym cieľom.  Rada úradu uvádza, že Cargo, na ktorom v tomto ohľade v súlade s vyššie uvedeným spočíva pôvodné dôkazné bremeno, dostatočne nepreukázal, že ak by bol nútený sprístupniť technické zariadenia, malo by to značný negatívny dopad na jeho motiváciu investovať a inovovať. Účastník konania sa v tomto bode opätovne obmedzuje na uvádzanie nejasných, všeobecných a teoretických tvrdení vyhlásením , že “...pokiaľ by mali byť všetky tieto náklady na ťarchu Účastníka, takáto situácia môže významne Účastníka odrádzať od toho, aby do svojich technických zariadení investoval, prípadne tieto inovoval”. Z uvedených dôvodov Rada úradu považuje námietky účastníka konania uvedené v tomto bode za nepreukázané.
6.5 Súhrnné námietky účastníka konania týkajúce sa použitých dôkazov v rámci preukazovania praktiky zneužívania dominantného postavenia podnikateľa Cargo
286.	Účastník konania viac krát namietal voči použitiu verejne dostupných informácií úradom z dôvodu ich nízkej výpovednej hodnoty a spochybniteľnosti, ako aj voči spôsobu vysporiadania sa úradom s touto námietkou v bode 426 prvostupňového rozhodnutia. Účastník konania namietal, že konštatovať porušenie právnych predpisov je možné iba v prípade nepochybného preukázania takejto skutočnosti, a toto nie je možné prostredníctvom článkov v tlači, ktoré nemusia byť pravdivé a odrážajú subjektívny názor ich autora.  
287.	Účastník konania tiež opätovne namietal voči zohľadňovaniu žiadostí SŽD o poskytovanie služieb na relevantnom trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v podmienkach SR a relevantnom trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne, ktoré podľa vyjadrení SŽD tieto uskutočnili v telefonickej, resp. osobnej forme, nakoľko tieto nemôžu byť podľa účastníka konania podkladom pre spoľahlivé zistenie skutkového stavu úradom, ktorý má v zmysle § 32 ods. 1 Správneho poriadku presne a úplne zistiť skutočný stav veci. 
288.	Účastník konania ďalej opätovne spochybňoval niektoré tvrdenia SŽD, nakoľko sa podľa jeho názoru ukázali v priebehu tohto správneho konania ako nepravdivé a namietal aj voči spôsobu vysporiadania sa prvostupňového orgánu s touto námietkou. Účastník konania namietal, že úradom spomínaná Analýza fungovania železničných spoločností bola schválená Vládou SR až dňa 19.01.2011, a teda o obsahu tohto dokumentu sa SŽD mohli dozvedieť najskôr v momente, kedy bol predmetný dokument vypracovaný a zverejnený, čo nemohlo byť výrazne skôr, ako bol tento dokument Vládou SR schválený. 
289.	Účastník konania spochybňoval SŽD ako zdroj relevantných informácií pre rozhodnutie vzhľadom na ich možnú zaujatosť. Zároveň účastník konania namietal, že úrad pri formovaní svojich záverov prihliadal iba na tvrdenia SŽD v neprospech Carga a neuvádzal tvrdenia v jeho prospech.
290.	Účastník konania namietal závery úradu, ku ktorým dospel pri posudzovaní záväznosti, obsahu Marketingových plánov a činností, ktoré na základe Marketingových plánov účastník realizoval. Podľa účastníka konania napriek výslovnému ustanoveniu o záväznosti Marketingových plánov toto neznamená, že medzi skutočnosťami v nich uvedenými a realitou neexistujú rozdiely. Účastník konania uviedol, že uskutočnil aj konania v rozpore s Marketingovými plánmi. Taktiež namietal, že opatrenie vytvárania nástrojov na elimináciu vplyvu konkurentov na výkony účastníka konania nemusí znamenať porušenie zákona zneužitím dominantného postavenia, ak sú nástroje realizované v prospech zákazníka a ich rozhodnutia zotrvať u účastníka. 

Vyjadrenie Rady úradu:
291.	Vo vzťahu k námietke týkajúcej sa použitia verejne dostupných zdrojov, konkrétne článkov v médiách ako podpory tvrdenia úradu Rada úradu uvádza, že úrad vo svojich záveroch vychádzal z celého komplexu dôkazov vyhodnotených vo vzájomných súvislostiach, zároveň Rada úradu články v médiách zohľadňovala v celkovom kontexte prípadu ako doplňujúce, na dokreslenie situácie preukázanej inými dôkazmi. Rada úradu rovnako ako prvostupňový orgán konštatuje, že účastník konania v priebehu celého správneho konania, a ani v rozklade ničím nepodložil svoje všeobecné nekonkrétne tvrdenia o subjektivite a prípadnej nepravdivosti tvrdení vo verejne dostupných zdrojoch.
292.	Taktiež vo vzťahu k námietke týkajúcej sa preukazovania žiadostí SŽD o poskytovanie služieb podľa Rady úradu nie je správne jednotlivé dôkazy vytŕhať z kontextu, nakoľko každý z nich mal v argumentácii úradu svoje miesto a úrad ich použil v tomto správnom konaní ako dôkaz o protisúťažnom správaní účastníka konania ako celok. Okrem vyjadrení SŽD, a to s, alebo bez písomných dôkazov vychádzala Rada úradu aj z vyjadrení účastníka konania, podkladov predložených účastníkom konania dobrovoľne, ako aj získaných úradom v rámci inšpekcie, nezávislých subjektov ako ÚRŽD, ZSSK, ŽSR, verejne dostupných zdrojov (články v médiách, ale aj podklady pre rokovanie vlády SR – Analýza fungovania železničných spoločností), skutočností známych úradu z jeho úradnej činnosti (všeobecné šetrenie, ktorého výsledkom je Sektorová štúdia, ako aj správne konanie vo veci koncentrácie, ktorého výsledkom je právoplatné rozhodnutie). S ohľadom na uvedené Rada úradu nepovažuje námietku účastníka konania uvedenú v tomto bode za relevantnú a opätovne poukazuje na to, že vyhodnocovala celý komplex dôkazov, ktoré sa navzájom dopĺňali a ako celok tvoria podklad pre rozhodnutie. 
293.	Rada úradu tiež odkazuje na svoju argumentáciu týkajúcu sa preukazovania odmietnutia žiadostí SŽD o poskytnutie služby na relevantnom trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v podmienkach SR a relevantnom trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne v relevantných častiach tohto rozhodnutia.
294.	Vo vzťahu k spochybňovaniu tvrdení SŽD týkajúcich sa hromadnej likvidácie rušňov Rada úradu uvádza, že námietka účastníka vychádza zrejme z jeho nepochopenia argumentácie úradu. Úrad totiž podporoval pravdivosť vyjadrení SŽD materiálom vlády Analýza fungovania železničných spoločností ako objektívnym zdrojom informácií, kde sa podľa úradu aj v takomto zdroji potvrdila rovnaká skutočnosť, ako tvrdili SŽD. Z tohto pohľadu nemá námietka účastníka o časovom nesúlade vyjadrení SŽD a predmetného materiálu vlády relevanciu.
295.	K námietkam týkajúcim sa Marketingových plánov sa Rada úradu primárne vyjadrila v časti tohto rozhodnutia týkajúcej sa relevantného trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v podmienkach SR, ako aj v časti tohto rozhodnutia týkajúcej sa pokuty, pričom argumenty Rady pokrývajú námietky účastníka konania týkajúce sa Marketingových plánov vznesené vo všetkých častiach tohto rozhodnutia. 
