PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo:	2008/KH/R/2/017	                Bratislava 07. marca 2008 	

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady 
č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov, v konaní č. 0071/ODOS/2006, na základe rozkladov podaných podnikateľmi Super Pek, a.s., so sídlom Harmincova 1, 841 01 Bratislava, IČO: 35 789 115, zastúpený Mgr. Alexandrom Rakovským, advokátom, Advokátska kancelária Rakovský - Bohunský, Bajkalská 27, 821 01 Bratislava, M-MARKET, akciová spoločnosť, so sídlom ul. Dukelských hrdinov 2, 984 01 Lučenec, IČO: 36 027 146, zastúpený JUDr. Alexandrom Filom, advokátom, Advokátska kancelária, ul. Dr. Herzca 12,  984 01 Lučenec, PENAM SLOVAKIA, a.s., so sídlom Štúrova 74/138, 949 35 Nitra, IČO: 36 283 576, zastúpený  JUDr. Petrom Štrpkom, advokátom, Advokátska kancelária Soukeník – Štrpka, ul. Moskovská 13, 811 08   Bratislava,  rozhodla tak, 

	že podľa § 59 ods. 3 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru dohôd obmedzujúcich súťaž, č. 2007/KH/1/1/062 zo dňa 25. júla 2007
                                                      
z r u š u je

a vec mu vracia na prejednanie a rozhodnutie.

Odôvodnenie :

	Protimonopolný úrad SR, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž  (ďalej ako „úrad“), vydal dňa 25. júla 2007 rozhodnutie č. 2007/KH/1/1/062, ktorým rozhodol, že:
	1.	Konanie podnikateľov
 -	PENAM SLOVAKIA, a.s., Štúrova 74/138, 949 35 Nitra, v zastúpení 	Mgr. Peter Štrpka, advokát, Advokátska kancelária Soukeník - Štrpka, 	Moskovská 13, 811 08 Bratislava,
 - 	M - MARKET, akciová spoločnosť, ul. Dukelských hrdinov 2, 984 01 Lučenec, v zastúpení JUDr. Alexander Filo, advokát, ul. Dr. Herza 12, 984 01 Lučenec,
 - 	Super Pek, a. s., Harmincova 1, 841 01 Bratislava

spočívajúce vo vzájomnej koordinácii správania sa týchto podnikateľov pri stanovovaní cien čerstvých pekárenských výrobkov - čerstvého chleba a čerstvého pečiva - a predkladaní návrhov týchto cien maloobchodným reťazcom je dohodou obmedzujúcou hospodársku súťaž vo forme priameho určenia cien tovaru podľa § 4 ods. 3 písm. a) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov, ktorá je podľa § 4 ods. 1 tohto zákona zakázaná.

2. Podľa § 32 ods. 2 písm. g) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov úrad konanie zastavuje v časti týkajúcej sa konania účastníka UNITED BAKERIES TRADE SLOVAKIA, s.r.o., Budatínska 36/3288, 851 01 Bratislava, v zastúpení Mgr. Alexander Rakovský, advokát, Advokátska kancelária Rakovský a Bohunský, Bajkalská 27, 821 02 Bratislava, nakoľko úrad nepreukázal, že účastník porušil ustanovenia zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov.

3. Podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov ukladá podnikateľom: 

-	 PENAM SLOVAKIA, a.s., Štúrova 74/138, 949 35 Nitra, v zastúpení Mgr. Peter Štrpka, advokát, Advokátska kancelária Soukeník – Štrpka, Moskovská 13, 811 08 Bratislava, peňažnú pokutu vo výške 6 054 000,- Sk (slovom šesť miliónov päťdesiatštyritisíc korún slovenských),

-	 M - MARKET, akciová spoločnosť, ul. Dukelských hrdinov 2, 984 01 Lučenec, v zastúpení JUDr. Alexander Filo, advokát, ul. Dr. Herza 12, 984 01 Lučenec,
peňažnú pokutu vo výške 6 490 000,- Sk (slovom šesť miliónov štyristodeväťdesiattisíc korún slovenských),

