PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

  ROZHODNUTIE

Číslo:	2012/ZK/R/2/013	Bratislava 16. marca 2012	

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v  Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady 
č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov, v konaní č. 0091/OZ/2005, na základe rozkladu podaného podnikateľom Slovak Telekom, a.s., Karadžičova 10, 825 13 Bratislava, IČO 35 763 469, v spojení s rozsudkom Krajského súdu v Bratislave 3S/85/2009-216 zo dňa 10.08.2010, potvrdeným rozsudkom Najvyššieho súdu Slovenskej republiky č. 4 Sžh/2/2010 zo dňa 28.06.2011 
mení
podľa § 59 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru zneužívania dominantného postavenia č. 2008/DZ/2/1/091 zo dňa 28.10.2008 takto: 
podľa § 32 ods. 2 písm. g) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov správne konanie č. 0091/OZ/2005, začaté dňa 10.10.2005 z vlastného podnetu vo veci možného zneužívania dominantného postavenia podnikateľom Slovak Telekom, a.s., Karadžičova 10, 825 13 Bratislava zastavuje, pretože úrad v konaní nepreukázal, že účastník konania porušil ustanovenia tohto zákona. 

Odôvodnenie:

I.	Doterajší priebeh správneho konania.

(1)	Protimonopolný úrad  Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia (ďalej len „úrad“), vydal v správnom konaní č. 0091/OZ/2005 dňa 28.10.2008 rozhodnutie č. 2008/DZ/2/1/091, ktorým rozhodol, že:

1. konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s., Karadžičova 10, 825 13 Bratislava, IČO: 35 763 469 (ďalej len „ST, a.s.“) spočívajúce v predložení cenovej ponuky z augusta 2004 pre Ľudovú banku, a.s. v rámci výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004 (ďalej len „Výberové konanie“) za súčasného uplatňovania cien za prenájom okruhov voči konkurentom podľa „Všeobecných podmienok spoločnosti Slovak Telecom, a.s. na poskytovanie verejnej telekomunikačnej služby prenájmu telekomunikačných okruhov“ účinných 
od 01.09.2003 a „Tarify Slovak Telecom pre poskytovanie služby prenájmu telekomunikačných okruhov“ účinnej od 01.05.2004 je zneužitím dominantného postavenia podľa § 8 ods. 2 písm. a) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon“) na relevantnom trhu poskytovania služby prenajatých okruhov za účelom vybudovania VPS v rámci Výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004  a je podľa § 8 ods. 6 zákona zakázané;

2. na základe § 38 ods. 1 zákona za zneužitie dominantného postavenia uložil spoločnosti ST, a.s. peňažnú pokutu vo výške 73 000 000,- Sk, slovom sedemdesiattri miliónov korún (2 423 156,1 eur). 

(2)	Proti tomuto rozhodnutiu podal účastník konania, podnikateľ ST, a.s., dňa 14.11.2008 v zákonom stanovenej lehote rozklad (list ev. pod č. 5032/2008). Rada úradu, ako orgán príslušný na konanie o rozklade, rozhodnutím č. 2009/DZ/R/2/011 zo dňa 27.03.2009 rozklad zamietla a rozhodnutie úradu potvrdila. 

(3)	ST, a.s. podal žalobu o preskúmanie predmetných rozhodnutí na Krajský súd v Bratislave (ďalej len „KS BA“).

(4)	KS BA rozsudkom č.k. 3S/85/2009-216 zo dňa 10.08.2010 rozhodol tak, že rozhodnutie Rady Protimonopolného úradu SR č. 2009/DZ/R/2/011 z 27.03.2009 zrušuje podľa § 250j ods. 2 písm. c), a d) zákona č. 99/1963 Zb. Občiansky súdny poriadok (ďalej len „OSP“) a vec vracia žalovanému na ďalšie konanie. 