7	Dokazovanie 
296.	V prípade, že úrad obviní podnikateľa z porušenia zákona, je na úrade dôkazné bremeno, aby svoje tvrdenie preukázal. Správny orgán je povinný zistiť presne a úplne skutočný stav veci a za tým účelom si obstarať potrebné podklady pre rozhodnutie. Pritom nie je viazaný len návrhmi účastníkov konania (§ 32 správneho poriadku). V správnom práve je požadovaný určitý dôkazný štandard, ktorý musí správny orgán rešpektovať, a to preukázať vec nad všetku rozumnú pochybnosť. 
297.	Na druhej strane je aj účastník konania povinný na podporu svojich tvrdení navrhnúť dôkazy, ktoré sú mu známe (§ 34 ods. 3 správneho poriadku). Správny orgán hodnotí dôkazy podľa svojej úvahy, a to každý dôkaz jednotlivo a všetky dôkazy v ich vzájomnej súvislosti. 
Námietky účastníka konania

298.	Účastník konania namietal, že skutočnosti, ku ktorým úrad v priebehu správneho konania dospel,
-	sú v rozpore s vykonanými dôkazmi
-	nevyplývajú z úradom vykonaného dokazovania
-	neboli dokazované, ale dokazované byť mali
-	spadajú do okruhu otázok, ktoré mali byť predmetom otázok zodpovedaných znalcom.
299.	Podľa účastníka konania úrad neodstránil rozpory a nejasnosti vo vykonaných dôkazoch, pričom tieto mohli mať zásadný dopad na skutkové zistenia rozhodné z pohľadu prejednávanej veci. Účastník konania namietal, že v tomto správnom konaní sú v posudzovanom prípade podstatné najmä početné otázky technického rázu, ktoré by podľa jeho názoru mali byť zodpovedané znalcom z príslušného odboru a odvetvia. Tieto otázky podľa neho nie je kompetentný zodpovedať úrad, ZSSK, ŽSR, ÚRŽD, účastník a ani žiaden zo súkromných železničných dopravcov, či iných subjektov pôsobiacich na trhu železničnej nákladnej dopravy. Podľa názoru účastníka konania, pokiaľ úrad nemá výsostne technické a odborné otázky zodpovedané kompetentnou osobou, nezistil spoľahlivo, t. j. úplne a presne skutkový stav, čím nedošlo k naplneniu zásady materiálnej pravdy, a teda vydané rozhodnutie úradom je nezákonné. V rámci svojej námietky týkajúcej sa potreby vykonania znaleckého dokazovania v konaniach o zneužití dominantného postavenia, pri posudzovaní technických riešení účastník konania poukázal na rozsudok Krajského súdu v Bratislave, sp. zn. 1 S 424/06. Vzhľadom na uvedené účastník konania žiadal odstránenie nedostatkov doplnením dokazovania stanovením znalca z príslušného odboru a odvetvia, ktorému budú položené minimálne otázky vymedzené účastníkom v časti III.4 Doplnenia rozkladu, ktoré sa týkali trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v SR, ako aj trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre motorové rušne. 
Vyjadrenie Rady úradu:
300.	Rada úradu vo vzťahu k námietkam účastníka týkajúcim sa dôkazného štandardu v predmetnom správnom konaní vychádza zo znenia Správneho poriadku, ktorý neurčuje záväzným spôsobom prípustnosť konkrétnych dôkazných prostriedkov a ich dôkaznú silu, teda záleží len na samom správnom orgáne, akú dôkaznú silu dôkazu v konkrétnom konaní prisúdi (zásada voľného hodnotenia dôkazov). Správny orgán preto nie je viazaný žiadnym poradím významu a preukaznej sily dôkazov.
301.	 V zmysle Správneho poriadku podklad pre rozhodnutie tvoria všetky skutočnosti, ktoré môžu prispieť k zisteniu skutočného stavu veci, teda podania, návrhy a vyjadrenia účastníkov konania a zúčastnených osôb (uplatnené v podaní, ako aj kedykoľvek v priebehu konania), dôkazy (podľa § 34 ods. 2. Správneho poriadku sú nimi najmä výsluchy svedkov, znalecké posudky, listiny a ohliadka), čestné vyhlásenia, ako aj skutočnosti všeobecne známe alebo skutočnosti známe správnemu orgánu z jeho úradnej činnosti. Správny orgán je povinný si zaobstarať potrebné podklady pre rozhodnutie, a určuje si rozsah, aj spôsob zisťovania podkladov pre rozhodnutie a je vecou jeho úvahy, či vykoná navrhnutý dôkaz alebo použije iný dôkazný prostriedok. Správny orgán nie je povinný vykonať dôkazy navrhnuté účastníkom konania, resp. zúčastnenou osobou, ak majú byť predmetom dokazovania skutočnosti, ktoré sú pre zistenie skutkového stavu veci a právne posúdenie zjavne nepotrebné alebo nadbytočné. Správny orgán má možnosť podľa svojej úvahy posúdiť, či sa niektorá skutočnosť ukázala v rámci dokazovania ako pravdivá, t. j. či sama o sebe je ako dôkaz postačujúca, alebo či treba zadovážiť ďalšie dôkazy, ktoré vytvoria úplnejšie podklady pre rozhodnutie. Pri hodnotení dôkazov správny orgán hodnotí procesné dôkazy z hľadiska ich pravdivosti a dôležitosti pre rozhodnutie. Rada úradu dospela k záveru, že úrad v predmetnom správnom konaní uniesol dôkazné bremeno a naplnil zásadu materiálnej pravdy. Zároveň úrad podľa Rady úradu pri zvažovaní potreby ďalšieho dokazovania zohľadnil všetky skutočnosti, ktoré vyšli najavo v priebehu správneho konania, v prvostupňovom rozhodnutí tieto vyhodnotil vo vzájomných súvislostiach a dostatočne odôvodnil svoje závery. Vzhľadom na namietané rozpory úrad vykonal dodatočný prieskum tam, kde to bolo potrebné a účelné. Zároveň úrad v prvostupňovom rozhodnutí dostatočne uviedol, ku ktorým dôkazom sa nakoniec vo svojom hodnotení priklonil, a z akého dôvodu. Rada úradu tiež vo Výzve, ako aj v tomto rozhodnutí uvedené závery podrobne podporila analýzou jednotlivých dôkazov, ako aj právnymi úvahami, ktorými sa pri hodnotení týchto dôkazov a pri formovaní svojich záverov riadila. S ohľadom na uvedené sa Rada úradu nestotožňuje s tvrdením účastníka konania vo Vyjadrení v Výzve, ktorý namietal, že sa nevysporiadala s jeho námietkami v oblasti dokazovania.