-	 Super Pek, a. s., Harmincova 1, 841 01 Bratislava peňažnú pokutu vo výške 
24 750 000,- Sk (slovom dvadsaťštyri miliónov sedemstopäťdesiattisíc korún slovenských),

ktorú sú povinní uhradiť do 15 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia Protimonopolnému úradu Slovenskej republiky na účet č. 7000060793, 8180 ŠP vedený v Štátnej pokladnici Bratislava, KS 1118, VS 200711062. 

	Voči tomuto rozhodnutiu podali včas rozklady účastníci konania s výnimkou podnikateľa UNITED BAKERIES TRADE SLOVAKIA, s.r.o., ktorý sa prostredníctvom svojho právneho zástupcu Mgr. Alexandra Rakovského,  listom zo dňa 30.07.2007 podania rozkladu vzdal.
	
Námietky účastníkov konania. 
	
1. Rozklad podnikateľa M-MARKET, akciová spoločnosť, zastúpená JUDr. Alexandrom Filom, advokátom zo dňa 14.08.2007, č. 31506.

1a. „Ak PMÚ zastáva názor, že PENAM SLOVAKIA, a.s. nesie deliktuálnu zodpovednosť aj za konanie firmy Pekárne Novohrad, s.r.o., na ktorú v dôsledku Zmluvy o predaji časti podniku už dňom 01.02.2006 prešli aj všetky naše (M-MARKET, a.s.) práva a záväzky, súvisiace s predajom a distribúciou pekárenských výrobkov, tak potom aj za celé hodnotené obdobie október 2005 až apríl 2006, ktorým z časového hľadiska PMÚ vymedzil v napadnutom rozhodnutí  trvanie údajnej dohody obmedzujúcej súťaž, musí deliktuálnu zodpovednosť znášať iba jeden subjekt, ktorým podľa uvedeného názoru PMÚ môže byť iba PENAM SLOVAKIA, a.s.. Nie je preto možné, aby za toto obdobie znášali deliktuálnu zodpovednosť – najmä nie za konanie tej istej firmy Pekáreň Novohrad, s.r.o. – dva subjekty, 
M-MARKET, a.s. a zároveň aj PENAM SLOVAKIA, a.s..“

1b. „V lete 2005 sme začali rokovať s firmou Super Pek, a.s. a jej akcionármi o našom možnom kapitálovom vstupe do tejto spoločnosti, pričom sme sa uchádzali o získanie cca 50 až 60 kusov ňou emitovaných akcií. Ako prvý dôsledok týchto rokovaní zo strany Super Pek a.s. bolo zvolenie vtedajšieho člena predstavenstva 
M-MARKET, a.s. Ing. Ladislava Tureka, za člena predstavenstva aj vo firme Super Pek, a.s. dňom 13.12.2005. Následne ale k zamýšľanému nadobudnutiu uvedeného malého balíka akcií Super Pek, a.s. nedošlo v dôsledku uzavretia zmluvy o prevode nášho 100% obchodného podielu vo firme Pekáreň Novohrad, s.r.o. na firmu PENAM SLOVAKIA, a.s. dňa 17.03.2006. Uvedenú zamýšľanú spoluprácu s firmou Super Pek, a.s. si potom už vyriešila firma PENAM SLOVAKIA, a.s., ktorej vtedy už 100%  dcérska firma Pekáreň Novohrad, s.r.o. uzavrela obchodnú dohodu s firmou Super Pek, a.s. dňa 01.08.2006... Z uvedených dôvodov je samozrejmé, že po celý čas v druhej polovici roka 2005 a prvej polovici roka 2006 dochádzalo k častej výmene aj citlivých obchodných informácii medzi firmou Super Pek, a.s. a našou firmou 
M-MARKET, a.s., v ktorej vedúcim prevádzky pekárne bol v tom čase už Ing. Kančo, vrátane aj informácii o cenách pekárenských výrobkov. Cieľom týchto rokovaní bolo aj zabezpečenie dodávok našich pekárenských výrobkov aj tým odberateľom, ktorým ich zabezpečoval Super Pek, a.s. preto je samozrejmé, že obe tieto firmy si navzájom museli oznámiť aj ceny, aby aj z cenového hľadiska vedeli presne dojednať všetky podmienky svojej obchodnej spolupráce.“

