PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo:	2009/DZ/R/2/011	Bratislava 27. marca 2009	

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v  Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady 
č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov, v správnom konaní č. 0091/OZ/2005  

                                                zamieta 

podľa § 59 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní v znení neskorších predpisov (správny poriadok) rozklad podnikateľa Slovak Telekom, a.s., Námestie Slobody 6, 817 62 Bratislava voči rozhodnutiu Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru zneužívania dominantného postavenia 
č. 2008/DZ/2/1/091 zo dňa 28.10.2008 a toto rozhodnutie potvrdzuje. 

Odôvodnenie:

	Protimonopolný úrad  Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia (ďalej len „úrad“), vydal v správnom konaní č. 0091/OZ/2005 dňa 28.10.2008 rozhodnutie č. 2008/DZ/2/1/091, ktorým rozhodol, že:

1. konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s., Námestie slobody 6, 817 62 Bratislava, IČO: 35 763 469 (ďalej len „ST, a.s.“) spočívajúce v predložení cenovej ponuky z augusta 2004 pre Ľudovú banku, a.s. v rámci výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004 (ďalej len „Výberové konanie“) za súčasného uplatňovania cien za prenájom okruhov voči konkurentom podľa „Všeobecných podmienok spoločnosti Slovak Telecom, a.s. na poskytovanie verejnej telekomunikačnej služby prenájmu telekomunikačných okruhov“ účinných 
od 01.09.2003 a „Tarify Slovak Telecom pre poskytovanie služby prenájmu telekomunikačných okruhov“ účinnej od 01.05.2004 je zneužitím dominantného postavenia podľa § 8 ods. 2 písm. a) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon“) na relevantnom trhu poskytovania služby prenajatých okruhov za účelom vybudovania VPS v rámci Výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004  a je podľa § 8 ods. 6 zákona zakázané;

2. na základe § 38 ods. 1 zákona za zneužitie dominantného postavenia uložil spoločnosti ST, a.s. peňažnú pokutu vo výške 73 000 000,- Sk, slovom sedemdesiattri miliónov korún (2 423 156,1 eur). 

	Proti tomuto rozhodnutiu podal účastník konania, podnikateľ ST, a.s., dňa 14.11.2008 v zákonom stanovenej lehote rozklad (list ev. pod č. 5032/2008), 
v  ktorom  namietal voči nasledovným záverom úradu: 

1.	nesprávna definícia relevantného trhu;
2.	nesprávna aplikácia doktríny margin squeeze;
3.	nepreukázanie zneužitia dominantného postavenia spoločnosťou ST, a.s.;
4.	neodôvodnenosť a neprimeranosť peňažnej pokuty;
5.	viaceré procesné pochybenia úradu vrátane nedôsledného rešpektovania právneho názoru Krajského súdu. 

Ďalšie námietky uviedol účastník konania vo svojom vyjadrení k výzve 
pred vydaním rozhodnutia (list ev. pod č. 705/2009). Tieto sa týkali postupu Rady podľa § 33 zákona. Podľa názoru účastníka konania totiž výzva pred vydaním rozhodnutia (list Rady č. 412/PMÚ SR/2009) nezodpovedá požiadavkám § 33 zákona, keďže sa obmedzuje len na stotožnenie so závermi úradu bez akýchkoľvek konkrétnych dôvodov a vysvetlenia postoja k námietkam ST, a.s. uvedeným v rozklade. Účastník konania tiež namietal, že vo výzve Rada nevyhodnotila znalecký posudok. Zotrval ďalej na námietke, že Rada v druhostupňovom konaní neodstránila vady vytýkané rozsudkom Krajského súdu, a to nedostatočné zistenie skutkového stavu, nepreskúmateľnosť a nezrozumiteľnosť pôvodných rozhodnutí a vady, ktoré mohli mať vplyv na zákonnosť napadnutých pôvodných rozhodnutí.

Vzhľadom na všetky uvedené námietky ST, a.s. navrhol rozhodnutie úradu zrušiť a konanie vo veci zastaviť.  

	Rada  Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej len „Rada úradu“) preskúmala rozkladom napadnuté rozhodnutie a oboznámila sa so spisovým materiálom s ním súvisiacim. Dospela k nasledovným záverom. 

1.	Kompetencia úradu  

Rada úradu sa stotožňuje so záverom prvostupňového orgánu, že úrad má kompetenciu v danom prípade konať. Zákon o ochrane hospodárskej súťaže je základnou právnou úpravou, zakotvujúcou princípy ochrany hospodárskej súťaže a je nepochybné, že celá právna úprava ochrany hospodárskej súťaže sa vzťahuje 
i na sektor elektronických komunikácií.  

Podľa § 2 ods. 6 zákona „Tento zákon sa nevzťahuje na prípady obmedzovania súťaže, ktorých posudzovanie patrí do pôsobnosti iného orgánu, ktorý zabezpečuje ochranu súťaže podľa osobitného predpisu“. Uvedené ustanovenie zabraňuje úradu konať len v tých prípadoch, ktoré spadajú pod konkrétne ustanovenia zákona č. 610/2003 Z. z. o elektronických komunikáciách v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o elektronických komunikáciách“). Konanie podnikateľa ST, a.s., ktoré úrad posudzoval v tomto správnom konaní, nie je možné podradiť pod žiadne z ustanovení zákona o elektronických komunikáciách. Ani samotný účastník konania neuviedol, podľa ktorého z ustanovení zákona o telekomunikáciách by sa jeho konanie malo posudzovať. Naviac, súčasťou spisového materiálu je aj vyjadrenie Telekomunikačného úradu SR (ďalej len „TÚ SR“) o tom, že v tejto veci nemá právomoc konať (Vyjadrenie TÚ SR pre Orange Slovensko, a.s. - príloha k listu Orange Slovensko, a.s. zo dňa 22.03.2005, ev. pod 
č. 1590/2005, spis. materiál č. 9).    

Kompetenciu úradu konať v tejto veci nespochybnil ani Krajský súd v Bratislave (ďalej len „Krajský súd“) vo svojom rozsudku č. k. 1 S 424/06 – 161, 
IČS 1006202655 zo dňa 21.06.2007 (ďalej len „rozsudok Krajského súdu“) vydanom vo veci preskúmania zákonnosti pôvodných rozhodnutí úradu a Rady úradu v tejto veci. 

2.	Relevantný trh

Rada úradu sa stotožňuje so zadefinovaním tovarového relevantného trhu tak, ako je uvedené v prvostupňovom rozhodnutí, t.j. ako relevantného trhu poskytovania služby prenájmu okruhov za účelom vybudovania VPS v rámci Výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004. 

Podľa § 3 ods. 3 zákona relevantný trh je priestorový a časový súbeh ponuky a dopytu takých tovarov, ktoré sú na uspokojenie určitých potrieb z hľadiska užívateľa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné. 

Podľa § 3 ods. 4 tovarový relevantný trh zahŕňa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné tovary schopné uspokojiť určitú potrebu užívateľov. 

Prvostupňový orgán pri vymedzení trhov správne vychádzal z dopytu konečného zákazníka – Ľudovej banky, a.s.. Predmetom Výberového konania bolo vybudovanie hlasovej a dátovej VPS pre potreby Ľudovej banky, a.s.. Pri skúmaní charakteru služieb VPS prvostupňový orgán zistil, že každá VPS pozostáva z viacerých nevyhnutných komponentov, pričom jedným z nich je vždy prístupový okruh, potrebný na pripojenie užívateľa k infraštruktúre poskytovateľa (bod 29 prvostupňového rozhodnutia). Zo spisového materiálu je zrejmé, že väčšina poskytovateľov služieb VPS  nedisponuje prístupovými okruhmi.  Prístupové okruhy sú nevyhnutné pre realizáciu samotnej VPS a pre poskytovanie služieb VPS koncovým zákazníkom. 

Rada úradu sa stotožňuje so záverom prvostupňového orgánu, že ide o dva na sebe závislé, vertikálne prepojené trhy – trh poskytovania prístupových technológií pre poskytovateľov služieb VPS (vrchný trh) a trh poskytovania služieb VPS (spodný trh). Bez toho, aby mal poskytovateľ VPS k dispozícii prístupové okruhy, nie je možné poskytovať služby VPS. 

Prvostupňový orgán ďalej zisťoval, akými technológiami je možné poskytovať prístup a či sú tieto navzájom zastupiteľné. Správne pritom vychádzal z charakteru produktu VPS, ktorý vždy predstavuje individuálne, na mieru šité riešenie 
pre konkrétneho zákazníka s ohľadom na jeho komunikačné potreby, technické možnosti, geografické umiestnenie jeho jednotlivých pobočiek, preferencie a pod. 

Zo spisového materiálu vyplýva, že teoreticky je možné VPS budovať s použitím rôznych prístupových technológií, a to vedením (optické káble, metalické vedenie) a „vzdušnou cestou“ (FWA, mikrovlnné spojenie). Prvostupňový orgán podľa názoru Rady úradu dostatočným spôsobom preukázal, že v tomto prípade je zriadenie prístupu prostredníctvom metalického vedenia, ktoré sa v skúmanom období prakticky realizovalo len službou prenájmu okruhov, nezastupiteľné 
so zriadením prístupu pomocou iných technológií (body 45 – 84 prvostupňového rozhodnutia).  