302.	Uvedené sa vzťahuje aj na návrh účastníka konania na stanovenie znalca v predmetnom správnom konaní. Rada úradu súhlasí s tvrdením účastníka konania vo vzťahu k subsidiarite Správneho poriadku, a vo vzťahu k povinnosti podľa § 36 Správneho poriadku stanoviť znalca, ak je znalecký posudok potrebný pre odborné posúdenie skutočností dôležitých pre rozhodnutie. Zároveň sa však Rada úradu po preskúmaní podkladov v predmetnom správnom konaní, ako aj po dôkladnej analýze námietok účastníka konania stotožňuje so závermi prvostupňového orgánu vo vzťahu k návrhu účastníka na stanovenie znalca. Rada úradu rovnako ako prvostupňový orgán má za preukázané všetky dôležité skutočnosti pre rozhodnutie a vzhľadom na uvedené nedospela k záveru o potrebe znaleckého posudku a stanovenie znalca v predmetnom správnom konaní. Podľa Rady úradu je v tomto správnom konaní na účely preskúmania prípadného dominantného postavenia podnikateľa Cargo potrebné hospodársku súťaž posudzovať v rámci trhu, ktorý zahŕňa všetky výrobky, alebo služby, ktoré sú v závislosti od svojich vlastností vhodné na uspokojenie určitých potrieb z hľadiska užívateľa a sú nezameniteľné s inými tovarmi alebo službami. S ohľadom na uvedené je v tomto správnom konaní rozhodujúce posúdenie zameniteľnosti, ktoré spadá do kompetencie úradu, ako súťažnej autority, a ktoré nemôže uskutočniť žiaden znalec. Na posúdenie zameniteľnosti prvostupňový orgán uskutočnil rozsiahly prieskum v tomto správnom konaní, ako aj vo všeobecnom šetrení zameranom na sektor železničnej dopravy, výsledkom ktorého bola sektorová správa, prístupná na stránke úradu. Predmetnej sektorovej správe predchádzali aj diskusie s regulátormi, ako aj verejná diskusia za účelom oponentúry. Informácie o sektore železničnej nákladnej dopravy úrad nasledovne doplnil dokazovaním v tomto správnom konaní, kde z vyjadrení celého osloveného spektra subjektov (disponujúcich informáciami o predmetnom sektore získaných v rámci ich odbornej praxe), a z veľkej časti aj účastníka konania nevznikli zásadné rozpory v zistených skutočnostiach. Úrad vychádzal v rozhodnutí z takto získaných informácií pri posudzovaní zameniteľnosti, nakoľko na jej posúdenie nebolo potrebné ďalšie odborné posúdenie skutočností, nemali charakter špecializovanej odbornej činnosti, a preto nepovažoval za potrebné stanoviť znalca. Navyše, ako už bolo uvedené, je jediným subjektom kompetentným posúdiť otázky hospodárskej súťaže, do ktorých spadá aj posúdenie zameniteľnosti tovarov, samotný úrad. Na uvedených záveroch Rady úradu nič nemení ani skutočnosť, že v minulosti súd rozhodol vo vyššie uvedenom rozhodnutí o potrebe ustanovenia znalca v prípade posudzovanom súdom. K záveru o nepotrebnosti ustanovenia znalca dospela Rada úradu vo vzťahu k predmetu konania a komplexného zhodnotenia súboru dôkazov v tomto správnom konaní. Na základe skutočností, ktoré zistila Rada úradu po zhodnotení dôkazov v tomto správnom konaní, podľa Rady nie je možné závery súdu o potrebe ustanovenia znalca vzhľadom na súbor získaných dôkazov v správnom konaní, ktorého rozhodnutie bolo zrušené súdom, aplikovať na toto správne konanie vo veci zneužívania dominantného postavenia podnikateľom Cargo.
8	Pokuta 
303.	S porušením právnej povinnosti spája právo určitý právny následok. Sankcia je jedným z druhov štátneho donútenia predvídaného pre prípad porušenia právnou normou. Sankcia predstavuje vo svojej podstate nepriaznivý dôsledok, ktorý je zodpovednostný subjekt povinný znášať za porušenie právnej povinnosti.
304.	Pokuta ako sankcia predstavuje principiálny nástroj pre vynucovanie dodržiavania súťažného práva  a pre zabezpečenie nápravy. Jej cieľom je jednak zabezpečenie ukončenia protisúťažného správania, v tomto prípade zneužívania dominantného postavenia, a potrestanie porušovateľa (represívny účinok), ako aj zabránenie recidivizmu (preventívny účinok). Sankcia pritom neplní preventívny účinok iba voči samotnému adresátovi rozhodnutia, ale vzhľadom na charakter rozhodnutia ako verejnej listiny prispieva tiež k všeobecnému rozširovaniu súťažného povedomia a súťažnej kultúry aj vo vzťahu k ďalším  podnikateľom a tým plní aj všeobecný preventívny účinok. Generálna prevencia zabezpečuje výchovné ovplyvňovanie tretích osôb prostredníctvom sankcie, aby sami nejednali contra legem. 
305.	Podľa § 38 ods. 10 zákona úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení tohto zákona, porušovania ustanovení osobitného predpisu alebo porušovania podmienky, povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj iné skutočnosti, najmä opakované porušovanie tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania, získanie majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenie dohody obmedzujúcej súťaž v praxi.
306.	Ustanovenie § 38 ods. 10 obsahuje demonštratívny výpočet kritérií, ktoré úrad pri ukladaní pokuty zohľadní, nie všetky je však možné zohľadniť v každom prípade, keďže niektoré z nich sa viažu výlučne na správny delikt dohody obmedzujúcej súťaž (postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania, neplnenie dohody obmedzujúcej súťaž), resp. veľkosť relevantného trhu sa zohľadňuje iba tam, kde je to účelné.
307.	Pri ukladaní pokuty je nevyhnutné brať do úvahy efektívnu ekonomickú kapacitu porušiteľov, ktorou môžu spôsobiť významnú škodu iným subjektom, predovšetkým spotrebiteľom, a stanoviť pokutu na úrovni, ktorá zabezpečí, aby táto pokuta mala dostatočne odstrašujúci účinok. 
308.	V kontexte výpočtu pokút má zásada proporcionality za následok, že  pokuta musí byť stanovená  proporcionálne k faktorom, ktoré boli zohľadnené  pri posúdení závažnosti porušenia, a tieto faktory sa musia  v tejto súvislosti uplatňovať vnútorne súladným a objektívne zdôvodneným spôsobom.
309.	Úrad v prvostupňovom konaní a Rada úradu v druhostupňovom konaní disponujú určitou diskrečnou právomocou pri určení výšky pokuty, ktorú však musia uplatniť v intenciách, ktoré im stanovuje zákon v § 38 ods. 1 v spojení s § 38 ods. 10.
310.	Úrad posudzoval protisúťažné správanie podľa § 8 zákona, ako aj podľa článku 102 Zmluvy. 
311.	Rada úradu konštatuje, že obe porušenia sú rovnako závažné a prvok vplyvu na obchod je iba kritériom hodnoteným v súvislosti s aplikáciou európskeho súťažného práva, v tomto prípade 102 Zmluvy a  nemá za následok vyššiu závažnosť samotného protisúťažného konania. Pri posúdení prípadu podľa oboch právnych úprav je závažnosť konania rovnaká a aplikujú sa rovnaké kritéria pre uloženie pokuty.  
312.	Úrad správne ako východisko pre určenie pokuty vzal relevantný obrat podnikateľa, t.j. obrat dosiahnutý podnikateľom Cargo z predaja tovarov a služieb, ktorých sa narušenie alebo obmedzenie súťaže priamo alebo nepriamo dotýka, keďže takýto obrat má povahu presného ukazovateľa rozsahu protiprávneho konania na danom trhu. V prípade posudzovaného protisúťažného správania bola úradom správne vzatá na účely výpočtu pokuty suma 187 796 tis. eur. Úrad zohľadnil všetky relevantné skutočnosti a Rada úradu sa s jeho závermi stotožňuje. 