(5)	Voči  rozsudku KS BA podal úrad odvolanie na Najvyšší súd SR (ďalej len „NS SR“). NS SR rozsudkom č. k. 4 Sžh/2/2010 zo dňa 28.06.2011 potvrdil rozsudok KS BA. Rozsudok NS SR nadobudol právoplatnosť dňa 03.11.2011. 
(6)	Na základe uvedeného vo veci ďalej koná a rozhoduje Rada úradu.
(7)	Zákonom č. 387/2011 Z.z., účinným od 01.01.2012 došlo k zmene a doplneniu zákona. Ustanovenia relevantné pre posúdenie tohto prípadu ostali nezmenené, Rada úradu preto v texte odôvodnenia tohto rozhodnutia používa jednotný názov „zákon“.
II.	Zistenia úradu v konaní predchádzajúcom súdnemu prieskumu
(8)	Dňa 10.12.2004 spoločnosť Orange Slovensko, a.s., Prievozská 6/A, 821 09 Bratislava (ďalej len „Orange Slovensko, a.s.“) doručila úradu Oznámenie o možnom zneužívaní dominantného postavenia spoločnosťou ST, a.s. v rámci výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004.

(9)	Na základe § 22 ods. 1 písm. a) zákona, vykonal úrad všeobecné šetrenie na trhu, na základe ktorého dospel k záveru o možnom zneužití dominantného postavenia. Dňa 10.10.2005 preto začal správne konanie č. 0091/OZ/2005 vo veci možného zneužitia dominantného postavenia podľa § 8 zákona v rámci výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004 (ďalej len „Výberové konanie“).

(10)	V konaní úrad zistil, že existujú virtuálne siete dátové a hlasové (pevné aj mobilné), avšak toto správne konanie sa týkalo len dátových virtuálnych privátnych sietí. Výberové konanie sa týkalo aj hlasových služieb, avšak ponuky účastníkov Výberového konania nebolo možné vzhľadom na zistené okolnosti nákladovo porovnávať (napr. boli poskytované rôznymi technológiami). Hlasová a dátová virtuálna privátna sieť (ďalej len „VPS“) sú dva rôzne typy VPS, ktoré môžu byť poskytované samostatne a nie sú na sebe technologicky ani inak závislé, čo okrem iného potvrdzuje existencia subjektov, ktoré dátovú VPS odoberali od iného poskytovateľa ako hlasovú VPS. Úrad uzavrel, že tieto dva typy služieb od seba možno oddeliť a považovať za samostatné relevantné trhy. V konaní sa úrad zaoberal len dátovými virtuálnymi sieťami. Pokiaľ sa v ďalšom texte tohto rozhodnutia uvádza pojem virtuálna privátna sieť, resp. VPS, pre účely tohto rozhodnutia sa tým myslí len dátová VPS, pokiaľ nie je uvedené inak.   

(11)	VPS je technológia prepojenia pobočiek organizácie počítačovou sieťou prostredníctvom verejných infraštruktúr, spĺňajúca podmienky vysokej bezpečnosti a funkčnosti. Vytvára komunikačný systém celej firmy a umožňuje vybudovať a prevádzkovať prepojenie počítačových sietí pobočiek tak, ako keby boli prepojené klasickou počítačovou sieťou v jednej budove. VPS slúžia napr. pre banky a poisťovne na spojenie pobočiek a centrály a pod. 

(12)	Jednotlivé služby VPS sa svojimi vlastnosťami môžu líšiť, pretože VPS je možné poskytnúť viacerými spôsobmi líšiacimi sa charakteristikou technického, resp. technologického riešenia a požiadaviek zákazníka. Služby VPS sú špecifickým „na mieru ušitým“ riešením pre uspokojenie komunikačných potrieb zákazníka. 

(13)	Každá VPS pozostáva z nasledovných nevyhnutných komponentov:

1.	Užívateľ (v tomto prípade pripojená pobočka banky);
2.	Prístupový okruh (potrebný na pripojenie užívateľa k infraštruktúre poskytovateľa VPS);
3.	Infraštruktúra poskytovateľa (samotná služba VPS, realizovateľná rôznymi technológiami)

(14)	Úrad pri vymedzení trhov vychádzal z dopytu konečného zákazníka – Ľudovej banky, a.s.. Predmetom Výberového konania bolo vybudovanie hlasovej a dátovej VPS pre potreby Ľudovej banky, a.s.. Pri skúmaní charakteru služieb VPS úrad zistil, že každá VPS pozostáva z viacerých nevyhnutných komponentov, pričom jedným z nich je vždy prístupový okruh, potrebný na pripojenie užívateľa k infraštruktúre poskytovateľa. Zo spisového materiálu je zrejmé, že väčšina poskytovateľov služieb VPS  nedisponuje prístupovými okruhmi.  Prístupové okruhy sú nevyhnutné pre realizáciu samotnej VPS a pre poskytovanie služieb VPS koncovým zákazníkom. 