Prvostupňový orgán tiež podľa názoru Rady úradu presvedčivo preukázal a zdôvodnil, že okrem geografického umiestnenia jednotlivých bodov VPS sú v tomto prípade významných faktorom ovplyvňujúcim použitie iných technológií preferencie zákazníkov. Napríklad, v tomto prípade výsledky dokazovania preukazujú, že tzv. „vzdušné technológie“ sú bankami vnímané ako problematické z hľadiska vplyvov počasia, pretože negarantujú úplnú spoľahlivosť a bezpečnosť prenosu dát (ide o technológie bod – multibod FWA 26 GHz, bod – bod mikrovlnné spojenie). Zákazníci z bankového sektora požadujú úplnú spoľahlivosť a bezpečnosť aplikovanej technológie. Uvedené vyplýva z vyjadrení jednotlivých bánk, ktoré prvostupňový orgán oslovil (dokumenty v spise č. 39, 42, 44, 45, 46, 48, 50, 51). Tento záver potvrdil aj samotný podnikateľ ST, a.s., keď dňa 05.06.2006 
do zápisnice uviedol, že banky vo všeobecnosti preferujú pevné pripojenie, pretože toto podľa názoru bánk najlepšie zabezpečí bezpečnosť prenášaných informácií. Rovnako, podnikateľ Orange Slovensko, a.s. uviedol, že z hľadiska bezpečnosti a kvality sú prenajaté okruhy užívateľmi preferované ako najkvalitnejší a najbezpečnejší spôsob pripojenia (list ev. pod č. 6146/2005, doručený 08.11.2005, dokument v spise č. 86). 

ST, a.s., v rozklade namietal, že v danej definícii relevantného trhu nie sú zahrnuté všetky typy veľkoobchodných služieb, ktoré ST, a.s. využívala na riešenie prístupu ku všetkým pobočkám Ľudovej banky, a.s. pripojeným k VPS. ( ...Obchodné tajomstvo.....) Podnikateľ Orange, a.s. ako konkurent si mohol podľa neho zakúpiť službu Frame Relay rovnako, ako službu prenájmu telekomunikačných okruhov.

Ako vyplýva zo zákonnej definície relevantného trhu, úrad skúma existenciu priestorového a časového súbehu ponuky a dopytu tovarov, ktoré sú pre uspokojenie určitých potrieb užívateľa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné. 

Pri určovaní veľkoobchodného relevantného trhu v tomto prípade úrad zistil, že zo strany Orange, a.s. bol dopyt po prístupovej technológii determinovaný požiadavkami zákazníka, tu Ľudovej banky, a.s.. Z dokazovania vykonaného úradom vyplynulo, že v tomto prípade služba prenájmu telekomunikačných okruhov bola jedinou dostupnou možnosťou, ako si zabezpečiť prístupové okruhy. Ako už bolo uvedené, prístupový okruh je nevyhnutným komponentom pre poskytovanie služieb VPS akýmkoľvek podnikateľom. V posudzovanom čase bola na trhu dostupná jediná ponuka, spôsobilá uspokojiť dopyt podnikateľa Orange, a.s., a to služba prenájmu telekomunikačných okruhov, poskytovaná ST, a.s.. 

Služba Frame Relay nie je z pohľadu užívateľa (v tomto prípade Orange, a.s.) zastupiteľná  so službou prenájmu telekomunikačných okruhov, keďže je službou, ktorá je budovaná už na prenajatých okruhoch alebo na ukončovacích častiach prenajatých okruhov. Služba Frame relay je nadstavbovou službou, ktorá v sebe zahŕňa už minimálne dva z troch komponentov nevyhnutných na vybudovanie VPS (viď. bod 29 prvostupňového rozhodnutia). Obsahuje vyšší počet sieťových prostriedkov v porovnaní s prenajatými okruhmi (viď. bod 4.1 odpovede na výzvu pred vydaním rozhodnutia, list ev. pod č. 4561/2007, spis materiál č. 4) a ponecháva operátorovi menej priestoru na vlastné riešenia. Ak by si konkurent ST, a.s. zakúpil túto službu, konečné riešenie VPS pre Ľudovú banku, a.s. by nevyhnutne muselo byť realizované len technológiou Frame relay, Orange, a.s. by nemohol napr. vytvoriť ponuku s využitím technológie MPLS, ako tomu bolo v tomto prípade.  Služba Frame relay teda nepredstavovala substitút pre dopyt podnikateľa Orange, a.s.a teda nie je súčasťou vymedzeného relevantného trhu. 

Z uvedeného vyplýva nasledovné: 

Nie je pravdivé tvrdenie účastníka konania, že by na vymedzenom relevantnom trhu neboli zahrnuté všetky služby, ktoré ST, a.s. využila na riešenie prístupu ku všetkým pobočkám Ľudovej banky, a.s.. (....Obchodné tajomstvo....) Zároveň, na základe zákonnej definície relevantného trhu treba odmietnuť námietku, že služba Frame Relay bola zastupiteľných riešením pre podnikateľa Orange, a.s., pretože nebola predmetom jeho dopytu. 

Prvostupňový orgán teda správne konštatoval, že žiadna iná alternatíva, porovnateľná so službou prenájmu okruhov v tomto prípade pre konkurentov ST, a.s. dostupná nebola. Pri definovaní relevantného trhu nebolo rozhodujúce, aké konkrétne produkty pri návrhu konečného riešenia ponúknutého na maloobchode využil podnikateľ ST, a.s., ale to, na základe akých veľkoobchodných služieb podnikateľa ST, a.s. mohli vybudovať VPS konkurenti. Čo sa použitej technológie týka, obaja podnikatelia, ST, a.s. aj Orange, a.s. použili na vybudovanie prístupových okruhov metalické vedenia, ktoré ST, a.s. ponúka prostredníctvom služby prenájmu okruhov.   

Podnikateľ ST, a.s. v rozklade ďalej namietal, že úrad definoval veľkoobchodný trh veľmi úzko. Tovarový relevantný trh sa podľa neho nemôže obmedzovať len na Ľudovú banku, keď maloobchodný trh definoval oveľa širšie. Práve definícia maloobchodného trhu je podľa názoru účastníka konania v súlade s rozhodnutím Európskej Komisie vo veci Telefónica. Ak chcel úrad definovať trh tak úzko, ako to urobil, mal podľa účastníka konania v tomto prípade v súlade s uvedeným rozhodnutím preukázať výnimočnosť a významnosť prípadu, čo neurobil. Ďalej ST, a.s. uvádza dôvody, prečo tento prípad nie je takýmto výnimočným prípadom.

K tejto námietke treba uviesť nasledovné:

Citát z prípadu Telefónica (bod 387 predmetného rozhodnutia) nie je pre posúdenie tohto prípadu relevantný. Vôbec nesúvisí s definíciou relevantného trhu. Týka sa spôsobu preukazovania praktiky margin squeeze a pojednáva o tom, kedy je možné do výpočtu margin squeeze zahŕňať číselné údaje týkajúce sa konkrétnych produktov a nie širšieho portfólia služieb. Úrad preto pri definícii trhu nie je a ani nemôže byť žiadnym spôsobom viazaný citovanou časťou rozhodnutia, ktorá vecne nesúvisí s problematikou vymedzenia relevantného trhu a danom prípade. 

Prvostupňový orgán podľa Rady úradu správne obmedzil definíciu relevantného trhu na predmetné výberové konanie, pričom vychádzal z charakteru produktu VPS, ktorý predstavuje vždy individuálne jedinečné riešenie pre konkrétneho zákazníka (vzhľadom na rôzne technické možnosti, geografická dostupnosť, komunikačné potreby zákazníka a pod.). 

Ako bolo uvedené už vyššie, zákonná definícia relevantného trhu viaže úrad postupovať tak, aby na jeden relevantný trh boli zahrnuté tie služby, ktoré sú 
na uspokojenie určitých potrieb z hľadiska užívateľa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné. V tomto prípade bolo potrebné presne definovať ten relevantný trh, 
na ktorom sa zisťovalo dominantné postavenie podnikateľa ST, a.s.. Z vykonaného rozsiahleho dokazovania (informácie poskytnuté od jednotlivých poskytovateľov prístupových technológií, poskytovateľov VPS, a užívateľov – bánk) vyplynulo, že   každá VPS je jedinečným riešením šitým na mieru konkrétnemu zákazníkovi. Záleží preto od jeho konkrétnych komunikačných potrieb, preferencií, geografickej lokalizácie LAN koncových užívateľov, ktorá podmieňuje použiteľnosť jednotlivých technológií a iné). Rada úradu konštatuje, že definícia relevantného trhu je v súlade so zákonnou definíciou a má oporu vo vykonanom dokazovaní. 

Maloobchodný trh bol v tomto prípade definovaný ako trh poskytovania služieb VPS koncovým užívateľom. V prípade definície maloobchodného trhu v tomto prípade nešlo o definíciu relevantného trhu podľa § 3 ods. 3 zákona, na ktorom by sa skúmalo dominantné postavenie podnikateľa ST, a.s.. Identifikácia maloobchodného trhu bola potrebná na účely preukázania negatívneho dopadu konania podnikateľa ST, a.s. na vrchnom trhu, t.j. na tom relevantnom trhu, kde mal tento podnikateľ dominantné postavenie. Informácie získané v priebehu správneho konania, obsiahnuté v spisovom materiáli, indikujú, že pri podrobnejšom skúmaní by bolo možné tento trh ďalej členiť napr. podľa z hľadiska segmentu zákazníkov. Obmedzenie súťaže tak, ako je definované v § 3 ods. 1 zákona však bolo možné preukázať už aj na takto najširšie definovanom trhu (viď. body 39 a 40 prvostupňového rozhodnutia), nebolo preto účelné definovať tento trh podrobnejšie.
 