Námietky účastníka konania
313.	Účastník konania namietal voči záverom úradu týkajúcim sa dĺžky porušovania zákona účastníkom, ktoré podľa jeho názoru nemajú oporu vo vykonanom dokazovaní a pripustil zneužitie dominantného postavenia na trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v SR a trhu doplňovania paliva do motorových rušňov SŽD pôsobiacich v SR nanajvýš v určitých časových úsekoch sledovaného obdobia. Vo vzťahu k tejto námietke odkázal na svoje vyjadrenia v rozklade, Vyjadrení 1, Vyjadrení 2, týkajúce sa Marketingových plánov a ich záväznosti, komunikácie so SŽD a vyhodnotenia takejto komunikácie, najmä v spojitosti s časom, kedy k nim dochádzalo, ktoré podľa názoru účastníka konania preukazujú nesprávnosť záverov úradu o dĺžke porušovania zákona. 
314.	V súvislosti s uvedeným účastník konania namietal najmä to, že Marketingové plány z rokov 2007 a 2008 neobsahovali rovnaké ustanovenia, na ktoré úrad prihliadal ako na preukazujúce porušenie zákona v Marketingových plánoch na roky 2005 a 2006. Taktiež namietal, že za roky 2007 a 2008 úrad nepreukázal žiadosti SŽD o prenájom, alebo kúpu elektrických rušňov, ani uzavretie nájomných zmlúv (so subjektmi, ktoré mu nekonkurovali). Vzhľadom na uvedené podľa účastníka konania tento minimálne v rokoch 2007 a 2008 nemohol zneužiť svoje dominantné postavenie. Zároveň účastník konania namietal, že vzhľadom na to, že vznikol rozdelením dňa 01.01.2005, úrad musí preukázať, že k zneužitiu dominantného postavenia účastníkom došlo skutočne už v roku 2005. Vo vzťahu k roku 2005 ako začiatku porušovania zákona účastníkom konania tento namietal tiež to, že úrad nepreukázal žiadosti SŽD, ani ich odmietnutie Cargom.
315.	Účastník konania namietal aj voči záverom úradu, že konanie Carga na trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v podmienkach SR a trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne predstavuje jedno trvajúce porušenie. Vo Vyjadrení k Výzve účastník konania namietal, že koncept „single and continuous infringement“ znamená, že viaceré konania, z ktorých každé je možné chápať ako nezákonné, t. j. narušujúce hospodársku súťaž, sa nemajú posudzovať izolovane, ako osobitné konania, ale všetky tieto konania sa majú posudzovať ako jediné a trvajúce konanie, pokiaľ majú jednotný cieľ. Podľa účastníka konania každé z týchto viacerých konaní však musí byť samo o sebe porušením práva hospodárskej súťaže, byť teda zneužitím dominantného postavenia. Podľa účastníka konania koncept „single and continuous infringement“ teda neznamená, že účastník konania má byť pokutou sankcionovaný aj za obdobia, počas ktorých nie je preukázané, že porušoval zákon.
316.	Z dôvodov, že účastník namietal úradom stanovené časové vymedzenie porušenia na obdobie 6 rokov, vzniesol námietky aj k prenásobeniu pokuty koeficientom 6. 
317.	Účastník konania namietal voči užšiemu členeniu trhu železničnej prepravy úradom na železničnú prepravu tovaru formou ucelených vlakov (tzv. ucelené vlaky) a železničnú prepravu tovarov formou jednotlivých vozňových zásielok (tzv. jednotlivé vozňové zásielky), nakoľko podľa jeho názoru je možné aj ďalšie členenie predmetného trhu. 
318.	Vzhľadom na to, že úrad mal podľa účastníka konania samostatne vyčleniť relevantný trh poskytovania služieb priamych ucelených vlakov, mal pri posudzovaní dominantného postavenia podnikateľa Cargo zobrať do úvahy ako relevantné len údaje vzťahujúce sa k tzv. „priamym uceleným vlakom“. Účastník konania s ohľadom na uvedené namietal vyčíslenie pokuty z relevantného obratu na základe tržieb zo železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov a žiadal jej vyčíslenie z relevantného obratu na základe tržieb zo železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou priamych ucelených vlakov.
319.	Účastník namietal úradom stanovenú výšku zvýšenia základnej sumy pokuty z dôvodu, že sa mal dopustiť opakovaného porušenia zákona. Úrad zvýšil základnú sumu pokuty o 30% t.j. o sumu 2.366.230,- EUR. Podľa účastníka konania v prípade, že mu bude ukladaná pokuta, prípadné zvýšenie základnej sumy pokuty by malo byť podstatne nižšie, ako úradom stanovených 30% v bode 465 prvostupňového rozhodnutia. 
320.	Vo svojej námietke týkajúcej sa zvýšenia základnej sumy pokuty účastník konania poukázal na nález Ústavného súdu SR sp. zn. IV.ÚS 170/2014 zo dňa 1.7.2014, ktorým bol zrušený rozsudok NS SR sp. zn. 1 Sžhpu 1/2011 zo dňa 31.12.2012, a vec bola vrátená NS SR na ďalšie konanie. Účastník konania namietal, že vychádzajúc z tohto nálezu ÚS SR rozsudok NS SR nie je právoplatný, a NS SR sa bude musieť opätovne zaoberať a rozhodnúť o žalobe podnikateľa Cargo vo vzťahu k rozhodnutiu, ktoré bolo podkladom úradu pri záveroch o recidíve. Vzhľadom na uvedené účastník konania namietal, že úrad nemôže ako dôkazom na zvýšenie základnej sumy pokuty argumentovať rozhodnutím Rady úradu č. 2006/DZ/R/2/144 zo dňa 22.12.2006 a rozsudkom NS SR sp. Zn. 1 Sžhpu 1/2011 zo dňa 31.12.2012.
321.	Vo vzťahu k zvýšeniu základnej sumy pokuty ďalej účastník konania namietal, že v prvostupňovom rozhodnutí, ako aj vo Výzve úradu absentuje vyjadrenie toho, akými právnymi úvahami sa úrad, resp. Rada úradu riadili pri posúdení konania účastníka ako opakovaného porušenia práva vo vzťahu ku skorším rozhodnutiam. V tejto súvislosti mal úrad podľa účastníka konania vyjadriť mieru závažnosti aj z hľadiska, či sa jedná o všeobecnú recidívu (teda akékoľvek opakované porušenie zákona), o rovnorodú recidívu (druhovú, kde sa vyžaduje opakovanie porušenia zákona rovnakého druhu), alebo o špeciálnu recidívu (kde sa sankcia ukladá za rovnaké porušenie zákona). Vzhľadom na uvedené účastník konania namietal nedostatočnosť a nepreskúmateľnosť záverov úradu, pričom poukázal na rozsudok NS SR sp. zn. 4 Sžh/2/2010 z 28.6.2011.
322.	Ďalej účastník konania namietal, že v rozhodnutí úradu č. 2006/DZ/2/1/067 z 3.7.2006, potvrdenom rozhodnutím Rady úradu č. 2006/DZ/R/2/144 zo dňa 22.12.2006, ani v rozsudku NS SR sp. zn. 1 Sžhpu 1/2011 zo dňa 31.12.2012 neboli konštatované porušenia zákona identické s konaním, ktoré je prešetrované v tomto správnom konaní. 
323.	Účastník konania vzniesol námietku zvýšenia  základnej sumy pokuty uloženej aj za obdobie od 1.1.2005 do 1.1.2007. Takýto postup je podľa účastníka konania v rozpore s európskou judikatúrou, ako aj bodom 28 Usmernenia k metóde stanovenia pokút uložených podľa článku 23 ods. 2 písm. a) nariadenia č. 1/2003 (2006/C 201/02), v zmysle ktorých k zvýšeniu základnej sumy pokuty môže dôjsť až od momentu, kedy o predchádzajúcom porušení bolo právoplatne rozhodnuté. Vzhľadom na uvedené sa zvýšenie pokuty malo vzťahovať len na pokutu uloženú za obdobie od 2.1.2007.