(15)	Podľa úradu ide o dva na sebe závislé, vertikálne prepojené trhy – trh poskytovania prístupových technológií pre poskytovateľov služieb VPS (vrchný trh) a trh poskytovania služieb VPS (spodný trh). Bez toho, aby mal poskytovateľ VPS k dispozícii prístupové okruhy, nie je možné poskytovať služby VPS. 

(16)	Úrad ďalej zisťoval, akými technológiami je možné poskytovať prístup a či sú tieto navzájom zastupiteľné. Vychádzal pritom z charakteru produktu VPS, ktorý vždy predstavuje individuálne, na mieru šité riešenie 
pre konkrétneho zákazníka s ohľadom na jeho komunikačné potreby, technické možnosti, geografické umiestnenie jeho jednotlivých pobočiek, preferencie a pod. 

(17)	Pri určovaní veľkoobchodného relevantného trhu v tomto prípade úrad zistil, že zo strany Orange, a.s. bol dopyt po prístupovej technológii determinovaný požiadavkami zákazníka, tu Ľudovej banky, a.s.. Z vykonaného dokazovania úrad vyvodil, že v tomto prípade služba prenájmu telekomunikačných okruhov bola jedinou dostupnou možnosťou, ako si zabezpečiť prístupové okruhy. Ako už bolo uvedené, prístupový okruh je nevyhnutným komponentom pre poskytovanie služieb VPS akýmkoľvek podnikateľom. V posudzovanom čase bola na trhu dostupná jediná ponuka, spôsobilá uspokojiť dopyt podnikateľa Orange, a.s., a to služba prenájmu telekomunikačných okruhov, poskytovaná ST, a.s.. 

(18)	Úrad na základe vyššie uvedeného definoval vrchný veľkoobchodný tovarový relevantný trh ako trh poskytovania služby prenajatých okruhov za účelom vybudovania VPS v rámci Výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004.

(19)	Dotknutým spodným trhom, na ktorom sa prejavujú účinky zneužitia dominantného postavenia, bol podľa úradu maloobchodný trh poskytovania služby VPS.  

(20)	Úrad v rozhodnutí konštatoval, že ST, a.s. bol v posudzovanom období jediným vlastníkom a správcom pevnej verejnej telekomunikačnej siete na celom území Slovenskej republiky, teda aj na území, na ktorom sa nachádza VPS Ľudovej Banky, a.s. zriadená na základe Výberového konania. Z tohto vyplýva, že bol jediným subjektom, ktorý bol schopný na tomto území zriadiť prenajaté okruhy. Vzhľadom na to, že ST, a.s. na danom relevantnom trhu nemal reálneho konkurenta a možnosť vstupu potenciálneho konkurenta bola vo vymedzených lokalitách vylúčená, úrad dospel k záveru, že na relevantnom trhu poskytovania služby prenajatých okruhov za účelom vybudovania VPS v rámci Výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej platformy pre Ľudovú Banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004 mal ST, a.s. dominantné postavenie.  

(21)	ST, a.s. je vertikálne integrovaná spoločnosť, ktorá ako vlastník účastníckych vedení, ktoré sú nevyhnutnou súčasťou prenajatých okruhov, pôsobí na definovanom relevantnom trhu, a ako poskytovateľ telekomunikačných služieb koncovým užívateľom pôsobí aj na nadväzujúcom dotknutom maloobchodnom trhu, v tomto prípade na maloobchodnom trhu poskytovania služby VPS.  

(22)	Margin squeeze predstavuje zneužívanie, ak je rozdiel medzi maloobchodnou cenou, ktorú účtuje dominant a veľkoobchodnou cenou, ktorú účtuje svojim konkurentom za porovnateľné služby záporný alebo nedostatočný na to, aby pokryl náklady špecifické na produkt dominanta, ktorý poskytuje ako vlastnú maloobchodnú službu na spodnom trhu.

(23)	Základom posudzovania zneužitia dominantného postavenia formou praktiky margin squeeze je teda porovnanie situácie dominantnej spoločnosti a jej konkurentov. 