Účastník konania tiež nesúhlasil s obmedzením priestorového relevantného trhu na územie, kde sa nachádza VPS Ľudovej banky. Správnym vymedzením relevantného trhu má byť podľa neho územie SR, kde pôsobia podnikatelia poskytujúci služby VPS, ako aj subjekty, ktoré tvoria dopyt po službách VPS. Argumentuje, že ak by mal byť priestorový trh skutočne obmedzený len na VPS Ľudovej banky, pridaním ďalšej alebo premiestnením/zatvorením pobočky by muselo nevyhnutne dôjsť k zmene priestorového relevantného trhu. 

Rada úradu túto námietku neakceptuje a to z nasledovných dôvodov. 

Z charakteru služieb VPS je zrejmé, že každé takéto riešenie je službou šitou na mieru konkrétnemu zákazníkovi. Z výsledkom vykonaného dokazovania formou oslovenia jednotlivých poskytovateľov prístupových technológií a poskytovateľov služieb VPS (dokumenty v spise č. 34 – vyjadrenie GTS Slovakia s.r.o., č. 40 – vyjadrenie Nextra, s.r.o., č. 49 – vyjadrenie T-Mobile Slovensko, a.s., č. 54 – vyjadrenie Telenor Networks, a.s. a č. 55 – vyjadrenie SWAN, a.s.) vyplynulo, že použitie niektorých technológií je vylúčené už priamo umiestnením pobočiek, ktoré majú byť pripojené (napr. technológia bod-multibod FWA 26 GHz je dostupná len v 8 krajských mestách, optické vlákna nie sú plošne dostupné a ich vybudovanie je časovo náročné z dôvodu administratívnych povolení a stavebných prác a pod.). To znamená, že v určitej geografickej lokalite je možné pripojiť LAN zákazníka do VPS konkrétnymi technológiami, ktoré sú v danej lokalite dostupné a funkčné. 

Definícia priestorového relevantného trhu stanovuje, že tento je vymedzený územím, na ktorom sú súťažné podmienky také homogénne, že toto územie môže byť odčlenené od ostatných území s odlišnými súťažnými podmienkami. 

V tomto prípade to znamená, že pokiaľ v určitej lokalite nie sú dostupné alebo funkčné určité technológie, nie je možné ich na tento trh zahrnúť, pretože si navzájom vôbec nekonkurujú. Prvostupňový orgán preto postupoval správne, keď skúmal, aké konkrétne technológie prichádzali do úvahy v tomto prípade. Definícia relevantného trhu tak, ako ju vymedzil prvostupňový orgán, umožňuje zohľadniť konkrétne podmienky, v akých bude budovaná VPS pre určitého zákazníka. Vymedzenie priestorového relevantného trhu tak, ako navrhuje účastník konania, by nezodpovedalo zákonnej definícii. 

3.	Dominantné postavenie 

Rada úradu sa stotožňuje so záverom prvostupňového orgánu, že podnikateľ ST a.s. má na vymedzenom relevantnom trhu dominantné postavenie. Úrad zobral do úvahy a vyhodnotil všetky kritériá, ktoré boli v tomto prípade relevantné a ktoré bolo potrebné v súvislosti s vymedzením podnikateľa na trhu preskúmať. Závery úradu sú riadne odôvodnené (body 104 až 116 prvostupňového rozhodnutia) a majú oporu vo vykonanom dokazovaní. Vo vzťahu k dominantnému postaveniu ST, a.s. 
na vymedzenom relevantnom trhu účastník konania nevzniesol samostatné námietky. 
  
4.	Protisúťažné konanie podnikateľa ST, a.s.

Rada úradu konštatuje, že prvostupňový orgán  postupoval správne, keď posúdil konanie ST, a.s. ako zneužívanie dominantného postavenia formou stláčania marže. V tejto súvislosti dospel k správnemu záveru, že ani vykonané znalecké dokazovanie nevyvracia záver o zneužití dominantného postavenia ST, a.s.. 

Námietky ST, a.s. sa zakladajú na argumente, že úrad nemôže aplikovať doktrínu margin squeeze, nakoľko tento výpočet vyžaduje, aby konkurenti použili porovnateľný produkt z veľkoobchodného trhu na vytvorenie výsledného produktu, čo v tomto prípade splnené nebolo, keďže podnikateľ Orange, a.s. použil službu prenajatých okruhov a spoločnosť ST, a.s. ukončovacie časti prenajatých okruhov.  Podnikateľ Orange, a.s. teda potreboval (ako bolo uvedené i v znaleckom posudku) na zriadenie prístupu dva prístupové okruhy (čo znamená vyššie náklady), kým ST, a.s. len jeden prístupový okruh.

Účastník konania v tejto súvislosti cituje rozhodnutie Európskej komisie 
vo veci Deutsche Telekom, z ktorého možno vyvodiť základné charakteristiky margin squeeze. Tieto platia kumulatívne:

1.	Existencia spodného, maloobchodného trhu určitého produktu a vrchného, veľkoobchodného trhu s významným elementom potrebným pre vytvorenie daného produktu ponúkaného 
na spodnom trhu.

2.	Na poskytovanie výsledného produktu na spodnom trhu (maloobchodnom trhu) si konkurent musí kúpiť veľkoobchodný produkt od dominantnej spoločnosti na vrchnom trhu, ktorý je významných elementom potrebným na vytvorenie výsledného produktu na spodnom trhu.  

3.	V prípadoch margin squeeze produkt na vrchnom veľkoobchodnom trhu tvorí nevyhnutnú časť ponuky poskytovateľa služieb na spodnom maloobchodnom trhu služieb pre koncových užívateľov. Podstatné je, aby konkurent a a dominantná spoločnosť použili porovnateľný produkt z vrchného veľkoobchodného trhu na vytvorenie výsledného produktu, pretože v opačnom prípade by boli služby na spodnom trhu neporovnateľné. 

Principiálne k tejto námietke treba uviesť nasledovné. 

Tak, ako uviedol prvostupňový orgán v bode 135 svojho rozhodnutia, cit.: „margin squeeze predstavuje zneužívanie, ak je rozdiel medzi maloobchodnou cenou, ktorú účtuje dominant a veľkoobchodnou cenou, ktorú účtuje svojim konkurentom za porovnateľné služby záporný alebo nedostatočný na to, aby pokryl náklady špecifické na produkt dominanta, ktorý poskytuje ako vlastnú maloobchodnú službu na spodnom trhu.“

Základom posudzovania zneužitia dominantného postavenia formou praktiky margin squeeze je teda porovnanie situácie dominantnej spoločnosti a jej konkurentov. 

Táto praktika prichádza do úvahy vtedy, keď dominantná spoločnosť pôsobí v dvojakej pozícii:

1.	pre určitých podnikateľov je dodávateľom služieb, ktoré predstavujú základ (nevyhnutný vstup) na tvorbu ďalších produktov, teda pôsobí ako dodávateľ na vrchnom trhu;
2.	sama tieto služby využíva na tvorbu vlastných produktov, ktoré ponúka na spodnom trhu rovnako ako ostatní podnikatelia, teda pôsobí aj ako konkurent voči podnikateľom, ktorí sú od jej služieb dodávaných 
na vrchnom trhu závislí.    

Konkurenti dominantnej spoločnosti sú jednak závislí od dodávky tohto nevyhnutného vstupu, ktorý im môže poskytnúť len dominantná spoločnosť, zároveň s ňou však súťažia pri ponuke svojich konečných produktov užívateľom. 

Podstatou praktiky stláčania marže je, že dominant využíva svoju pozíciu 
na účtovanie takej veľkoobchodnej ceny svojim konkurentom, ktorá im znemožňuje súťažiť s ním pri ponúkaní svojich produktov na maloobchodnom trhu.  Posúdenie margin squeeze sa zameriava na zistenie, či dominantná spoločnosť svojím správaním sa v pozícii dodávateľa, kde má dominantné postavenie, nevytláča svojich konkurentov z trhu, kde spolu súťažia, a to prostredníctvom nastavenia svojich veľkoobchodných a maloobchodných cien. Zmyslom posúdenia margin squeeze je zabrániť dominantnej spoločnosti preniesť svoje dominantné postavenie z vrchného trhu na spodný trh, kde takéto postavenie nemá a na ktorom funguje súťaž. Praktika margin squeeze je jednou zo stratégií na uzavretie trhu, ktorú môže dominantná firma použiť na vytvorenie, udržanie alebo posilnenie dominantného postavenia na spodnom trhu. 

Praktika margin squeeze vychádza aj z princípu „koľko by si účtoval dominant, keby bol na mieste konkurenta“. Samotný výpočet simuluje situáciu, aká by nastala, keby musel sám dominant uvažovať s takými nákladmi 
na nevyhnutný vstup, aké majú v dôsledku jeho správania sa konkurenční podnikatelia.    

Tieto základné princípy plne korešpondujú s konceptom zneužívania dominantného postavenia. Pod týmto pojmom sa rozumie správanie dominantného podnikateľa spôsobilé ovplyvniť štruktúru trhu, kedy sa dominantný hráč uchyľuje k metódam odlišným od tých, ktoré sa uplatňujú v podmienkach konkurenčného prostredia, čo má za následok neutvorenie podmienok pre vznik súťaže, zníženie intenzity súťaže už existujúcej, alebo blokovaniu rastu intenzity súťaže. V prípade Nederlandische Banden-Industrie Michelin v Commision Európsky súdny dvor uviedol, že podnikateľ v dominantnom postavení má špeciálnu zodpovednosť, aby jeho správanie nenarušilo súťaž. Táto povinnosť je obzvlášť dôležitá, ak je správanie dominantnej spoločnosti spôsobilé ovplyvniť súťaž na jednom alebo viacerých previazaných resp. susediacich trhoch, ako je tomu aj v tomto prípade. 