Vyjadrenie Rady úradu:
324.	Rada úradu vo vzťahu k námietke týkajúcej sa začiatku posudzovaného obdobia uvádza nasledovné. Cargo vzniklo ako spoločnosť zabezpečujúca železničnú nákladnú dopravu po rozdelení spoločnosti Železničná spoločnosť, a.s. na Cargo a ZSSK zabezpečujúcej železničnú osobnú dopravu 1.1.2005. Dôvodom oddelenia osobnej a nákladnej dopravy pôvodne prevádzkovanej jednou spoločnosťou – Železničnou spoločnosťou a.s., bolo odstránenie krížových dotácií zo ziskovej nákladnej dopravy na stratovú osobnú dopravu. Prvé, čiastočné otvorenie trhu v oblasti železničnej nákladnej dopravy sa uskutočnilo v roku 2003 a súkromní dopravcovia začali pôsobiť na trhu od roku 2004, pričom uvedené vytváralo trhové prostredie, v ktorom pôsobila a prijímala svoje stratégie Železničná spoločnosť, a.s., ako aj jej nástupca v oblasti železničnej nákladnej dopravy - spoločnosť Cargo. Železničná spoločnosť, a.s., ZSSK, aj Cargo boli, resp. sú vlastnené štátom, ktorý prostredníctvom nich zabezpečoval poskytovanie služieb osobnej, aj nákladnej železničnej dopravy v SR. Prechod zabezpečovania poskytovania služieb železničnej nákladnej dopravy na Cargo teda neznamenal zásadnú zmenu z pohľadu zmeny vlastníka, resp. stratégie jeho pôsobenia na trhu, preto Rada úradu hodnotí vznik spoločnosti Cargo v kontexte pôsobenia na trhu železničnej nákladnej dopravy jeho predchodcom, Železničnou spoločnosťou a.s.. V súvislosti s uvedeným Rada úradu poukazuje na zmluvu o kúpe/prenájme z roku 2004  preukazujúcej kontext uvedenej praktiky, ako aj ustanovenia Marketingových plánov, kde samotný účastník konania analyzuje situáciu na trhu aj s ohľadom na obdobie, v ktorom pôsobil jeho predchodca. Týmito dokumentmi Rada úradu poukazuje na to, že nie je možné vnímať pôsobenie účastníka konania izolovane, ako úplne nového subjektu, ktorý akékoľvek informácie o sektore, v ktorom pôsobí získal až po svojom vzniku bez akejkoľvek kontinuity s činnosťou jeho predchodcu v sektore pred jeho vznikom. Takúto kontinuitu pripustil aj sám účastník konania tým, že predložil uvedenú zmluvu z roku 2004 pri predkladaní podkladov týkajúcich sa Carga, a aj zohľadnením obdobia pred jeho vznikom v Marketingových plánoch. Vzhľadom na to, že Rada úradu tak, ako vyplýva z predchádzajúceho textu neuvádza zmluvu o kúpe/prenájme z roku 2004 ako priamy dôkaz správania podnikateľa Cargo, ale ako skutočnosť dokresľujúcu argumentáciu Rady úradu, nepovažuje Rada úradu za relevantnú námietku účastníka konania vo Vyjadrení k Výzve týkajúcu sa neprípustnosti tejto zmluvy, ktorej zmluvnou stranou nie je.
325.	Vzhľadom na uvedené sa Rada úradu stotožňuje so závermi úradu v prvostupňovom rozhodnutí, ktorý začiatok prešetrovania správania spoločnosti Cargo od roku 2005 naviazal na skutočnosť, že významnejšia aktivita jeho konkurentov na trhu začala v tomto období a vzhľadom na dôkazy získané v tomto správnom konaní sa preukázalo protisúťažné správanie už od roku 2005, pričom  Cargo už od svojho vzniku uplatňovalo protisúťažnú stratégiu správania zameranú voči svojim konkurentom (viď napr. Marketingový plán Cargo na rok 2005). 
326.	Vo vzťahu k stanoveniu konca posudzovaného obdobia Rada úradu súhlasí s prvostupňovým orgánom, podľa ktorého dôvodom postihu správania Carga do konca roku 2010 bola skutočnosť, že jednoznačne preukázal porušenie zákona do konca roka 2010 (údaje, ktoré získal, boli relevantné do konca roka 2010). 
327.	Rada úradu považuje za dostatočné preukázanie trvania porušovania zákona od 1.1.2005-31.12.2010 na základe 
- Marketingových plánov za roky 2005-2011 (Marketingový plán za rok 2011 úrad zohľadnil ako finálny dokument), z ktorých jednoznačne vyplynulo, že Cargo monitorovalo konkurentov, vedome plánovalo a vykonávalo aktivity cielené na jeho konkurentov, resp. potenciálnych konkurentov, 
- Zmlúv o predaji a prenájme rušňov Carga uzatvorených v rokoch 2005 – 2010 so súkromnými prepravcami, z ktorých vyplynulo, že si v nich Cargo zabezpečovalo udržanie svojej pozície na trhu [........................................................................................................................................................................],
- zo správania Carga v rámci jeho komunikácie so SŽD prejavujúcimi záujem o kúpu/ prenájom rušňov, resp. možnosť tankovania, vo vzťahu ku ktorému úrad preukázal priame odmietnutie uzatvorenia zmluvy, ale aj správanie Carga, ktoré je možné považovať za tzv. de facto odmietnutie, resp. ktoré bolo spôsobilé vyvolať v SŽD správanie, kedy o prenájom žiadali iba ústne, resp. výslovne oň nežiadali, lebo si boli vedomí situácie na trhu, pričom vychádzali zo skúsenosti iných SŽD,
- zo samotného vyjadrenia podnikateľa Cargo,ktoré potvrdilo, že po dôkladnom zvážení žiadostí SŽD o využívanie jeho zariadení na tankovanie pohonných hmôt tieto odmietlo. 

328.	Vo vzťahu k spochybneniu prípustnosti Marketingových plánov ako dôkazu o zneužití dominantného postavenia, nakoľko podľa účastníka konania nekorešpondovali so skutočnosťou, keďže účastník konania voči SŽD realizoval aj aktivity, ktoré by podľa Marketingových plánov uskutočňovať nemal, Rada úradu poukazuje na skutočnosť, že prípadná realizácia aktivít a služieb, na ktoré poukazoval účastník konania sú mimo posudzovanej praktiky úradom, išlo napr. o služby realizácie údržby, prenájmu vozňov a iných technických zariadení, nepreukazuje absenciu odmietnutia dodávať v oblasti elektrických rušňov alebo čerpacích staníc. Navyše účastník konania nepredložil žiaden dôkaz, z ktorého by vyplývalo porušenie Marketingových plánov v oblasti poskytovania predaja a prenájmu elektrických rušňov a poskytovania služieb dopĺňania paliva do motorových rušňov, a teda, že by skutkový stav nekorešpondoval so stavom v Marketingových plánoch, pričom Rada úradu má za preukázané, že Marketingové plány sa realizovali minimálne v oblasti rušňov a čerpacích staníc. Uvedené teda nespochybňuje Marketingové plány ako dôkaz v uvedenom kontexte a nemá vplyv ani na posúdenie záväznosti Marketingových plánov, ktorá okrem toho, že je v nich priamo zakotvená, vyplýva aj zo skutočnosti, že ich schvaľovalo Valné zhromaždenie spoločnosti/Dozorná rada spoločnosti.