1c. „Stanovisko PMÚ, podľa ktorého nepovažoval za podstatné jednoznačne stanoviť, či protisúťažné správanie sa účastníkov má charakter dohody podnikateľov podľa § 4 ods. 2 písm. a) zákona, alebo či sa jedná o zosúladený postup podnikateľov podľa § 4 ods. 2 písm. b)  zákona, je v priamom rozpore so zákonnou požiadavkou, vyplývajúcou z ustanovení § 3 ods. 4, § 32 ods. 1 a aj § 46 zákona 
č. 71/1967 Zb. o správnom konaní, podľa ktorej rozhodnutie správneho orgánu musí vychádzať zo spoľahlivo zisteného stavu a správny orgán je povinný presne a úplne zistiť skutočný stav veci.“

1d. „PMÚ v odôvodnení napadnutého rozhodnutia poukazuje aj na to, že riziko dodávateľov pri predkladaní nových (zvýšených) cenových ponúk z toho, že s nimi maloobchodné reťazce (MOR), ako odberatelia z tohto dôvodu ukončia obchodnú spoluprácu, bolo malé, lebo MOR nemá prakticky možnosť zabezpečiť v priebehu niekoľkých dní náhradného dodávateľa s požadovaným sortimentom na všetky svoje prevádzky v SR. Toto stanovisko PMÚ nijak neobstojí. Je notoricky známe, že základné obchodné aj dodacie podmienky v obchodoch s touto komoditou určujú (ak nie priam diktujú) maloobchodné reťazce, čo si môžu dovoliť vzhľadom aj na ich veľkú ekonomickú silu, početnú sieť predajní a najmä na objednávky tovarov vo veľkých množstvách. ...Uvedené potvrdzuje aj všeobecne v tomto odvetví na Slovensku panujúci previs ponuky nad dopytom, lebo prakticky všetky pekárenské podniky nepracujú na svoje plné kapacity. Za tejto situácie si každý MOR veľmi rýchlo a operatívne vie, aj reálne dokáže, nájsť iného dodávateľa pekárenských výrobkov, než toho, s ktorým z akýchkoľvek dôvodov ukončí obchodnú spoluprácu. Uvedené oveľa viac platí v prípade našej spoločnosti M-MARKET, a.s.. S firmou BILLA sme mali dohodu, že jej musíme návrhy nových cien oznámiť najmenej 15 dní písomne vopred, inak sú pre ňu záväzné dovtedajšie ceny.“

1e. Účastník konania namietal tvrdenie úradu, že cenové ponuky boli podnikateľmi voči MOR z časového hľadiska zasielané, či predkladané takmer v rovnakom čase a poukázal na konkrétne dátumy predkladania cenových návrhov, ktoré to vyvracajú. Súčasne uviedol, že „rámcové zmluvy s MOR boli totiž postavené tak, že cenové otázky sa podľa nich dodatočne upresňovali a dojednávali vždy na daný kalendárny rok. Je preto samozrejmé, že k 01.01. každého kalendárneho roka sa naakumulovalo najviac takýchto nových návrhov cien od dodávateľov pekárenských výrobkov do MOR. ...Neobstojí ani to tvrdenie PMÚ, že návrhy nových cien boli takmer rovnaké aj z hľadiska miery (percenta) ich navyšovania. Tieto sa totiž pohybovali od 6% do 20 až 30%, čo za žiadnych okolností nemožno pokladať za takmer rovnakú mieru. “