V posudzovanom prípade závery dokazovania preukázali, že vrchným trhom relevantný trh poskytovania služby prenajatých okruhov za účelom vybudovania VPS v rámci Výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy 
pre Ľudovú banku, a.s.“. Na tomto trhu mala spoločnosť ST, a.s. dominantné postavenie. 

Ako je uvedené v časti týkajúcej sa definície relevantného trhu (bod 29 prvostupňového rozhodnutia), každá VPS pozostáva z nasledovných nevyhnutných komponentov:

1.	Užívateľ (tu pripojená pobočka banky);
2.	Prístupový okruh (potrebný na pripojenie užívateľa k infraštruktúre poskytovateľa VPS) ;
3.	infraštruktúra poskytovateľa (samotná služba VPS, realizovateľná rôznymi technológiami- Frame relay, MPLS...)

Každý podnikateľ, ktorý chce poskytovať služby VPS, musí mať preto k dispozícii všetky uvedené komponenty. Prístupový okruh teda predstavuje nevyhnutný predpoklad vytvorenia služby VPS.

Treba zdôrazniť, že prístupový okruh na báze metalického vedenia využili 
na tvorbu konečného produktu – služby VPS pre Ľudovú banku, a.s., obaja podnikatelia, t.j. ST, a.s. aj Orange, a.s.. Obaja by použili prístupový okruh založený na rovnakej technológii – metalickom vedení. Táto skutočnosť je zrejmá aj z vykonaného znaleckého posudku. 

Pokiaľ ide o kritériá stanovené rozhodnutím Komisie v prípade Deutsche Telekom, na ktoré sa odvoláva aj účastník konania (citované vyššie), možno uzavrieť, že:

1.	existuje spodný maloobchodný trh určitého produktu a vrchného, veľkoobchodného trhu s významným elementom potrebným na vytvorenie produktu ponúkaného na spodnom trhu (Tu: Každá služba VPS, poskytovaná na spodnom trhu, musí obsahovať aj prístupový okruh, ide teda o významný element potrebný na vytvorenie tohto produktu. Prístupové okruhy založené na technológii metalických vedení, konkrétne na produkte prenajatých okruhov, sú v tomto prípade nezastupiteľné s prístupovými okruhmi na báze iných technológií. Táto technológia je predmetom ponuky a dopytu na vrchnom trhu.);

2.	na poskytnutie výsledného produktu na spodnom trhu (maloobchodnom trhu) si konkurent musí kúpiť veľkoobchodný produkt od dominantnej spoločnosti na vrchnom trhu, ktorý je významným elementom na vytvorenie výsledného produktu na spodnom trhu (Tu: Spoločnosť Orange, a.s. na vytvorenie produktu VPS nevyhnutne potrebovala prístupový okruh – v tomto  prípade službu prenájmu okruhov. Bez nej nebolo možné vytvoriť službu VPS. Službu prenájmu okruhov na vymedzenom relevantnom trhu poskytoval len podnikateľ ST, a.s., ktorý na tomto trhu nemal konkurenta. Podnikateľ Orange, a.s. si teda tento produkt mohol kúpiť jedine od podnikateľa ST, a.s.);

3.	produkt na vrchnom veľkoobchodnom trhu tvorí nevyhnutnú časť ponuky poskytovateľa služieb na spodnom maloobchodnom trhu pre koncových užívateľov. Podstatné je, aby konkurent a dominantná spoločnosť použili porovnateľný produkt z vrchného veľkoobchodného trhu na vytvorenie výsledného produktu, pretože v opačnom prípade by boli služby na spodnom trhu neporovnateľné (Tu:   obaja podnikatelia, Orange, a.s. aj ST, a.s., použili na tvorbu konečného produktu – služby VPS – prístupové okruhy založené na rovnakej technológii, t.j. na metalických vedeniach. Obaja využili teda porovnateľný produkt z vrchného trhu. Tento záver je zrejmý aj z vykonaného znaleckého posudku. Tak isto ich riešenia VPS boli navzájom porovnateľné.)

Rada úradu konštatuje, že kritériá stanovené pre posúdenie praktiky margin squeeze rozhodnutím Komisie vo veci Deutsche Telekom, citované vyššie, sú splnené a rozhodnutie úradu v tejto veci je konzistentné s prístupom Komisie. Nejde preto o žiadne „kreovanie“ nových pravidiel zo strany úradu, ktoré by boli v rozpore s právom hospodárskej súťaže, ako uvádza účastník konania. 

Podnikateľ ST, a.s. v rozklade namietal, že Znaleckým posudkom bolo preukázané, že spoločnosť Orange, a.s. pri svojom riešení prístupu do VPS 
na spodnom trhu použila dva prístupové okruhy, zatiaľ čo ST, a.s. len jeden. Z toho podľa neho vyplýva, že nielen služby ponúkané oboma spoločnosťami na spodnom trhu sú navzájom neporovnateľné, ale aj to, že služby poskytované na vrchnom trhu a služby poskytované na spodnom trhu spoločnosťou ST, a.s. a Orange, a.s. nie sú navzájom porovnateľné. V tejto súvislosti ďalej uviedol, že aj náklady riešenia ST, a.s. a Orange, a.s. sú z tohto dôvodu legitímne rozdielne.

Rada úradu túto námietku neakceptuje. Podstatou praktiky stláčania marže je, že dominant využíva svoju pozíciu na účtovanie takej veľkoobchodnej ceny svojim konkurentom, ktorá im znemožňuje súťažiť s ním pri ponúkaní svojich produktov 
na maloobchodnom trhu. V tomto prípade bolo preukázané, že obaja podnikatelia použili na tvorbu svojich produktov ponúkaných na spodnom trhu prístupové okruhy založené na rovnakej technológii, ktorá je nezastupiteľná s inými technológiami. Nie je rozhodujúce, že konkrétne technické riešenie, ktoré jediné mohol použiť podnikateľ Orange, a.s., sa čo do nákladov líšilo od riešenia, ktoré využil z titulu svojej pozície vlastníka prenajatých okruhov, resp. ukončovacích častí prenajatých okruhov ST, a.s. a ktoré naviac nebolo nikomu inému, než podnikateľovi ST, a.s., reálne prístupné.   

Podstatou zákazu zneužitia dominantného postavenia formou stláčania marže je, že dominant nesmie zvýhodňovať seba oproti konkurentom, t.j. v tomto prípade si nesmie „účtovať“ nižšie veľkoobchodné náklady než je veľkoobchodná cena, ktorú účtuje konkurentom. V opačnom prípade nebude konkurent za žiadnych okolností schopný ponúknuť cenovo konkurencieschopný maloobchodný produkt, čo v konečnom dôsledku vedie k uzavretiu trhu a je v neprospech spotrebiteľov. 

 	V súťažnom práve sa pri stláčaní marže neskúma, aké veľkoobchodné náklady má dominant, ale skúma sa, aké veľkoobchodné náklady majú jeho konkurenti, t.j. vychádza sa z veľkoobchodnej ceny, ktorú by dominant musel platiť, ak by bol na mieste konkurenta. V posudzovanom prípade bolo teda nepochybné, že úrad bol povinný pri výpočte vziať do úvahy veľkoobchodnú cenu, za ktorú bol Orange, a.s. nútený zakúpiť si veľkoobchodný produkt dominanta, pričom tento 
pre neho predstavoval jedinú možnosť. Pre Orange, a.s. prichádzala do úvahy len možnosť prenájmu telekomunikačných okruhov od ST, a.s., čo znamená, že si musel zakúpiť dva prístupové okruhy, úrad preto správne vychádzal z tohto veľkoobchodného nákladu. 

	Podnikateľ ST, a.s. v rozklade namietal, že nemá žiadnu povinnosť vytvárať nový produkt, resp. nemôže byť potrestaný za to, že neposkytoval niečo, o čo ho nikto nepožiadal. Rada úradu túto námietku neakceptuje. 

V prvom rade, predmetom tohto správneho konania nie je posúdenie neposkytovania určitého produktu podnikateľom ST, a.s.. Úrad v tomto správnom konaní neposudzoval, či podnikateľ ST, a.s. určitý produkt poskytoval alebo nie a ani ho za takéto konanie nesankcionoval, čo je evidentné už zo samotného výroku prvostupňového rozhodnutia. Predmetom tohto správneho konania je výlučne posúdenie nastavenia veľkoobchodnej ceny produktu, poskytovaného dominantnou spoločnosťou svojim konkurentom a vo vzťahu k jeho vlastným maloobchodným cenám. 

Skutočnosť, že podnikateľ ST, a.s. mal k dispozícii produkt, ktorý nebol prístupný ostatným hráčom na trhu, preukazuje jeho dominantné postavenie a odkázanosť konkurentov pri tvorbe svojich produktov na spoločnosť ST, a.s.. Jeho silná dominantná pozícia (viď. zodpovedajúca časť tohto rozhodnutia o dominantnom postavení ST, a.s.) mu umožnila ovplyvňovať všetky súťažné parametre na trhu a takýmto spôsobom nastavovať výhodné podmienky len pre seba a tým brániť prirodzenej expanzii konkurentov a redukovať ich možnosti a priestor pre férovú súťaž.  