(24)	Táto praktika prichádza do úvahy vtedy, keď dominantná spoločnosť pôsobí v dvojakej pozícii:

1.	pre určitých podnikateľov je dodávateľom služieb, ktoré predstavujú základ (nevyhnutný vstup) na tvorbu ďalších produktov, teda pôsobí ako dodávateľ na vrchnom trhu;
2.	sama tieto služby využíva na tvorbu vlastných produktov, ktoré ponúka na spodnom trhu rovnako ako ostatní podnikatelia, teda pôsobí aj ako konkurent voči podnikateľom, ktorí sú od jej služieb dodávaných 
na vrchnom trhu závislí.    

(25)	Konkurenti dominantnej spoločnosti sú jednak závislí od dodávky tohto nevyhnutného vstupu, ktorý im môže poskytnúť len dominantná spoločnosť, zároveň s ňou však súťažia pri ponuke svojich konečných produktov užívateľom. 

(26)	Podstatou praktiky stláčania marže je, že dominant využíva svoju pozíciu 
na účtovanie takej veľkoobchodnej ceny svojim konkurentom, ktorá im znemožňuje súťažiť s ním pri ponúkaní svojich produktov na maloobchodnom trhu.  Posúdenie margin squeeze sa zameriava na zistenie, či dominantná spoločnosť svojím správaním sa v pozícii dodávateľa, kde má dominantné postavenie, nevytláča svojich konkurentov z trhu, kde spolu súťažia, a to prostredníctvom nastavenia svojich veľkoobchodných a maloobchodných cien. Zmyslom posúdenia margin squeeze je zabrániť dominantnej spoločnosti preniesť svoje dominantné postavenie z vrchného trhu na spodný trh. Praktika margin squeeze je jednou zo stratégií na uzavretie trhu, ktorú môže dominantná firma použiť na vytvorenie, udržanie alebo posilnenie dominantného postavenia na spodnom trhu. 

(27)	Margin squeeze test pozostáva z dvoch krokov. V prvom kroku sa porovnáva veľkoobchodná a maloobchodná cena. Ak veľkoobchodná cena je vyššia ako maloobchodná, ide o nepochybný margin squeeze a nie je potrebná žiadna iná analýza. Ak nie, potom nasleduje druhý krok a porovnáva sa súčet veľkoobchodnej ceny a maloobchodných nákladov dominanta s maloobchodnou cenou dominanta. O margin squeeze ide vtedy, ak je maloobchodná cena nižšia ako súčet veľkoobchodnej ceny a maloobchodných nákladov dominanta. 

(28)	Úrad v konaní vykonal uvedený test a zistil, že v prípade, ak by ST, a.s. musel konkrétne zohľadniť veľkoobchodnú cenu, ktorú účtoval za prístup svojmu konkurentovi (prenájom okruhov), a táto by tvorila jeho náklad, jeho celkové náklady by boli vyššie ako cena, za ktorú poskytuje služby Ľudovej Banke, a.s., čo znamená, že pri poskytovaní VPS pre Ľudovú Banku, a.s. za túto cenu by vytváral stratu. 

(29)	Účastník konania namietal, že z hľadiska nákladov nie je možné porovnávať riešenie ST, a.s. a Orange Slovensko, a.s., a teda na prípad aplikovať test margin squeeze. Uvedené mal podľa jeho názoru preukázať aj znalecký posudok. Hoci to úrad nepovažoval v pôvodnom konaní z roku 2005/2006 za potrebné, pretože rozdielnosť technického riešenia nebola sporná a mal ju preukázanú aj zo spisového materiálu, k obstaraniu znaleckého posudku ho zaviazal KS BA v rozsudku č.k. 1 S 424/06 – 161, IČS 1006202655 zo dňa 21.06.2007. KS BA. KS BA v tomto rozsudku uviedol, že znalecký posudok je potrebné obstarať lebo cit: „(žalovaný) nezistil presne a úplne skutkový stav veci, keď minimálne nerešpektoval návrh žalobcu na vykonanie znaleckého dokazovania k otázke odlišnosti technických riešení a v tejto súvislosti otázke odlišnosti nákladov.  .... Súd sa stotožnil so záverom žalobcu v tom, že výsledky doteraz vykonaného dokazovania v tomto smere nie sú bezpochyby jednoznačné k záveru o porušení povinnosti žalobcu za zneužitie dominantného postavenia  .... Súd má za to, že tak, ako bolo dokazovanie vykonané, toto je nepostačujúce k jednoznačnému záveru o tom,  .... , že žalobca sa dopustil praktiky margin squeeze.“ KS BA teda stanovil požiadavku na obstaranie znaleckého posudku, avšak vo svojom rozsudku nestanovil, akým spôsobom je potrebné posudok hodnotiť, resp. ako by mal úrad nahliadať na závery v ňom uvedené vo vzťahu k testu margin squeeze. 