1f. „PMÚ bez náležitého dokazovania a odôvodnenia uveril aj tým tvrdeniam MOR, podľa ktorých údajne sa do jesene 2005 nevyskytli podobné spôsoby navyšovania cien pekárenských výrobkov, k akým vraj došlo od októbra 2005.“

1g. Účastník konania namietal, že sa nemohol oboznámiť s prevažnou väčšinou skutkových okolností prípadu, z ktorých PMÚ odvodzuje svoje skutkové závery, keďže ide o obchodné tajomstvo ostatných účastníkov konania. Účastník konania považuje takýto postup za porušenie jeho ústavného práva na spravodlivý proces.

1h. Uloženú pokutu považuje účastník konania za neprimeranú. Úrad podľa jeho názoru pri jej ukladaní náležite nevyhodnotil všetky okolnosti prípadu vo vzťahu k M-MARKET, a.s. ako ani iné skutočnosti a súvislosti. V tejto súvislosti uviedol: „Nebolo by v súlade s ustanovením § 38 zákona, ak by nás PMÚ v súvislosti s touto vecou postihoval pokutou aj za tú našu podnikateľskú činnosť, ktorá nesúvisí s výrobou a distribúciou pekárenských výrobkov... Navyše z celkového nášho obratu 
18 632 000 Sk (pozn. obrat z predaja a distribúcie pekárenského sortimentu) za rok 2006 cca 90% bol obrat dosahovaný len medzi M-MARKET, a.s. ako výrobcom a distributérom tohto sortimentu a našou 100% dcérskou spoločnosťou CBA Slovakia, s.r.o., ako konečným predajcom tohto tovaru a len ostatok, teda asi len 10% tohto pekárenského obratu tvoril objem pekárenských výrobkov, dodávaných do iných maloobchodných reťazcov, než do siete CBA Slovakia, s.r.o.“

2. Rozklad podnikateľa Super Pek, a.s., zastúpený Mgr. Alexandrom Rakovským, advokátom zo dňa 13.8.2007, č. 0576/01/00.

2a. „...PMÚ SR v čase vydania Rozhodnutia nemal ucelený a kompletný prehľad o situácii na relevantnom trhu... Nezaoberal sa však situáciou na relevantnom trhu z hľadiska cenotvorby sortimentu pekárenských výrobkov súťažiteľmi, mechanizmu rokovaní dodávateľov pekárenských  výrobkov  s maloobchodnými reťazcami a tlaku MOR na nezvyšovanie cien pekárenských výrobkov  dodávateľmi...“.

2b. „Dôvodom nemožnosti dosiahnutia obmedzenia súťaže prípadnou dohodu alebo zosúladeným postupom je reálna, takmer okamžitá „nahraditeľnosť“ dodávok pekárenských výrobkov ktoréhokoľvek z účastníkov konania do ktoréhokoľvek 
MOR-u dodávkami iného súťažiteľa alebo viacerých súťažiteľov (konkurentov) na relevantnom trhu, čo je spôsobené predovšetkým mimoriadne vysokou mierou konkurencieschopnosti v dôsledku vysokého počtu súťažiteľov. Existuje teda relatívne vysoký previs ponuky pekárenských výrobkov na relevantnom trhu nad dopytom po týchto výrobkoch... Regionálni konkurenti  Spoločnosti však sú schopní nahradiť  dodávky pekárenských výrobkov Spoločnosti do ktoréhokoľvek MOR-u, pretože pôsobnosť takého množstva subjektov na relevantnom trhu geograficky pokrýva celé územie Slovenskej republiky... V praxi zásobovanie MOR-ov pekárenskými výrobkami prebieha tak, že okrem dodávateľa alebo aj viacerých dodávateľov pekárenských výrobkov, ktorými sú niektorí z účastníkov konania, konkrétny MOR má uzatvorené zmluvy o odbere a aj skutočne na ich základe odoberá vzájomne zastupiteľný tovar (pekárenské výrobky) od viacerých regionálnych dodávateľov (konkurentov Spoločnosti)... “Nahraditeľnosť“ je spôsobená nielen vysokou konkurencieschopnosťou, ale s ňou vzájomne previazaným poklesom využívania výrobných kapacít nielen Spoločnosti, ale predpokladane tiež ostatných účastníkov konania  a ďalších súťažiteľov regionálneho významu.“