Ako už bolo uvedené, podnikateľ v dominantnom postavení má špeciálnu zodpovednosť, aby jeho správanie nenarúšalo súťaž. Naviac, margin squeeze vychádza z princípu „v akej situácii by bol dominant, ak by mal rovnaké veľkoobchodné podmienky, ako jeho konkurenti“. Posúdeniu tohto prípadu teda nemôže brániť to, že dominant „sám sebe“ poskytol výhodnejší produkt, hoci technologicky takmer totožný, ako bol prístupný konkurentom. Argument podnikateľa ST, a.s., že podnikateľ Orange, a.s. o takýto produkt nikdy nepožiadal a ST, a.s. nie je povinný vytvárať nové produkty, pokiaľ o ne konkurencia nejaví záujem, je z kategórie hypotetických úvah a je mimo preverovania konkrétneho postupu ST, a.s. pri tvorbe ponuky pre Ľudovú banku, a.s.. Úrad posudzoval situáciu, ku ktorej v dôsledku podmienok nastavených podnikateľom ST, a.s. reálne došlo a nie to, aká by bola, ak by nastala tak, ako uvádza účastník konania. Je evidentné, že ST, a.s. v danom čase iný produkt pre konkurenciu neposkytoval a preto jeho konkurenti pri tvorbe svojich ponúk VPS museli vychádzať z produktov, ktoré boli v danom čase na trhu dostupné.  

Uvedený postup neznamená, že úrad chráni neefektívnych konkurentov, ako uvádza ST, a.s.. Každý konkurent ST, a.s., ktorý by v danom čase súťažil o vybudovanie VPS pre Ľudová banku, a.s., by potreboval ako nevyhnutný vstup službu prenájmu telekomunikačných okruhov, ktorá zahŕňa dva prístupové okruhy. Nie je teda možné argumentovať odlišnosťou riešenia (hoci z technologického hľadiska išlo o rovnaký prístupový okruh) v prípade, ak konkurent má k dispozícii len veľkoobchodný produkt  - prenájom telekomunikačných okruhov, k čomu nevyhnutne potrebuje dva prístupové okruhy. Dominant je v takomto prípade povinný brať do úvahy náklady na tento veľkoobchodný produkt, ktorý poskytuje konkurentom, v opačnom prípade hrozí vylúčenie konkurentov z tendra. Pokiaľ by sa margin squeeze malo posudzovať optikou podnikateľa ST, a.s., potom by bol dominant vždy oprávnený stanovovať rozdielne podmienky sebe a svojim konkurentom a tým zvýhodniť sám seba.  Na spodný trh by tak za rovnakých podmienok ako dominant nemohla vstúpiť žiadna konkurencia. 

Naviac, vo svojej argumentácii podnikateľ ST, a.s. nikde neuviedol, že by bolo objektívne nemožné poskytnúť konkurentovi rovnaké prístupové riešenie, ako použil sám pre seba. Takáto objektívna nemožnosť nevyplynula ani zo znaleckého posudku, ani zo žiadnych iných dôkazov obsiahnutých v spisovom materiáli. 

Ďalšie námietky ST, a.s. smerovali voči tomu, ako úrad aplikoval margin squeeze test. Podľa jeho názoru bolo zásadným pochybením úradu to, že pracoval s nákladmi na vrchnom trhu, ktoré ST, a.s. pri poskytovaní svojich vlastných služieb nemal. Účastník  konania poukazoval na ods. 106 a 109 rozhodnutia Komisie vo veci Deutsche Telekom. Uvádza, že v tomto prípade nešlo o porovnateľné riešenia, čo podľa neho preukazuje aj znalecký posudok. Úrad pochybil podľa neho predovšetkým v tom, že pracoval s nákladmi na vrchnom trhu, ktoré účastník konania pri poskytovaní svojich služieb na spodnom trhu nemá. 

Rada úradu opätovne zdôrazňuje, že posudzovanie praktiky margin squeeze v súťažnom práve nie je o tom, aké mal náklady dominant, ale o tom, aké by mal, keby bol na mieste konkurenta. Vždy sa preto berú do úvahy náklady konkurentov na vrchnom trhu, nie náklady dominanta. Úrad preto postupoval pri posúdení prípadu správne. Ako už bolo uvedené, riešenie prístupového okruhu ST, a.s. a Orange, a.s. bolo založené na rovnakej technológií – metalických vedeniach. Išlo teda o porovnateľné služby. Postup úradu bol v súlade s citovaným rozhodnutím Komisie vo veci Deutsche Telekom. Skutočnosť, že náklady ST, a.s. na vrchnom trhu, boli nižšie, ako náklady Orange, a.s. na tomto trhu, je daná tým, že technické riešenie, ktoré využil ST, a.s. sám pre seba, nebolo Orange, a.s. dostupné. Pre účely posúdenia prípadu to však nie je relevantné, keďže margin squeeze porovnáva reálnu situáciu dominanta s tou, v akej by bol, keby bol na mieste svojho konkurenta. 

ST, a.s. v rozklade opakovane uvádza, že v tomto prípade treba jednoznačne skúmať efektívnosť konkurenta v porovnaní s dominantnou spoločnosťou, t.j. porovnať konkrétne náklady konkurenta nákladmi dominantnej spoločnosti 
na zabezpečenie si tovaru na vrchnom trhu. Úrad podľa neho túto požiadavku ignoroval. Podľa názoru účastníka konania vzhľadom na preukázané odlišné technické riešenie spoločnosť Orange, a.s. nepostupovala rovnako efektívne ako ST, a.s.. Išlo o neefektívne riešenie v porovnaní s riešením ST, a.s..  
K tomuto Rada úradu uvádza nasledovné. Predovšetkým, test efektívneho konkurenta neznamená, ako nepravdivo uvádza ST, a.s., že úrad má skúmať efektivitu Orange, a.s.. V kontexte výpočtu margin squeeze je test efektívneho konkurenta testom, v ktorom sa zisťuje, či by dominantný hráč mohol súťažiť a dosiahnuť zisk za predpokladu, že si musel započítavať veľkoobchodnú cenu, ktorú účtuje konkurentom. Vykonáva sa tak, že sa zrátajú maloobchodné náklady dominanta na daný produkt s veľkoobchodnou cenou, ktorú účtuje konkurentom a táto veličina sa porovná s maloobchodnou cenou jeho produktu. Ak by totiž dominant dokázal byť za takýchto podmienok ziskový, potom je zrejmé, že konkurenti sú neefektívni. 
V tomto prípade bola situácia nasledovná: 

(.....Obchodné tajomstvo....)

Ako vyplýva z tejto tabuľky, v prípade, že by ST, a.s. musel konkrétne zohľadniť veľkoobchodnú cenu, ktorú účtoval za prístup svojmu konkurentovi (prenájom okruhov), a táto by tvorila jeho náklad, jeho celkové náklady (bod 7 tabuľky) by boli vyššie ako cena, za ktorú poskytuje služby Ľudovej Banke, a.s., čo znamená že pri poskytovaní VPS pre Ľudovú Banku, a.s. by vytváral stratu (bod 8 tabuľky). 

Z uvedeného jednoznačne vyplýva záver, že v tomto prípade nešlo 
o „neefektívneho“ konkurenta, ako uvádza účastník konania, ale protisúťažné konanie podnikateľa ST, a.s. v rozpore so zákonom. 

Argument ST, a.s. o tom, že ak by mal sám sebe účtovať tie ceny, ktoré účtoval svojmu konkurentovi, musel by buď neúmerne zvýšiť cenu pre Ľudovú banku, a.s., alebo prenajímať neefektívne uvažované okruhy spoločnosti Orange, a.s. 
za cenu na úrovni polovice svojich nákladov, čo je v neprospech zákazníkov, nie je možné z pohľadu súťažného práva akceptovať. V prvom rade, úrad nie je regulačným orgánom, ktorý určuje, aká cena za aký produkt má byť účtovaná. Je vecou obchodného rozhodnutia podnikateľa, aká bude cena za jeho tovary a služby, avšak pri nastavení cenovej úrovne svojich produktov má zákonnú povinnosť postupovať tak, aby jeho konanie nebolo v rozpore, okrem iného, s § 8 zákona. 

Uvedený záver sa vzťahuje aj k ďalšej námietke účastníka konania o tom, že nie je jeho povinnosťou vytvárať nové produkty, pokiaľ o ne nie je záujem. Tvorba a  umiestňovanie produktov na trh, rovnako ako aj stanovenie ich ceny je v princípe slobodných obchodným rozhodnutím podnikateľa. Okrem iných zákonov je však dominantný podnikateľ pri svojom podnikaní povinný rešpektovať aj zákon o ochrane hospodárskej súťaže a postupovať tak, aby jeho konanie nepredstavovalo zneužitie jeho postavenia. 

Záverom Rada úradu konštatuje, že postup prvostupňového orgánu bol v súlade so zákonom a má oporu vo vykonanom dokazovaní a je v súlade s praxou Komisie a iných súťažných orgánov. Spôsob, akým aplikoval doktrínu margin squeeze, je štandardným postupom akceptovaným Komisiou aj Európskymi súdmi. Nejde o žiadne kreovanie nových pravidiel zo strany úradu, ako uvádza účastník konania. 