(30)	Úrad v konaní obstaral znalecký posudok vypracovaný prof. Ing. Tatianou Čorejovou, PhD., znalkyňou v odbore elektronické komunikácie. Znalkyni boli položené nasledovné otázky:  

1.	Existujú podstatné rozdiely navrhovaného riešenia prístupu pobočiek Ľudovej Banky, a.s. do MPLS Virtuálnej privátnej siete od Orangeu Slovensko, a.s. a do Frame Relay Virtuálnej privátnej siete od Slovak Telekom, a.s., ktoré sú spôsobené odlišnou topológiou sietí Slovak Telekom, a.s. a Orange, a.s., hoci je pri riešení prístupu použitá tá istá technológia?

2.	Prečo je navrhované riešenie prístupu pobočiek Ľudovej Banky, a.s. do MPLS Virtuálnej privátnej siete od spoločnosti Orange Slovensko, a.s. prostredníctvom tej istej prístupovej technológie nákladnejšie, ako je riešenie prístupu do Frame Relay Virtuálnej privátnej siete od Slovak Telekom, a.s. a čo spôsobuje tento rozdiel v nákladoch?

(31)	Zo znaleckého posudku vyplynulo, že obe spoločnosti použili pri riešení prístupu rovnakú technológiu, ale spoločnosť Orange Slovensko, a.s. riešila prístup pobočiek banky prostredníctvom prenajatých okruhov, kým ST, a.s. to riešila vlastnými prostriedkami. Znalecký posudok na základe týchto skutočností uvádza, že z  tohto dôvodu potom dochádza aj k rozdielnej výške nákladov. 

(32)	Podnikateľ ST, a.s. namietal, že Znaleckým posudkom bolo preukázané, že spoločnosť Orange Slovensko, a.s. pri svojom riešení prístupu do VPS na spodnom trhu použila dva prístupové okruhy, zatiaľ čo ST, a.s. len jeden. Z toho podľa neho vyplýva, že nielen služby ponúkané oboma spoločnosťami na spodnom trhu sú navzájom neporovnateľné, ale aj to, že služby poskytované na vrchnom trhu a služby poskytované na spodnom trhu spoločnosťou ST, a.s. a Orange Slovensko, a.s. nie sú navzájom porovnateľné. V tejto súvislosti ďalej uviedol, že aj náklady riešenia ST, a.s. a Orange Slovensko, a.s. sú z tohto dôvodu legitímne rozdielne.

(33)	Podľa úradu bola rozhodujúcim kritériom skutočnosť, že obaja podnikatelia použili na tvorbu svojich produktov na spodnom trhu porovnateľné riešenie z vrchného trhu (rovnaká prístupová technológia, t.j. metalické vedenia). Rozdiel v nákladoch bol spôsobený podľa znaleckého posudku tým, že Orange Slovensko, a.s. využil službu, ktorá jediná mu využitie tejto technológie umožnila (služba „prenájom okruhov“ od ST, a.s.), zatiaľ čo ST, a.s. prístup riešil vlastnými prostriedkami. 

(34)	Úrad vychádzal z podstaty praktiky stláčania marže, kde dominant využíva svoju pozíciu na účtovanie takej veľkoobchodnej ceny svojim konkurentom, ktorá im znemožňuje súťažiť s ním pri ponúkaní svojich produktov 
na maloobchodnom trhu. V tomto prípade považoval úrad za preukázané, že obaja podnikatelia použili na tvorbu svojich produktov ponúkaných na spodnom trhu prístupové okruhy založené na rovnakej technológii, ktorá je nezastupiteľná s inými technológiami. Podľa úradu nebolo rozhodujúce, že konkrétne technické riešenie, ktoré jediné mohol použiť podnikateľ Orange Slovensko, a.s., sa čo do nákladov líšilo od riešenia, ktoré využil z titulu svojej pozície vlastníka prenajatých okruhov, resp. ukončovacích častí prenajatých okruhov ST, a.s. a ktoré naviac nebolo nikomu inému, než podnikateľovi ST, a.s., reálne prístupné.   V posudzovanom prípade preto úrad bral pri výpočte do úvahy veľkoobchodnú cenu, za ktorú bol Orange, a.s. nútený zakúpiť si veľkoobchodný produkt od dominanta, pričom tento pre neho predstavoval jedinú možnosť. Pre Orange Slovensko, a.s. prichádzala do úvahy len možnosť prenájmu telekomunikačných okruhov od ST, a.s., čo znamená, že si musel zakúpiť dva prístupové okruhy. Úrad preto vychádzal z tohto veľkoobchodného nákladu. 