2c. „Zatiaľ, čo ktorýkoľvek z účastníkov konania je u MOR-ov, z hľadiska dodávok pekárenských výrobkov, rýchle nahraditeľný, princíp nahraditeľnosti neplatí naopak. Pre tzv. „centrálnych dodávateľov“ sú z pohľadu odbytu ich výrobkov bytostne potrebné práve MOR-y. „Centrálni dodávatelia“, vzhľadom na veľkosť ich výrobných a distribučných kapacít, počty zamestnancov a iné faktory, sú skutočne závislí od odberu ich pekárenských výrobkov MOR-mi a len v obmedzenej miere má pre nich význam zavážanie výrobkov iným odberateľom, ako sú MOR-y.“

2d. Účastník konania predložil v konaní zmluvy na rok 2005 s AHOLD a BILLA a v tejto súvislosti uviedol cit.: „...samozrejme, ide o vzorové zmluvy týchto MOR-ov, ktorých podmienky nemá dodávateľ právo meniť, či aspoň navrhovať ich zmeny. Evidentne teda nejde o dohodu podnikateľov pri predkladaní cenových návrhov, časovanie predkladania cenových návrhov a časovanie rokovaní o týchto návrhoch sú diktované samotnými MOR-mi a nie dodávateľmi pekárenských výrobkov. V tomto kontexte je tvrdenie MOR-ov, uvedené na str. 16 Rozhodnutia, že „v roku 2004 a prvých 9 mesiacov v roku 2005 nebola u jednotlivých partnerov zaznamenaná podobnosť z hľadiska časového predkladania...“, absurdné. Napríklad, v čl. II ods. 1 Rámcovej zmluvy a všeobecných obchodných podmienok na rok 2005, uzavretej medzi Spoločnosťou a MOR BILLA dňa 3.1.2005, je garantovaná cena pekárenských výrobkov po dobu 6 mesiacov (ide o zmluvnú podmienku, nadiktovanú MOR-om BILLA).Nebolo teda možné začať rokovania o zvýšení cien skôr, ako uplynulo dohodnuté šesťmesačné obdobie trvania zmluvy.“ 

2e. Podľa názoru účastníka konania sa úrad jednostranne zameral na určitú skupinu dôkazov, ktorými sú vyjadrenia MOR-ov a nebral do úvahy  vyjadrenia účastníkov konania a neobstaral si ani vyjadrenia ďalších konkurentov. Účastník konania poukázal na to, že úrad sa sústredil na rokovania MOR-ov iba s centrálnymi dodávateľmi a nezaoberal sa ďalšími dodávateľmi, a súčasne navrhol vykonanie ďalších dôkazov.

2f. Účastník konania poukázal na to, že spoločný podiel účastníkov konania v roku 2005 na danom trhu bol 15% a bez podnikateľa UNITED BAKERIES TRADE SLOVAKIA, s.r.o., voči ktorému bolo konanie zastavené, iba 10%. Podľa jeho názoru, tento podiel neumožňoval účastníkom konania presadiť svoje záujmy zosúladením postupu bez ohľadu na ďalších súťažiteľov či odberateľov, pričom tieto závery možno podporiť aj rozsudkom ESD vo veci Woodpulp.