329.	Vo vzťahu k námietke týkajúcej sa znenia Marketingových plánov v rokoch 2007-2008, resp. namietaného nepreukázania odmietnutia žiadostí SŽD a uzavretia zmlúv v týchto rokoch a dopade týchto skutočností na preukázanie dĺžky porušovania zákona účastníkom Rada úradu uvádza, že túto neakceptuje. Okrem toho, že z príslušných častí tohto rozhodnutia vyplýva, že Rada úradu považuje za preukázané mnohé namietané skutočnosti, napr. to, že účastník konania odmietal žiadosti SŽD o poskytnutie služieb umožňujúcich ich pôsobenie na trhu železničnej nákladnej prepravy, Rada úradu poukazuje na skutočnosť, že znenie Marketingových plánov v jednotlivých rokoch úrad použil ako jeden z dôkazov, z ktorých je zrejmý celkový kontext a rámec prípadu, ktorý spolu s ďalšími dôkazmi ako zmluvy o predaji a prenájme rušňov s obmedzením predaja a prenájmu rušňov konkurentom Cargo, skutočné odmietnutia zo strany Carga poskytnúť tieto služby SŽD, atď. v spoločnom súhrne jednoznačne preukazuje, že Cargo zneužívalo svoje dominantné postavenie v rokoch 2005-2010. Dôkazom o zneužití dominantného postavenia je aj skutočný stav na trhu, a z jednotlivých Marketingových plánov vyplýva iba cieľ, ktorý bol napĺňaný jednotlivými krokmi účastníka. Znenie Marketingových plánov v jednotlivých rokoch, resp. jednotlivé zmluvy, resp. ich neuzatvorenie Cargom v jednotlivých rokoch teda nemusia nevyhnutne preukazovať zneužitie dominantného postavenia samé o sebe, ale predmetné čiastkové dôkazy preukazujú zneužitie dominantného postavenia vo vzájomnej súvislosti. Jednotlivé uvedené dôkazy zároveň preukazujú správanie účastníka konania (a to tak z vecného, ako aj časového aspektu) predstavujúce jednotnú stratégiu Carga zameranú na vytlačenie jeho konkurentov z trhu železničnej nákladnej dopravy. Prvostupňový orgán správne aplikoval koncept „single and continuous infringement“, v zmysle ktorého považoval obmedzenie predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v SR a obmedzenie poskytovania služby dopĺňania nafty do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne za súčasť jednej stratégie zameranej na jeden cieľ a za jedno trvajúce porušenie. Podľa Rady úradu bolo prvostupňovým orgánom jednoznačne preukázané, že účastník konania vstup iných dopravcov na trh železničnej nákladnej prepravy hodnotil ako riziko vyplývajúce z hospodárskej súťaže, a za účelom eliminácie tohto rizika prijal viaceré kroky spočívajúce v monitoringu aktivít konkurentov na trhu, a následnej realizácii opatrení zameraných na jeden cieľ - ochranu svojej pozície na trhu protisúťažným spôsobom, teda zamedzovaním vstupu SŽD na trh železničnej nákladnej dopravy a ich rastu. Aplikácia konceptu „single and continuous infringement“ je podľa Rady úradu plne v súlade s rozhodovacou praxou úradu potvrdenom súdmi, ako aj EK, ktorá tento koncept aplikovala aj prípadoch zneužívania dominantného postavenia. Uplatnenie doktríny „single and continuous infringement“ je v súlade s povinnosťou úradu účinne a efektívne aplikovať normy európskeho práva, keďže posudzovaným konaním došlo aj k porušeniu čl. 102 písm. b) Zmluvy.
330.	Vzhľadom na uvedené Rada úradu súhlasí so závermi prvostupňového orgánu o klasifikácii správania podnikateľa Cargo ako jednom trvajúcom porušení a nesúhlasí s námietkami účastníka konania, ktoré doplnil aj vo Vyjadrení k Výzve. Rada úradu považuje za preukázané, že podnikateľ Cargo uplatňoval protisúťažnú stratégiu spočívajúcu v obmedzení služieb predaja a prenájmu elektrických rušňov súkromným dopravcom pôsobiacim v SR a obmedzení poskytovania služby doplňovania paliva do motorových rušňov súkromných dopravcov pôsobiacich v SR pre konkurentov s dopadom na relevantnom trhu železničnej nákladnej dopravy formou ucelených vlakov v SR. Tieto dve preukázané protisúťažné aktivity na trh pôsobili vzájomne a v rovnakom čase v záujme dosiahnuť ciele jednej stratégie. 
331.	Vzhľadom na uvedené Rada úradu súhlasí s vymedzením časového obdobia porušovania zákona v prvostupňovom rozhodnutí na obdobie 6 rokov a prenásobením pokuty koeficientom 6.
332.	Rada úradu po preskúmaní spisového materiálu dospela k záveru, že relevantný trh železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov na území Slovenskej republiky ako trh, na ktorom sa prejavili dopady zneužívania dominantného postavenia podnikateľom Cargo bol prvostupňovým orgánom určený správne. K jednotlivým námietkam účastníka sa vyjadruje v tomto rozhodnutí v časti Námietky účastníka konania k vymedzeniu relevantného trhu nákladnej prepravy realizovanej formou ucelených vlakov v SR.
333.	S ohľadom na uvedené bol tiež správne vymedzený relevantný obrat, ktorý bol základom pre určenie výšky pokuty. 
334.	Vzhľadom na uvedené sa Rada úradu nestotožňuje s námietkami účastníka konania vo vzťahu k vyčísleniu pokuty z relevantného obratu v prvostupňovom rozhodnutí a považuje za správne jej vyčíslenie úradom z relevantného obratu na základe tržieb zo železničnej nákladnej prepravy realizovanej formou ucelených vlakov.
335.	Rada úradu preskúmala postup prvostupňového orgánu vo vzťahu k zvýšeniu základnej sumy pokuty a s uvedeným postupom súhlasí. Úrad v prvostupňovom rozhodnutí pri zvyšovaní základnej sumy pokuty správne postupoval v súlade s § 38 ods. 9 zákona v spojení s bodmi 19-21 Metodického pokynu. Úrad zohľadnil skutočnosť, že voči účastníkovi konania bolo v minulosti úradom vydané rozhodnutie č. 2006/DZ/R/2/144 (právoplatnosť nadobudlo dňa 02.01.2007), ktorým Rada úradu potvrdila prvostupňové rozhodnutie o zneužití dominantného postavenia podnikateľom Cargo vylučovacieho charakteru zamerané voči konkurentom. Rada úradu zároveň zohľadnila skutočnosť, že bolo preukázané opakované porušenie zákona účastníkom konania, pričom v oboch prípadoch išlo protisúťažné konania formou zneužívania dominantného postavenia vylučovacieho charakteru, ktoré patrí k najprísnejšie postihovaným správaniam podnikateľov. Rada úradu dospela rovnako ako prvostupňový orgán k záveru, že predchádzajúca pokuta uložená vo vyššie uvedenom rozhodnutí nenaplnila svoj preventívny účel a neodradila podnikateľa Cargo od ďalšieho porušovania zákona. Úrad správne na predmetné rozhodnutie prihliadal ako na priťažujúcu okolnosť až po nadobudnutí právoplatnosti tohto rozhodnutia.