(35)	Úrad v konaní uzavrel, že predloženie ponuky ST, a.s., vo výberovom konaní za súčasného uplatňovania cien za prenájom okruhov predstavuje zneužitie dominantného postavenia formou margin squeeze.  

(36)	Možno uzavrieť, že medzi účastníkom konania a úradom nebola sporná otázka skutkového stavu, t.j. otázka technickej a nákladovej odlišností oboch riešení (tá bola preukázaná na základe dôkazov v spise a ani úrad, ani ST, a.s. ju nespochybnili), ale naopak, otázka právneho posúdenia prípadu, t.j. či za takýchto okolností možno uvažovať o teste margin squeeze alebo nie. 

III.	Závery KS BA a NS SR
(37)	Podľa § 250ja ods. 4 OSP je správny orgán povinný rešpektovať právny názor odvolacieho súdu.
(38)	KS BA zrušil rozhodnutie úradu z dôvodu nedostatočne zisteného skutkového stavu a pre nezrozumiteľnosť a nedostatok dôvodov. Súd konštatoval, že úrad sa cit.: „...v danom prípade žalovaný v prvostupňovom ako aj v rozhodnutí o rozklade sa nedostatočným spôsobom zaoberal vypracovaným znaleckým posudkom. Žalovaný iba formálne konštatoval, že došlo k vypracovaniu znaleckého posudku, a že rešpektoval právny názor súdu týkajúci sa konania žalobcu o zneužití dominantného postavenia, ale pritom tento záväzný právny názor reálne ignoroval.“
(39)	Vo vzťahu k uloženej pokute podľa KS BA nie je zrejmé, k akému opakovanému porušeniu zo strany žalobcu došlo, z rozhodnutí nevyplýva, či žalovaný vzal do úvahy negatívny dopad na spoločnosť, na dĺžku na rozsah porušenia zákona a tiež vplyv na ostatné subjekty na relevantnom trhu. Žalovaný sa podľa súdu tiež nevysporiadal s právnym názorom súdu ohľadne neprimeranosti a neodôvodnenosti pokuty.
(40)	Podľa KS BA preto v ďalšom konaní je potrebné, aby žalovaný vyhodnotil znalecký posudok, ktorý dal vypracovať, a zistil, či v danom prípade zo strany žalobcu došlo k porušeniu zákona a či je možné na toto konanie použiť test margin squeeze a jeho povinnosťou bude opätovne vyhodnotiť primeranosť výšky uloženej pokuty, keďže v danom prípade išlo zo strany žalobcu o jednorázové konanie. 
(41)	NS SR na základe odvolania úradu dospel k záveru, že mu nie je možné vyhovieť. NS SR sa vo svojom rozsudku zaoberal závermi KS BA vo vzťahu k znaleckému posudku a pokute, nad rámec záverom KS BA sa vyjadril aj k výroku rozhodnutia úradu. 
III.I	Závery NS SR vo vzťahu k znaleckému posudku.
(42)	Žalovaný si podľa NS SR síce v súlade s právnym názorom súdu vyžiadal vyhotovenie znaleckého posudku, avšak jeho obsahom sa v konaní ani v dôvodoch rozhodnutia nezaoberal, nevyhodnotil závery samostatne a v súvislosti s inými dôkazmi. Bez vyhodnotenia dôkazov nemožno dôkaz považovať za vykonaný, aj keď bol úradom zadovážený. Obsah a kvalita vykonaného dokazovania sa bez vyhodnotenia znaleckého posudku po zrušujúcom rozsudku z 21.06.2007 nezmenila.