2g. Účastník konania ďalej uviedol cit.: „...ak je však relevantný trh tvorený dodávkami pekárenského sortimentu do siedmich MOR-ov, vyvstáva otázka, prečo potom podľa názoru PMÚ SR, Spoločnosť spolu s účastníkmi konania, ktorým bola Rozhodnutím uložená pokuta, obmedzili resp. mohli obmedziť súťaž u dvoch MOR-ov, konkrétne u AHOLD a BILLA... Podľa nášho názoru neudržateľnosť záverov PMÚ SR v tomto ohľade, vyjadrených v Rozhodnutí, je nepochybná a zjavná z toho aspektu, že ak je relevantný trh tvorený dodávkami do MOR-ov, mala by aj dohoda obmedzujúca súťaž zasiahnuť všetky MOR-y a nielen niektoré z nich... Púhe konštatovanie, že na základe výmeny určitých informácií medzi účastníkmi konania, došlo k priamemu stanoveniu cien nepostačuje, PMÚ SR mal preukázať (a nie účastníci konania vyvrátiť) a v Rozhodnutí uviesť, ako sa takáto dohoda o cenách prejavila alebo mohla prejaviť (obmedzením súťaže) u subjektov, voči ktorým smerovala, teda u MOR-ov.“

2h. „Máme za to, že PMÚ SR sa dôsledne nevysporiadal so skutočnosťou, akého porušenia zákona, respektíve ktorej formy zakázaného protisúťažného konania sa Spoločnosť (z časového hľadiska PMÚ SR vymedzenom trvaní údajnej dohody) dopustila...“, t.j. či správanie vykazovalo znaky dohody, zosúladeného postupu alebo oboch, pričom poukazuje, že úrad si v rozhodnutí v tejto súvislosti aj odporuje.

2ch. Účastník konania v rozklade uviedol, že cit.: „...úrad hodnoverným spôsobom nepreukázal, že predmetom kontaktov, ku ktorým medzi účastníkmi došlo, malo byť či už priame alebo nepriame určenie (zvýšenie) konečných cien pekárenských výrobkov na relevantnom trhu... Rovnako máme za to, že v priebehu predmetného správneho konania nebolo PMÚ SR hodnoverným spôsobom preukázané, že by tieto kontakty zástupcov účastníkov predmetného správneho konania smerovali k dohodám o koordinovanom postupe, podľa PMÚ SR koordinácii, proti MOR-om... Spoločnosť je toho názoru, že ekonomické správanie sa účastníkov predmetného správneho konania bolo výlučne podnikateľskou reakciou na zmenu trhových podmienok v súvislosti s výrazným zvýšením cien elektrickej energie, cien plynu, cien tepla, cien pohonných hmôt (v dôsledku enormného rastu cien ropy), cien vodného a stočného, cien pekárskych múk. Teda nejednalo sa o situáciu, keď v rovnakom časovom úseku dôjde k jednotnému zvýšeniu cien konkurentov, bez toho aby sa významne zmenili trhové podmienky.“

2i. Účastník konania poukazuje na to, že vyjadrenia Podnikateľského zväzu pekárov, cestovinárov a cukrárov v SR (ďalej len „Zväz“) boli pre neho absolútne irelevantné, keďže nikdy nebol a ani nie je jeho členom a jeho odporúčaniami sa teda nikdy neriadil. Navyše boli tieto odporúčania podľa jeho názoru skreslené, všeobecné, v mierach percent zvýšenia v absolútnom protiklade k jeho  cenovej politike, pričom nevychádzali zo skutočných ekonomických ukazovateľov, týkajúcich sa účastníka konania, pre ktoré bolo potrebné navyšovať ceny pekárenských výrobkov.“ 