5.	Námietky účastníka konania ohľadom nedostatočne zisteného skutkového stavu. 

Účastník konania v rozklade a opakovane aj vo výzve pred vydaním druhostupňového rozhodnutia namietal, že úrad ani Rada úradu v druhostupňovom konaní neodstránili vady vytýkané Rozsudkom KS. Pôvodné rozhodnutia boli KS zrušené okrem iného preto, že KS považoval skutkový stav, ktorý bol podkladom pôvodných rozhodnutí, za nedostatočne zistený. Z rozsudku podľa ST, a.s. jednoznačne vyplýva právny názor KS, že úrad nedostatočne zistil skutkový stav veci. Úrad je povinný doplniť dokazovanie v zmysle usmernenia Krajského súdu a to vykonaním znaleckého posudku tak ako navrhoval účastník konania. Povinnosť úradu v zmysle rozsudku nie je samoúčelnou a formálnou povinnosťou, ale smeruje k obsahovému vyhodnoteniu jeho výsledkov a k ich zohľadneniu pri posúdení veci. 
K tomuto však podľa účastníka konania nedošlo.

Ďalej účastník konania v súvislosti so znaleckým dokazovaním namietal procesnú vadu spočívajúcu v tom, že jej nebolo umožnené riadne reagovať 
na znalecký posudok v rámci vyjadrenia sa pred vydaním rozhodnutia. Doplňujúca výzva úradu z 25.08.2008 na vyjadrenie sa pred vydaním rozhodnutia totiž neobsahovala akékoľvek hodnotenie znaleckého posudku úradom, ku ktorému by bolo možné zaujať kvalifikované stanovisko. ST, a.s. bol tým ukrátený na svojich procesných právach.  

K týmto námietkam Rada úradu uvádza nasledovné. Z rozsudku Krajského súdu str. 9 vyplýva požiadavka na obstaranie znaleckého posudku. Podľa názoru súdu bez takéhoto dôkazu nie je možné vyhodnotiť, či k zneužitiu dominantného postavenia spoločnosťou ST, a.s. došlo alebo nie. Súd teda stanovil požiadavku na vypracovanie znaleckého posudku, avšak následne neuviedol žiadny právny názor v tom zmysle, ako je potrebné výsledky znaleckého posudku vyhodnotiť. Súd teda ponechal plne v kompetencii úradu vyhodnotiť výsledky dokazovania bez záväzného právneho názoru v tom smere, aké konanie možno za margin squeeze podľa § 8 ods. 2 písm. a) zákona považovať. 

Rada úradu zistila, že prvostupňový orgán rešpektoval právny názor súdu a doplnil dokazovanie podľa jeho požiadaviek. Obstaral znalecký posudok č. 1/2008, vypracovaný znalcom prof. Ing. Tatianou Čorejovou, PhD., znalca v odbore elektronické komunikácie. Znaleckým posudkom v zmysle požiadavky KS úrad zisťoval, či existujú podstatné rozdiely riešenia prístupu pobočiek Ľudovej banky, a.s. a Orange, a.s..  

Zo znaleckého posudku vyplynulo, že obe spoločnosti použili pri riešení prístupu rovnakú technológiu, ale spoločnosť Orange, a.s. riešila prístup pobočiek banky prostredníctvom prenajatých okruhov, kým ST, a.s. to riešila vlastnými prostriedkami. Znalecký posudok na základe týchto skutočností uvádza, že z  tohto dôvodu potom dochádza aj k rozdielnej výške nákladov. 

Prvostupňový orgán následne po obstaraní tohto dôkazu postupoval v zmysle právneho názoru súdu tak, že na zistený skutkový stav aplikoval § 8 ods. 2 písm. a) zákona a dospel k záveru, že konanie ST, a.s. predstavuje zneužitie dominantného postavenia formou margin squeeze (nedovoleného stláčania marže). Svoj záver o tom, prečo je možné konanie ST, a.s. subsumovať pod túto skutkovú podstatu stanovenú v zákone, rozsiahlo a presvedčivo odôvodnil (body 117 až 163 prvostupňového rozhodnutia). Rada úradu sa s týmito závermi prvostupňového orgánu stotožnila (viď zodpovedajúca časť tohto rozhodnutia). Podľa úradu aj rady úradu je rozhodujúcim kritériom skutočnosť, že obaja podnikatelia použili na tvorbu svojich produktov na spodnom trhu porovnateľné riešenie z vrchného trhu (rovnaká prístupová technológia, t.j. metalické vedenia). Rozdiel v nákladoch bol spôsobený podľa znaleckého posudku tým, že Orange, a.s. využil službu, ktorá jediná mu využitie tejto technológie umožnila (služba „prenájom okruhov“ od ST, a.s.“), zatiaľ čo ST, a.s. prístup riešil vlastnými prostriedkami. 

Pri praktike margin squeeze sa posudzuje situácia, v akej by bol dominant, keby si musel „interne“ platiť cenu, ktorú účtuje svojim konkurentom. Pracuje s nákladmi, ktoré majú konkurenti na nevyhnutný vstup pri tvorbe svojich produktov. Z tohto hľadiska preto závery uvedené v znaleckom posudku viedli k tomu, že spoločnosť Orange, a.s. mal náklady na službu „prenájom okruhov“ na základe ktorej potom tvoril vlastné produkty a tým súťažil s podnikateľom ST, a.s.. –Náklady dominantnej spoločnosti ST, a.s., hoci objektívne nižšie, nie sú 
pre posúdenie tohto prípadu relevantné.  Iný postup úradu by bol v rozpore 
so súťažnými pravidlami aplikovanými Komisiou, Európskymi súdmi a národnými súťažnými orgánmi a to nielen v rámci EÚ.  

Rada úradu na základe vyššie uvedeného konštatuje, že prvostupňový orgán nekonal v rozpore rozsudkom KS a jeho závery vychádzajú z dostatočne zisteného skutkového stavu. Rada úradu pripúšťa, že odôvodnenie prvostupňového rozhodnutia neobsahuje bližšie vyhodnotenie znaleckého posudku, hoci je zrejmé, že závery uvedené v ňom korešpondujú so závermi úradu uvedenými v rozhodnutí. Rada úradu preto v tomto smere doplnila odôvodnenie rozhodnutia. Toto však nemá žiaden vplyv na meritórne rozhodnutie vo veci samej. 

Ohľadom námietky účastníka konania, že výzva prvostupňového orgánu neobsahovala hodnotenie znaleckého posudku a preto mu neumožnila naň reagovať, Rada úradu zo spisového materiálu zistila nasledovné.

Listom č. 4270/PMÚ SR/2007 bola účastníkovi konania doručená výzva pred vydaním rozhodnutia, v ktorej úrad podrobne a obšírne uviedol, k akým predbežným záverom dospel. Dňa 25.08.2008 úrad účastníkovi konania zaslal ďalší list (list 
č. 3571/PMÚ SR/2008) – doplnenie výzvy pred vydaním rozhodnutia, kde uviedol, že spisový materiál bol doplnený o znalecký posudok. Tento doplňujúci list síce neobsahoval samostatné hodnotenie znaleckého posudku, ako uvádza účastník konania, avšak úrad takúto povinnosť podľa § 33 ani nemá. 

Podľa tohto ustanovenia zákona je úrad povinný vyzvať účastníkov konania, aby sa pred vydaním rozhodnutia vo veci ústne alebo písomne vyjadrili k jeho podkladu a spôsobu zistenia, prípadne aby navrhli jeho doplnenie a podať im informáciu o záveroch, ku ktorým na základe dostupných informácií a podkladov dospel. 

Oba listy úradu, výzva a jej doplnenie, treba vnímať vo vzájomnej spojitosti, nejde totiž o dva rôzne dokumenty, ale o vzájomne sa doplňujúce informácie, ako je zrejmé už z ich názvu aj obsahu. Tvoria spoločne informáciu úradu o tom, z akých podkladov vychádzal, akým spôsobom úrad tieto podklady obstaral a k akým záverom na základe týchto podkladov predbežne dospel. Takúto informáciu účastník konania od úradu získal a mohol sa tak k záverom úradu kvalifikovane vyjadriť.  Jeho právo na vyjadrenie sa k výzve pred vydaním rozhodnutia preto porušené nebolo.

Treba uviesť, že predmetný znalecký posudok nebol jediným a rozhodujúcim dôkazom pri posúdení tohto prípadu. Úrad pri posúdení konania ST, a.s. vychádzal z rozsiahleho spisového materiálu a mnohých iných dôkazov, ktoré sú jeho súčasťou. Zákon v § 33 neukladá úradu povinnosť vyhodnocovať každý použitý dôkaz zvlášť. Nebol teda dôvod na osobitné vyhodnocovanie znaleckého posudku. Takúto povinnosť má správny orgán pri odôvodňovaní svojho rozhodnutia.

Rada úradu sa v rámci konania o rozklade zaoberala aj tým, či sa prvostupňový orgán v konaní a následne vo svojom rozhodnutí riadil závermi súdu uvedenými v rozsudku KS BA. 

Rada úradu konštatuje, že prvostupňový orgán riadne a presne zistil skutkový stav v súlade s § 32 správneho poriadku, tak, ako požadoval vo svojom rozsudku KS BA, o čom svedčí spisový materiál a zodpovedajúca časť prvostupňového rozhodnutia (body 15 až 187 prvostupňového rozhodnutia). Nedostatok vyčítaný KS BA, spočívajúci v tom, že úrad nerešpektoval návrh účastníka konania na obstaranie znaleckého posudku, bol takisto v prvostupňovom konaní odstránený. Rada úradu uvádza, že prvostupňový orgán sa v tomto smere dôsledne riadil právnym názorom súdu. 
Rovnako úrad rešpektoval aj právny názor súdu v tom smere, že vo svojom rozhodnutí svoje závery riadne odôvodnil, o čom svedčí rozsiahle a podrobné odôvodnenie prvostupňového rozhodnutia a tiež zodpovedajúca časť tohto rozhodnutia. Rada úradu konštatuje, že požiadavka KS BA, aby rozhodnutie úradu bolo postačujúce a presvedčivé, je v to tomto prípade splnená. Dôkazy vykonané prvostupňovým orgánom sú v jeho rozhodnutí riadne vyhodnotené a presvedčivo preukazujú záver, ku ktorému prvostupňový orgán dospel.   