(43)	KS zrušil rozhodnutie pre nedostatočne zistený skutkový stav. NS SR postup úradu považuje za vadu, ktorá by sama o sebe mohla viesť k nezákonnosti rozhodnutia, pretože práve otázka rozdielnosti technických riešení je rozhodujúcou pre posúdenie veci. Odmietnutie vyhodnotiť znalkyňou potvrdené rozdielne technické riešenie považuje súd za zásadnú vadu v konaní. NS SR konštatoval, že na znalkyňu nemali účastníci doplňujúce otázky ani požiadavky, nebola požiadaná o potvrdenie záverov do zápisnice na ústnom pojednávaní, keďže sa v správnom konaní ani neuskutočnilo. 

(44)	Podľa NS SR z posudku vyplýva rozdielnosť technických riešení, ako aj vplyv tejto rozdielnosti na cenu ponúkanej služby vo výberovom konaní. Práve otázka, či rozdielnosť technických riešení bola takého charakteru, že vylúčila použitie testu margin squeeze, alebo či bol tento test odôvodnený, nebola podľa NS SR bez akýchkoľvek pochybností ani znaleckým posudkom zodpovedaná a žalovaný ani v zadaní pre znalca nepoložil otázky, ktoré by umožnili posúdenie tejto otázky. Žalovaný sa pri zdôvodnení sústredil len na teoretické zdôvodnenie jeho použiteľnosti, nevychádzal však z analýzy konkrétneho konania žalobcu, preto nemohol dospieť k vecne podloženému a zdôvodnenému rozhodnutiu. 

III.II.	Závery NS SR vo vzťahu k výroku rozhodnutia.
(45)	Výrok rozhodnutia podľa NS SR neobsahuje vymedzenie konania subsumovateľné pod skutkový znak priameho/nepriameho vynucovania ceny/iných obchodných podmienok. Žalovaný neuviedol žiadnu skutkovú okolnosť nasvedčujúcu tomu, že cena podľa všeobecných podmienok a tarify bola neprimeraná a vynucovaná. NS SR je toho názoru, že skutkové vymedzenie konania žalobcu vo výroku rozhodnutia nie je dostatočné pre kvalifikáciu konania podľa § 8 ods. 2 písm. a) zákona. 
(46)	NS SR skúmal dôvody rozhodnutia ako jeden celok aj z hľadiska cien za prenajaté okruhy (náklady na prístup). Dospel k záveru, že uvádzané údaje, i keď vychádzajú z podkladov účastníkov súťaže, nie je možné porovnávať, pretože nie je známa vnútorná štruktúra jednotlivých položiek aj so zreteľom na odlišné technické riešenia (napr. počet prístupových okruhov). Aj samotný žalovaný pripustil určité nepresnosti. Odvolací súd preto nemohol bez ďalšieho akceptovať číselné vyjadrenie tvrdeného margin squeeze, pretože nevychádzali z konkrétneho porovnania ponúk účastníkov súťaže. 
(47)	NS SR poukazuje na význam výrokovej časti rozhodnutia, pretože len riadne formulovaný výrok, v ktorom je na prvom mieste konkrétny popis skutku, je esenciálnou a nezastupiteľnou časťou rozhodnutia. Takéto kritériá výrok rozhodnutia nespĺňa. Keďže ani dôvody rozhodnutia žalovaného (ako celok) neobsahujú jednoznačnú špecifikáciu skutku zodpovedajúcu ustanoveniu zákona § 8 ods. 2 písm. a), NS SR sa stotožnil so záverom KS BA, že rozhodnutie je nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť ako aj pre nedostatok dôvodov. 

III.II.	Závery NS SR vo vzťahu k pokute
(48)	Žalovaný nedostatočne odôvodnil zvýšenie sankcie pre opakované porušenie zákona, keď len odkázal na dve rozhodnutia potvrdené aj rozsudkom NS SR. NS SR postráda názor, akými právnymi úvahami bol žalovaný vedený pri posúdení konania ako opakovaného porušenia zákona práve vo vzťahu k uvádzaným skorším rozhodnutiam. 
(49)	Žalovaný neodôvodnil uloženú pokutu vo vzťahu k tvrdenému majetkovému prospechu. Odvolací súd považuje hľadisko proporcionality k tvrdenému majetkovému prospechu za relevantné. 
IV.	Záver Rady úradu
(50)	Ako je uvedené v úvodnej časti tohto rozhodnutia, na základe postupu súdov sa vec vrátila do štádia konania o rozklade, t.j. Rada úradu by mala preskúmať postup úradu v rámci prvostupňového konania a zaoberať sa námietkami účastníka uvedenými v rozklade. Zároveň je viazaná právnym názorom súdov uvedeným v rozsudkoch. 
(51)	Účastník konania v rozklade namietal voči nasledovným záverom úradu: 

1.	nesprávna definícia relevantného trhu;
2.	nesprávna aplikácia doktríny margin squeeze;
3.	nepreukázanie zneužitia dominantného postavenia spoločnosťou ST, a.s.;
4.	neodôvodnenosť a neprimeranosť peňažnej pokuty;
5.	viaceré procesné pochybenia úradu vrátane nedôsledného rešpektovania právneho názoru Krajského súdu. 