336.	Účastník konania namietal rozsah zvýšenia základnej sumy pokuty úradom s ohľadom na opakované porušenie zákona. Vo vzťahu k námietke týkajúcej sa nálezu Ústavného súdu SR sp. zn. IV.ÚS 170/2014 zo dňa 1.7.2014, ktorým bol zrušený rozsudok NS SR sp. zn. 1 Sžhpu 1/2011 zo dňa 31.12.2012 a vplyvu tejto skutočnosti na možnosť prihliadať v rámci ukladania pokuty v tomto správnom konaní na recidívu Carga Rada úradu uvádza nasledujúce. Prvostupňový orgán správne aplikoval európsku judikatúru v rámci aplikácie čl. 102 Zmluvy, keď dospel k záveru, že ecidívu možno zohľadniť ako priťažujúcu okolnosť, ak o predchádzajúcom porušení bolo právoplatne rozhodnuté, od tohto momentu je možné tvrdiť, že predchádzajúca sankcia nesplnila svoj účel. Rozhodnutie Rady úradu č. 2006/DZ/R/2/144, ktoré bolo podkladom pri zohľadňovaní opakovaného porušenia zákona účastníkom, t. j. recidívy, nadobudlo v súlade s § 52 ods. 1 Správneho poriadku právoplatnosť dňa 02.01.2007. Námietka účastníka konania je teda nedôvodná. 
337.	Na uvedenom nič nemení ani nález Ústavného súdu SR sp. zn. IV.ÚS 170/2014 zo dňa 1.7.2014, ktorým bol zrušený rozsudok NS SR sp. zn. 1 Sžhpu 1/2011 zo dňa 31.12.2012, nakoľko rozhodnutie úradu č. 2006/DZ/R/2/144 je stále právoplatné. Odhliadnuc od uvedeného sa tento nález Ústavného súdu týkal práva nebyť odňatý zákonnému sudcovi, pričom námietky, ako aj vysporiadanie sa ÚS SR s nimi sa týkali procesného postupu NS SR, a nie vecnej podstaty prípadu. Vo vzťahu k tomu istému prípadu (ukončenému právoplatným rozhodnutím Rady úradu č. 2006/DZ/R/2/144) bol vydaný aj nález Ústavného súdu III. ÚS 170/2011-46 zo dňa 14.júna 2011, v ktorom Ústavný súd posúdil aj rozhodnutie Najvyššieho súdu v časti uloženia pokuty, či rozhodnutie nevykazuje znaky arbitrárnosti a či nedostatky jeho odôvodnenia nie sú v rozpore s princípom primeranosti a princípu legality ako súčasti princípu právneho štátu. V náleze III.ÚS 170/2011-46 Ústavný súd po preskúmaní rozhodnutia Najvyššieho súdu z hľadiska námietok sťažovateľky dospel k záveru, že rozhodnutie nie je arbitrárne, a dáva odpoveď na všetky podstatné otázky, ktoré boli podstatné pre rozhodnutie. Podľa Rady úradu teda ani v prípade, že by mal nález Ústavného súdu, ktorým argumentoval účastník konania (sp. zn. IV.ÚS 170/2014 zo dňa 1.7.2014) vplyv na rozhodnutie, by nebolo dôvodné očakávať odlišné vecné posúdenie, ako vyplýva z právoplatného rozhodnutia úradu, na ktoré úrad prihliada ako na recidívu. Rada úradu však opätovne zdôrazňuje, že vo vzťahu k možnosti zohľadniť recidívu v tomto správnom konaní neexistujú žiadne pochybnosti vzhľadom na to, že rozhodnutie úradu č. 2006/DZ/R/2/144 predstavujúce prvé porušenie zákona podnikateľom Cargo, vzhľadom na ktoré sa na porušenie zákona, ktoré je predmetom tohto správneho konania prihliada ako na recidívu, je právoplatné.
338.	Vzhľadom na uvedené je podľa Rady úradu súladné so zákonom prihliadať na konanie podnikateľa Cargo, za ktoré mu je v tomto správnom konaní ukladaná pokuta, ako na opakujúce sa, a je dôvodné zvýšenie pokuty. Na tento záver nemá žiaden vplyv námietka účastníka konania, že v rozhodnutí úradu č. 2006/DZ/2/1/067 z 3.7.2006, potvrdenom rozhodnutím Rady úradu č. 2006/DZ/R/2/144 zo dňa 22.12.2006, ani v rozsudku NS SR sp. zn. 1 Sžhpu 1/2011 zo dňa 31.12.2012 neboli konštatované porušenia zákona identické s konaním, ktoré je prešetrované v tomto správnom konaní. Podľa § 38 ods. 10 zákona úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj opakované porušovanie zákona tým istým podnikateľom. Podľa bodu 19 Metodického pokynu úrad za opakované porušenie zákona pokladá prípady, keď dôjde k protiprávnemu konaniu toho istého typu, ako aj prípady, v ktorých je posudzované protiprávne konanie obdobné predchádzajúcemu, a to predovšetkým pokiaľ ide o jeho účel alebo cieľ, prípadne následok alebo dopad na trh. Pre posúdenie určitého protiprávneho konania ako opakovaného porušenia zákona pritom nie je rozhodujúce, že predchádzajúce porušenie sa týkalo iného tovaru alebo služby, alebo že bolo realizované vo forme inej skutkovej podstaty (inej praktiky), a ani to, že bolo spáchané na inom priestorovom alebo tovarovom relevantnom trhu. Prvostupňový orgán v  bode 464 svojho rozhodnutia za obdobné porušenie zákona Cargom považoval vylučovaciu praktiku zameranú voči svojim konkurentom, o ktorej úrad rozhodol rozhodnutím č. 2006/DZ/2/1/067, potvrdenom rozhodnutím Rady úradu č. 2006/DZ/R/2/144. Rada úradu konštatuje, že vzhľadom na to, že predmetom tohto správneho konania je tiež vylučovacia praktika Carga zameraná voči jeho konkurentom, bol postup prvostupňového orgánu správny a námietka účastníka je nedôvodná. 
339.	Vzhľadom na uvedené sa Rada úradu sa nestotožňuje ani s námietkou účastníka konania týkajúcou sa údajnej absencie vyjadrenia toho, akými právnymi úvahami sa úrad, resp. Rada úradu riadili pri posúdení konania účastníka ako opakovaného porušenia práva vo vzťahu ku skorším rozhodnutiam, resp. vyjadrenia miery závažnosti aj z hľadiska označenia konania podnikateľa ako všeobecnej recidívy, rovnorodej recidívy, alebo o špeciálnej recidívy. Z predchádzajúcich bodov tohto rozhodnutia vyplývajú právne úvahy úradu pri zohľadňovaní opakovaného porušenia, a to tak prvostupňového rozhodnutia, ako aj rozhodnutia Rady úradu, pričom presné označenie recidívy (v tomto prípade rovnorodej) nemení fakt, že úrad sa s povinnosťou odôvodniť zvýšenie pokuty vyrovnal uvedením, že ide o opakované porušenie, oba razy vylučovacieho charakteru.