6.	Ďalšie námietky účastníka konania 
 
Vo svojom vyjadrení k výzve rady pred vydaním rozhodnutia účastník konania  namietal, že výzva Rady sa obmedzuje na stotožnenie sa Rady so závermi úradu bez akéhokoľvek vysvetlenia svojho postoja k námietkam spoločnosti ST, a.s.. Považuje ju preto za nedostatočnú na to, aby sa k nej mohol vyjadriť. 

Rada úradu uvádza, že podľa vyššie citovaného § 33 zákona výzva slúži 
na to, aby sa účastník konania oboznámil so skutočnosťami, ktoré sa považujú 
za preukázané, s dôkazmi, ktoré na ich preukázanie slúžili a predbežným právnym záverom, ku ktorému správny orgán dospel. Zjednodušene povedané, výzva je signálom úradu účastníkovi konania, že dokazovanie je v tomto momente ukončené, pretože správny orgán ho považuje za dostatočné pre prijatie záveru vo veci. Účastník konania má tak vedomosť o predbežnom závere správneho orgánu a môže, ak má záujem, doplniť dokazovanie, resp. predložiť dôkazy vyvracajúce predbežný záver úradu.  

Výzva Rady úradu (list č. 412/PMÚ SR/2009) týmto požiadavkám vyhovuje. Je z nej zrejmé, že Rada úradu vychádzala zo spisového materiálu a dôkazov, ktoré obstaral prvostupňový orgán a takéto výsledky dokazovania považovala za dostatočné na prijatie predbežného záveru vo veci. Keďže v priebehu druhostupňového konania nebolo dokazovanie v žiadnom smere doplnené, pretože dôkazy obstarané prvostupňovým orgánom boli dostatočné na posúdenie veci, nebolo účelné ani hospodárne opätovne vyhodnocovať tie isté dôkazy, ktoré vyhodnotil úrad vo svojom rozhodnutí. Podstatné bolo, že účastník konania mal vedomosť o tom, že Rada úradu bude vychádzať pri svojom rozhodovaní výlučne 
zo spisového materiálu, obstaraného úradom a tiež bol informovaný o tom, k akému predbežnému záveru Rada úradu dospela. Účastník konania mal zároveň dostatočnú lehotu na to, aby sa k týmto záverom vyjadril a pokiaľ to považoval 
za potrebné, mohol navrhnúť vykonanie ďalších dôkazov. 

Zákon v § 33 nestanovuje povinnosť správneho orgánu vyjadrovať sa osobitne k námietkam účastníka konania, ani rozoberať jeho jednotlivé argumenty. Toto je jeho povinnosťou až pri odôvodnení rozhodnutia. 
 
Námietka účastníka konania, že výzva Rady úradu mu nedávala možnosť kvalifikovane sa vyjadriť, je preto zavádzajúca.  

7.	Pokuta

	Rada úradu preskúmala pokutu uloženú prvostupňovým orgánom a dospela k záveru, že zodpovedá podmienkam stanoveným § 38 ods. 10 zákona. Prvostupňový orgán správne zistil a vyhodnotil všetky okolnosti určujúce pre stanovenie výšky pokuty. Svoj záver v rozhodnutí dostatočne a presvedčivo odôvodnil. 

Rada úradu tiež preverila, či sa úrad pri odôvodnení pokuty riadil aj právnym názorom súdu.  KS BA vo svojom rozsudku uviedol, že odôvodnenie zrušených rozhodnutí v časti o pokute je nedostatočné, lebo z neho nie je zrejmé, ako sa základné a ďalšie faktory podieľali na výške sumy uloženej pokuty. Rada úradu zistila, že táto požiadavka súdu bola v prvostupňovom rozhodnutí splnená, je z neho zrejmé, akým spôsobom úrad dospel k stanoveniu základnej sumy pokuty na základe závažnosti a dĺžky protiprávneho konania a akým spôsobom bral do úvahy ďalšie zistené okolnosti. 

Rada úradu neakceptuje námietku účastníka konania, že úrad nesprávne a účelovo definoval relevantný trh, neprišiel ani k záveru, či došlo alebo nedošlo k zneužitiu dominantného postavenia a pokutu preto považuje za nezákonnú. K námietkam ohľadom trhu a protiprávneho konania sa Rada úradu vyjadrila v predchádzajúcej časti tohto rozhodnutia. 

	Základnými kritériami pri ukladaní pokuty sú podľa § 38 ods. 10 zákona závažnosť a dĺžka protiprávneho konania. Pri závažnosti berie úrad do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu.

	V tomto prípade je dôvodný záver prvostupňového orgánu, že ide o závažné konanie.

Čo sa povahy konania a jeho dopadu na trh týka, ST, a.s. svojím konaním vytvoril na trhu také podmienky, ktoré znížili intenzitu súťaže na spodnom trhu a to tým, že v rámci predmetného výberového konania bola súťaž vylúčená. ST, a.s. svojím správaním určil cenu na trhu tak, aby žiadny konkurent nebol schopný ponúknuť konkurenčnú cenu. Vzhľadom na to, že na základe podmienok výberového konania vedel, že akýkoľvek konkurenčný poskytovateľ služby VPS pre Ľudovú banku, a.s. bude musieť pri svojej ponuke využiť aj službu prenájmu okruhov, dokázal takmer presne odhadnúť podstatnú časť nákladov svojich konkurentov a nastaviť svoju cenu pre odberateľa tak, aby jej žiadna konkurenčná ponuka nemohla konkurovať. Možno teda konštatovať, že išlo o cielené konanie, zamerané na vylúčenie súťaže v danom výberovom konaní.  
	  
Námietka ST, a.s., že nemožno všeobecne akékoľvek zneužitie dominantného postavenia považovať za závažné porušenie zákona, nie je dôvodná. Úrad síce takúto vetu v úvode odôvodnenia o pokute uviedol (bod 192 prvostupňového rozhodnutia), avšak táto má len charakter všeobecného úvodu a vysvetľuje závažnosť zneužitia dominantného postavenia všeobecne oproti iným typom porušenia uvedeným v zákona. V každom prípade porušenia zákona je potrebné závažnosť posudzovať individuálne vo vzťahu k okolnostiam konkrétneho prípadu, všeobecne však možno konštatovať, že zneužitie dominantného postavenia patrí k závažnejším porušeniam zákona v porovnaní s inými formami porušenia zákona (napr. oneskorené oznámenie koncentrácie, vertikálne obmedzenia a pod.), ako to uviedol aj prvostupňový orgán. Samozrejme, takéto konštatovanie je nepostačujúce na vyhodnotenie závažnosti, čo však ani nie je tento prípad, pretože prvostupňový orgán sa dostatočne zaoberal konkrétnymi okolnosťami tohto prípadu a jednoznačne odôvodnil, prečo práve toto konkrétne konanie ST, a.s. považuje za závažné. 

ST, a.s. ďalej namietal, že úrad mal brať do úvahy aj to, že znižovanie cien jednotlivými účastníkmi obdobných výberových konaniach je úplne bežné.  K tomuto Rada úradu uvádza, že pri akomkoľvek pôsobení na trhu musí podnikateľ v dominantnom postavení rešpektovať, okrem iného, aj § 8 zákona, teda ani jeho cenová politika a znižovanie ceny nesmie porušovať zákaz zneužitia dominantného postavenia. Je vecou jeho obchodnej politiky, aby nastavil pomer svojich cien a cien, ktoré účtuje svojim konkurentom tak, aby k porušovaniu zákona nedošlo. 

Účastník konania sa tiež domnieva, že závažnosť jeho konania nemohla byť až taká vysoká, keďže úrad začal konať až po viac ako roku, keď k posudzovanému konaniu došlo. Rada úradu uvádza, že toto nemá dopad na závažnosť protiprávneho konania ST, a.s.. Naviac, samotnému správnemu konaniu predchádzalo rozsiahle všeobecné šetrenia, začaté 21.01.2005. 

Prvostupňový orgán podľa Rady úradu správne uviedol, že dĺžku protiprávneho konania nie je možné v tomto prípade osobitne vyhodnocovať, pretože išlo o jednorázový a nie o trvajúci správny delikt. Z tohto titulu sa preto suma pokuty určená za závažnosť nenavyšovala. Aj v tomto smere prvostupňový orgán  postupoval v súlade s právnym názorom súdu, uvedeným v rozsudku KS BA, podľa ktorého bolo potrebné jednoznačne zistiť, či sa jedná o jednorázový správny delikt a toto zohľadniť aj pri stanovení pokuty. 

Účastník konania v rozklade argumentoval, že toto kritérium (t.j. skutočnosť, že ide o jednorázový správny delikt) má značný vplyv na závažnosť porušenia zákona a na jeho spoločenskú nebezpečnosť. S týmto záverom nemožno súhlasiť. 