2j. „Ďalej PMÚ SR v predmetnom rozhodnutí konštatuje, že odporúčania Zväzu mali aj reálny dopad na trh, t.j. viedli k zvýšeniu cien, respektíve k snahám o ich zvýšenie. V danej súvislosti je namieste otázka, prečo sa PMÚ SR nevysporiadal pri hodnotení  tzv. údajného koordinovaného správania sa aj s obdobím predchádzajúcim tzv. fázam navyšovania  cien, t.j. obdobím roka 2004, a ¾-ín roka 2005. Pokiaľ by sa PMÚ SR počas tohto obdobia dôsledne zaoberal skúmaním a následným zhodnotením získaných informácii a podkladov od všetkých súťažiteľov na trhu (alebo aspoň rozhodujúcich) a MOR, nevyhnutne by musel dôjsť k záveru, že žiadna koordinácia (s aspektom na vzájomnú komunikáciu) nikdy neexistovala.“

2k. Účastník konania spochybnil 3 fázy navyšovania cien určené úradom v prvostupňovom rozhodnutí. Poukázal na číselné rozdiely v navýšení cien, keď tieto boli 14%, prípadne 24% v druhej fáze, resp. 10% v tretej fáze. Účastník konania uviedol, že napr. v prvej fáze sa snažil dosiahnuť štandardné zvýšenie po 23 mesiacoch nezvyšovania cien do AHOLD a po viac ako zmluvne garantovaných šiestich mesiacoch do BILLA.

2l. „...Spoločnosť bez ohľadu na správanie sa Zväzu, svojich konkurentov v hospodárskej súťaži, výlučne iba v dôsledku neuspokojivej ekonomickej situácie a návrhov svojich  akcionárov pristúpila k rokovaniam o návrhu na zvýšenie cien pekárenských výrobkov o 9%, a to napriek skutočnosti, že i toto navrhované zvýšenie nepokrývalo v celosti výrobné náklady na pekárenské výrobky, pričom zámerom Spoločnosti bolo neprekročiť psychologickú hranicu 10% v danom období t.j. 01.12.2005.“

2m. „Spoločnosť poukazuje na to, že pri uplatnení všetkých bonusov MOR-mi sa podstatným a výrazným spôsobom v rozpätí 20%-30% znižujú fakturačné ceny výrobkov na tzv. netto/netto ceny, čím sa samozrejme alikvótne znižuje percentuálny nárast cien výrobkov dojednaný s MOR-om, v neprospech Spoločnosti. Preto aj z uvedeného dôvodu Spoločnosť musí bezpodmienečne sledovať netto/netto ceny, teda ceny, ktoré reálne ten ktorý dodávateľ efektívne zinkasuje, a kalkulovať také percento miery navýšenia, aby sa nedostal opäť do situácie, kedy dojednané ceny výrobkov klesnú pod úroveň výrobných nákladov.“ 

2n. Účastník konania poukázal na to, že po vypovedaní Rámcovej kúpnej zmluvy s reťazcom BILLA, uzavrela BILLA zmluvu s PENAM SLOVAKIA, čo podľa neho vylučuje existenciu dohody. V tejto súvislosti uviedol, že cit.: „...keby totiž takáto dohoda existovala a Spoločnosť by skutočne poznala správanie tohto konkurenta a účastníka konania, v dôsledku čoho by sa znížilo riziko pri predkladaní cenových návrhov, nebol by tento účastník konania nahradil Spoločnosť v dodávkach pekárenských výrobkov do MOR BILLA a Spoločnosť by nebola donútená k vypovedaniu Rámcovej kúpnej zmluvy, pretože by MOR BILLA musela zvýšenie cien akceptovať.“ Na obdobnú situáciu poukazuje účastník konania aj v prípade reťazca AHOLD.