340.	Vo vzťahu k účastníkovej námietke zvýšenia  základnej sumy pokuty uloženej aj za obdobie od 1.1.2005 do 1.1.2007 Rada úradu uvádza nasledujúce. Podľa bodu 16 Metodického pokynu existencia iných skutočností, ak sú preukázané, v jednotlivých prípadoch má za následok úpravu základnej sumy pokuty - jej zvýšenie alebo zníženie. Opakované porušenie zákona patrí medzi skutočnosti, na základe ktorých dochádza k zvýšeniu pokuty. Ako vyplýva z Metodického pokynu, úrad v prvom kroku vypočíta postupom v ňom stanoveným základnú sumu pokuty, a následne po zohľadnení všetkých priťažujúcich a poľahčujúcich skutočností úrad určuje percento zvýšenia alebo zníženia základnej sumy pokuty. Rada úradu konštatuje, že prvostupňový orgán postupoval pri úprave základnej sumy pokuty správne. V tomto prípade neboli identifikované žiadne skutočnosti, na základe ktorých by bolo možné v súlade s bodom 18 Metodického pokynu znížiť pokutu. Rada úradu taktiež rovnako ako prvostupňový orgán v súlade s bodom 17 Metodického pokynu identifikovala v tomto správnom konaní ako skutočnosť zvyšujúcu základnú sumu pokuty opakované porušenie zákona. Na základe uvedeného následne Rada úradu posúdila, či úrad správne stanovil percento zvýšenia základnej sumy pokuty a dospela k názoru, že postup prvostupňového orgánu bol správny. Rada úradu sa nestotožňuje s námietkou účastníka konania, že úrad nesprávne zvýšil základnú sumu pokuty uloženej aj za obdobie od 1.1.2005 do 1.1.2007. Z bodu 464 prvostupňového rozhodnutia jasne vyplýva, že úrad na opakované porušenie zákona prihliadal v rámci posúdenia konania Carga ako priťažujúcej okolnosti až po nadobudnutí právoplatnosti rozhodnutia Rady úradu č. 2006/DZ/R/2/144, ktoré nadobudlo právoplatnosť dňa 02.01.2007. Obdobie zohľadňované úradom je premietnuté vo výške % zvýšenia pokuty, teda úrad, ako aj Rada úradu stanovenie zvýšenia základnej sumy pokuty o 30 % opiera práve o to, že na opakované porušenie zákona Cargom bolo prihliadané až od roku 2007, a nie od roku 2005. V prípade, že by úrad, resp. Rada úradu prihliadali na recidívu podnikateľa Cargo napr. od roku 2005, toto by sa vo vzťahu k úprave základnej sumy pokuty odrazilo na raste % zvýšenia pokuty (mohlo by byť stanovené ešte vyššie). Odlišná dĺžka obdobia recidívy a samotného uplatňovania praktiky podnikateľom sa teda nepremieta do krátenia základnej sumy pokuty, ktorá by mala byť upravovaná % zvýšenia. 
341.	30 % zvýšenie považuje Rada úradu za primerané a súladné aj s praxou EK. Vzhľadom na to, že úrad posudzovaným rozhodnutím zabezpečuje uplatňovanie národného, ako aj európskeho práva, neprimerane nízko uložená pokuta by mala za následok neúčinné uplatňovanie európskych pravidiel. Úrad pri ukladaní pokuty postupoval v súlade s Metodickým pokynom, pričom pravidlá v ňom obsiahnuté vychádzajú z obdobných princípov, ako Usmernenia k metóde stanovenia pokút uložených podľa článku 23 ods. 2 písm. a) nariadenia č. 1/2003 (2006/C 210/02) (ďalej „Usmernenie o pokutách EK“). 
342.	Uvedené skutočnosti podľa Rady úradu opodstatňujú záver prvostupňového orgánu o zvýšení základnej sumy pokuty o 30 % smerom nahor. V súvislosti s uvedeným Rada úradu poukazuje, že takéto zvýšenie nie je v rámci uplatňovania súťažných pravidiel neštandardné. Prvostupňový orgán určil hranicu zvýšenia v prvej tretine možného zvýšenia v prípade, že by sa uplatňovala hranica na ukladanie pokút v zmysle Usmernenia o pokutách EK. 
Záver
343.	Účastník konania uviedol, že na základe vyššie uvedeného považuje prvostupňové rozhodnutie za nezákonné a žiada, aby Rada úradu ako orgán rozhodujúci o Rozklade prvostupňové rozhodnutie zrušila a vrátila vec úradu na ďalšie konanie a rozhodnutie. 
Vyjadrenie Rady úradu:

344.	Úrad komplexne posúdil vec, dostatočne zistil skutkový stav a dospel k správnym vecným a právnym záverom. Úrad za účelom zistenia skutkového stavu a preukázania protisúťažnej praktiky použil viaceré postupy a zhromaždil dôkazy. Úrad v rámci dokazovania oslovil značný počet subjektov na trhu so žiadosťou o predloženie informácii, analyzoval zmluvy Carga s odberateľmi jeho služieb a ďalšie údaje poskytnuté účastníkom konania, získané úradom v rámci inšpekcie u podnikateľa Cargo, ako aj údaje dostupné z verejných zdrojov. Jednotlivé dôkazy sú vždy úradom popísane v príslušných častiach rozhodnutia, či už v časti relevantný trh, dominancia, praktika, dokazovanie, alebo uloženie pokuty.

345.	Podľa Rady úradu úrad v prvostupňovom rozhodnutí dostatočne odôvodnil svoje závery a vysporiadal sa s námietkami účastníka konania vo vzťahu k zneužívaniu dominantného postavenia podnikateľa Cargo obmedzovaním poskytovania služieb predaja a prenájmu elektrických rušňov SŽD, ako aj obmedzovaním poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov súkromných železničných nákladných dopravcov pôsobiacich v SR, a to na relevantnom trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v podmienkach SR, ako aj na relevantnom trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne. V tomto správnom konaní boli vo vzťahu k praktike zneužívania dominantného postavenia preukázané všetky dôležité skutočnosti. Úrad preukázal, že podnikateľ Cargo má dominantné postavenie na relevantnom trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov na území v SR, na relevantnom trhu predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v Slovenskej republike, ako aj na relevantnom trhu poskytovania služieb doplňovania paliva do motorových rušňov na čerpacích staniciach pre rušne. Úrad ďalej preukázal, že konaním podnikateľa Cargo spočívajúcim v obmedzovaní predaja a prenájmu elektrických rušňov schopných prevádzky v SR a obmedzovaní poskytovania služby dopĺňania  pohonných hmôt do motorových rušňov na čerpacích staniciach došlo k obmedzeniu súťaže na trhu železničnej nákladnej dopravy formou ucelených vlakov v SR, a teda toto konanie je zneužitím dominantného postavenia. Takéto správanie Carga obmedzilo schopnosť SŽD efektívne pôsobiť na relevantnom trhu železničnej nákladnej dopravy realizovanej formou ucelených vlakov na území v SR, a teda aj schopnosť SŽD konkurovať účastníkovi konania na tomto trhu. Rada úradu sa teda stotožňuje so skutkovými zisteniami úradu a s právnym posúdením veci. 

346.	Podľa § 59 ods. 2 Správneho poriadku, ak sú pre to dôvody, odvolací orgán rozhodnutie zmení, alebo zruší, inak odvolanie zamietne a rozhodnutie potvrdí. Vzhľadom na vyššie uvedené závery a ich odôvodnenie sa Rada úradu nestotožňuje s návrhom účastníka konania a rozhodla tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia. 
Poučenie: Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať. Proti tomuto rozhodnutiu možno podať žalobu podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku na Krajský súd v Bratislave do dvoch mesiacov od jeho doručenia.  

                                                                       Tibor Menyhart 
                                                                           predseda
                                                     Rady Protimonopolného úradu SR

Rozhodnutie sa doručí:

1. Protimonopolný úrad SR, odbor zneužívania dominantného postavenia a vertikálnych dohôd

2. RELEVANS s.r.o., Dvořákovo nábrežie 8, 811 02 Bratislava