Závažnosť protiprávneho konania sa podľa § 38 ods. 10 zákona hodnotí 
na základe jeho povahy (o aký typ praktiky ide), skutočného dopadu na trh a tam, kde je to účelné, na základe veľkosti relevantného trhu. Tieto kritériá boli úradom riadne vyhodnotené. 

Skutočnosť, že v tomto prípade ide o jednorázový delikt, má výpovednú hodnotu len v tom zmysle, že nie je možné vyhodnotiť dĺžku protiprávneho konania.  Táto skutočnosť však nemá žiadny vplyv na závažnosť protiprávneho konania. V praxi môžu nastať prípady, kedy bude dlhotrvajúce protiprávne konanie vyhodnotené ako menej závažné než určitý jednorázový delikt. 

Účastník konania ďalej namieta, že pokuta je diskriminačná v porovnaní s inými pokutami udelenými úradom, avšak neuvádza, aké konkrétne pokuty má 
na mysli. 

Ust. § 3 ods. 4 správneho poriadku stanovuje povinnosť správneho orgánu rozhodovať tak, aby v skutkovo zhodných alebo podobných prípadoch nevznikali neodôvodnené rozdiely. Na zabezpečenie tohto cieľa úrad prijal metodický pokyn pri určovaní pokút, ktorým sa pri svojej rozhodovacej činnosti riadi. Tento metodický pokyn  okrem toho zabezpečuje aj transparentnosť a predvídateľnosť rozhodovania úradu pri ukladaní pokút. Rada úradu konštatuje, že spôsob, akým postupoval úrad pri ukladaní tejto pokuty je v súlade s § 38 ods. 10 zákona a neodlišuje sa 
od postupu v iných prípadoch. Vzhľadom na to, že účastník konania svoju námietku bližšie nekonkretizoval, nie je možné sa k nej detailnejšie vyjadriť. 

Podľa § 38 ods. 10 zákona úrad berie do úvahy aj iné skutočnosti, ktoré môžu mať vplyv na výšku sumy ukladanej pokuty, pričom zákon uvádza ich demonštratívny výpočet. 

Rada úradu zistila, že úrad ako ďalšie okolnosti bral do úvahy opakované porušenie zákona a skutočnosť, že účastníkovi konania ako súčasti nadnárodnej skupiny Deutsche Telekom group a Deutsche Telekom AG muselo byť z predchádzajúcej rozhodovacej praxe Komisie zrejmé, že jeho konanie je v rozpore so zákonom. V odôvodnené pokuty sa úrad zaoberal aj kritériom dostatočných právnických a ekonomických vedomostí.  

Rada úradu akceptuje námietku účastníka konania, že nebol dôvod analyzovať v rozhodnutí faktor „dostatočných právnických a ekonomických znalostí“, pokiaľ úrad tento faktor pri ukladaní pokuty v zmysle právneho názoru súdu. neaplikoval. Správny orgán je v odôvodnení rozhodnutia povinný uviesť, prečo rozhodol tak, ako rozhodol. Nie je potrebné zdôvodňovať, prečo nepostupoval určitým spôsobom, samozrejme s výnimkou prípadov, kedy ide o vyjadrenie sa správneho orgánu k námietkam účastníka konania. 

Ohľadom opakovaného porušenia zákona Rada úradu preverila, že účastník konania sa už v minulosti dopustil konania v rozpore so zákonom, pričom tieto porušenia boli potvrdené aj rozsudkami NS SR, identifikovanými v bode 207 prvostupňového rozhodnutia. Išlo o viacnásobné opakovanie porušenia zákona. 

Opakované porušenie zákona (v tomto prípade dokonca viacnásobné) je okolnosťou, ktorá výrazne zvyšuje nebezpečnosť daného protiprávneho konania. Znamená, že predchádzajúca sankcia vôbec nesplnila svoju preventívnu funkciu, t.j. neviedla k odradeniu účastníka konania od ďalšieho protiprávneho konania. Účastník konania napriek tomu, že už bol za svoje predchádzajúce protiprávne konanie úradom sankcionovaný a toto porušenie bolo deklarované aj NS SR, opätovne zákon porušil. 

V tomto prípade je preukázané, že pôvodná predchádzajúca sankcia vôbec nesplnila svoj účel. V tomto prípade je teda nevyhnutné na základe uvedenej skutočnosti zvýšiť základnú sumu pokuty dvojnásobne tak, ako to urobil prvostupňový orgán. Rada úradu má za to, že takto stanovená sankcia je spôsobilá naplniť svoj účel individuálnej prevencie, ktorý predchádzajúca sankcia nesplnila.

Účastník konania odmieta záver úradu, že mu konania ako súčasti nadnárodnej skupiny Deutsche Telekom group a Deutsche Telekom AG muselo byť z predchádzajúcej rozhodovacej praxe Komisie zrejmé, že jeho konanie je v rozpore so zákonom. Namieta, že prípad Deutsche Telekom bol podstatne odlišný 
od posudzovaného prípadu. Nie je si vedomý toho, že by jeho konaním došlo k porušeniu zákona, práve naopak, uvádza, že robí všetky kroky k tomu, aby k akémukoľvek porušeniu zákona vôbec došlo. 

Rada úradu túto námietku odmieta. Ako už bolo uvedené, účastník konania napriek tomu, že jeho konanie už v minulosti bolo úradom posúdené ako zneužitie dominantného postavenia, zákon opakovane porušil. Jeho konanie nie je možné v tomto prípade „ospravedlniť“ tým, že si nemohol byť vedomý toho, že aj konanie posudzované v tomto prípade mohlo byť porušením zákona. V tomto prípade je namieste uviesť, že účastník konania je súčasťou nadnárodnej skupiny, ktorá sa porušenia tohto typu dopustila a bola zaň sankcionovaná.  

Prípad Deutsche Telekom je síce, pokiaľ ide o vecnú problematiku, odlišný, ale základné zásady a metódy posudzovania praktiky margin squeeze, prezentované v tomto rozhodnutí Komisie, prvostupňový orgán aplikoval aj v tomto prípade. Keďže podnikateľ ST, a.s. je súčasťou nadnárodnej skupiny Deutsche Telekom Group, a uvedené rozhodnutie vo veci zneužitia dominantného postavenia formou margin squeeze Komisia vydala voči Deutsche Telekom AG, je možné dôvodne predpokladať, že podnikateľ ST, a.s. ako dcérska spoločnosť Deutsche Telekom, AG mal vedomosť o protiprávnosti svojho konania. Naviac, samotný účastník konania mal o tomto rozhodnutí a praktike margin squeeze vedomosť, keďže sám naň v priebehu konania opakovane poukazoval.

Rada úradu uvádza, že táto skutočnosť nebola posúdená ako priťažujúca okolnosť a teda sa pokuta z tohto titulu nenavyšovala, ide o reakciu na námietky účastníka konania týkajúce sa jeho vedomosti o to, že aj takéto konanie môže byť posúdené ako porušenie zákona a že aj praktika margin squeeze, ho ci úradom aplikovaná po prvýkrát, je formou zneužitia dominantného postavenia podľa zákona. 

Účastník konania namietal, že úrad nevykonal žiadne dokazovanie ohľadom zavinenia. Rada úradu uvádza, že takúto povinnosť úrad zo zákona nemá. Zodpovednosť podnikateľa za delikty stanovené zákonom je v zákone koncipovaná ako zodpovednosť objektívna, t.j. zodpovednosť za konanie bez ohľadu na zavinenie. V tomto prípade úrad preukázal, že účastník konania zákon porušil a teda toto je postačujúce na postup podľa § 38 ods. 10 zákona. 

Nie je pravdou, že by úrad nebral do úvahy hodnotu Výberového konania a len obmedzený dopad na jeho ostatných účastníkov. Uvedené je dostatočne zrejmé z bodov 194 a 195 prvostupňového rozhodnutia. Úrad podľa § 38 ods. 10 hodnotí dopad konania na súťaž ako takú, resp. na trh, nie na poškodených podnikateľov.  V tomto prípade bola cena ST, a.s. v predmetnom výberovom konaní nastavená tak, aby žiaden z prípadných konkurentov ST, a.s. na tento trh vstúpiť nemohol. Došlo teda k jeho uzavretiu. V prípadoch tohto trhu súťaž prebieha práve vo výberových konaniach alebo iných procesoch výberu. Okrem toho, že z tohto konkrétneho výberového konania boli konkurenti v dôsledku protiprávneho konania ST, a.s. vylúčení, došlo celkovo k oslabeniu súťaže na spodnom trhu – t.j. trhu poskytovania VPS. 

Hodnota Výberového konania bola takisto úradom zohľadnená, a to v bode 216 prvostupňového rozhodnutia. Aby sankcia splnila svoju funkciu, musí prevyšovať majetkový prospech, ktorý podnikateľ v súvislosti s protiprávnym konaním získal. V tomto prípade bola táto požiadavka splnená.  
 
	Vzhľadom na detailné a obšírne zdôvodnenie rozhodnutia aj pokuty prvostupňovým orgánom, Rada úradu na svojom zasadnutí dňa 27.03.2009 rozhodla tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia.

Poučenie:

	Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať. Proti tomuto rozhodnutiu možno podať žalobu podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku na Krajský súd v Bratislave do dvoch mesiacov od jeho doručenia. 

                        

                                                                              Danica Paroulková
                                                                                 predsedníčka 
                                                 Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky

Rozhodnutie sa doručí : 

1.	Slovak Telekom, a.s., Karadžičova 10, 825 13 Bratislava 
2.	Protimonopolný úrad SR, odbor zneužívania dominantného postavenia