(52)	Z rozsudkov súdov je zrejmé, že kľúčovou otázkou je možnosť aplikácie testu margin squeeze na posudzované konanie účastníka konania. Táto mala byť podľa súdov zodpovedaná práve znaleckým posudkom, ktorý úrad podľa súdov riadne nevyhodnotil, resp. podľa rozsudku NS SR úrad znalkyni ani v zadaní nepoložil otázky, ktoré by umožnili posúdenie tejto otázky. 
(53)	Rada úradu zo spisového materiálu zistila, že úrad pri obstaraní znaleckého posudku a formulácii otázok pre znalkyňu vychádzal z požiadavky  KS BA, uvedenej v rozsudku č.k. 1 S 424/06 – 161, IČS 1006202655 zo dňa 21.06.2007, kde KS BA uviedol, že znalecký posudok je potrebné obstarať lebo cit: „(žalovaný) nezistil presne a úplne skutkový stav veci, keď minimálne nerešpektoval návrh žalobcu na vykonanie znaleckého dokazovania k otázke odlišnosti technických riešení a v tejto súvislosti otázke odlišnosti nákladov.  .... Súd sa stotožnil so záverom žalobcu v tom, že výsledky doteraz vykonaného dokazovania v tomto smere nie sú bezpochyby jednoznačné k záveru o porušení povinnosti žalobcu za zneužitie dominantného postavenia  .... Súd má za to, že tak, ako bolo dokazovanie vykonané, toto je nepostačujúce k jednoznačnému záveru o tom,  .... , že žalobca sa dopustil praktiky margin squeeze.“
(54)	Z citovaného názoru KS vyplýva, že KS BA považoval za nedostatočne zistenú, resp. preukázanú odlišnosť technických riešení oboch podnikateľov a z toho vyplývajúcu nákladovú odlišnosť riešení. Úrad preto doplnil v tomto smere dokazovanie a takto formuloval aj otázky položené znalkyni, ktorá na ne v posudku odpovedala. Úrad v ďalšom konaní tieto zistenia spolu s inými dôkazmi obsiahnutými v spise vyhodnotil tak, že ST, a.s. sa dopustil zneužitia dominantného postavenia formou margin squeeze. 
(55)	KS BA a NS SR však v ďalšom súdnom prieskume nepovažovali tento záver úradu za dostatočne preukázaný. Vzhľadom na uvedené Rada úradu rozhodla tak, že konanie je potrebné zastaviť podľa § 32 ods. 2 písm. g) zákona, pretože úrad v konaní nepreukázal, že účastník konania porušil ustanovenia tohto zákona. Z tohto dôvodu už nebolo potrebné zaoberať sa ostatnými námietkami uvedenými v rozklade, ani ostatnými závermi súdov uvedenými v rozsudkoch. 
(56)	Rada úradu o svojich predbežných záveroch informovala účastníka konania podľa § 33 zákona (list č. 855/PMÚ SR/2012). Účastník konania sa vyjadril, že s predbežným záverom Rady úradu sa stotožňuje (podanie č. 10/2012 doručené dňa 15.03.2012). 

(57)	Vzhľadom na vyššie uvedené Rada úradu na svojom zasadnutí dňa 
16.03.2012 rozhodla tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia. 

Poučenie: 

	Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať. Proti tomuto rozhodnutiu možno podať žalobu podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku na Krajský súd v Bratislave do dvoch mesiacov od jeho doručenia.  

			
	                                                             JUDr.Tibor Menyhart 
                                                   predseda Rady Protimonopolného úradu  SR

Rozhodnutie sa doručí:

1.	Slovak Telekom, a.s., Mgr. Ľuboslav Kohút, Karadžičova 10, 825 13 Bratislava 
2.	Protimonopolný úrad SR, odbor zneužívania dominantného postavenia Drieňová 24, 826 03 Bratislava.