2o. Účastník konania uviedol, že od júna 2005 prebiehali rokovania zástupcov Spoločnosti so zástupcami spoločnosti M-MARKET o zvýšení základného imania Spoločnosti a následnom odkúpení akcií, zodpovedajúcich zvýšeniu základného imania, spoločnosťou M-MARKET. Poukázal na personálne, obchodné a neskôr aj majetkové prepojenie spoločnosti M-MARKET s Pekárňou Novohrad, spol. s r.o. v rozhodnom období. V rozklade uviedol cit.: „Napríklad v roku 2005 spoločnosť Pekáreň Novohrad spol. s r.o. sídlila a realizovala výrobu pekárenských výrobkov v priestoroch a na výrobných zariadeniach spoločnosti Novohradské pekárne a.s.. Spoločnosť Novohradské pekárne a.s. v tom čase pekárenské výrobky už nevyrábala a bola sčasti kontrolovaná Dr. Mariánom Šufliarskym, (prostredníctvom vlastníctva  cca 29% akcií), majoritným akcionárom M-MARKET, akciová spoločnosť. Členmi predstavenstva spoločnosti Novohradské pekárne, a.s. v tom čase boli, okrem Dr. Šufliarskeho, aj Ing. Ján Kančo, Ing. Ladislav Turek a p. Pavol Filčík. Dr. Šufliarsky a Ing. Turek boli v tom istom období členmi predstavenstva M-MARKET, akciová spoločnosť a p. Pavol Filčík bol jedným zo spoločníkov spoločnosti Pekáreň Novohrad, spol. s r.o..

2p. „Uvedená zápisnica (pozn. z rokovania predstavenstva a následného rokovania valného zhromaždenia)... je bezpochyby dôkazom, že MOR-y boli ešte pred dňom 13.12.2005  informované zo strany spoločnosti M-MARKET, akciová spoločnosť, ako aj od Spoločnosti, že M-MARKET, akciová spoločnosť vstúpi majetkovo do Spoločnosti. Bolo požiadavkou práve MOR-ov, aby Spoločnosť  a účastník konania M-MARKET, akciová spoločnosť zosúladili svoj sortiment. Ak mala spoločnosť M-MARKET, akciová spoločnosť dodávať svoj sortiment do MOR-ov prostredníctvom Spoločnosti (ako jej akcionár), je samozrejmé, že by sa pre MOR-y ako odberateľov, aplikovali aj na tento sortiment ceny Spoločnosti a M-MARKET, akciová spoločnosť by už priamo MOR-om svoje výrobky nedodával (alebo len sčasti). Bez výmeny informácii o sortimente, zložení, gramáži (váhe) a cenách, nebolo možné vyhovieť požiadavkám MOR-ov na zjednotenie sortimentu. Ďalším dôkazom toho, že výmena informácii nebola robená za účelom dohody o cenách je aj tá skutočnosť, že valné zhromaždenie Spoločnosti dňa 13.12.2005 rozhodlo o zvýšení základného imania o 560 000,- Sk upísaním nových akcií Spoločnosti jedným z akcionárov Spoločnosti a o súhlase s následným prevodom týchto akcií na spoločnosť M-MARKET, akciová spoločnosť. Zároveň valné zhromaždenie zvolilo Ing. Ladislava Tureka za člena predstavenstva Spoločnosti, Ing. Turek v predstavenstve zastupoval budúceho akcionára – M-MARKET, akciová spoločnosť.“ 

2q. „Logickým vyústením plánovaného vstupu M-MARKET, akciová spoločnosť do Spoločnosti a požiadaviek MOR-ov na zjednotenie sortimentu oboch spoločností, bolo uzavretie dohody medzi oboma spoločnosťami o spolupráci v nepísomnej forme, čo platný právny poriadok Slovenskej republiky nevylučuje a nezakazuje. Predmetom tejto dohody  bolo: a) zosúlaďovanie  sortimentu, vrátane gramáže (už rovnakého sortimentu) a skladby jednotlivých výrobkov, b) predaj výrobkov spoločnosti M-MARKET, akciová spoločnosť Spoločnosťou za ceny, dojednané medzi Spoločnosťou a MOR-mi, c) dohodnutie nákupných cien, za ktoré bude Spoločnosť nakupovať pekárenské výrobky od spoločnosti M-MARKET, akciová spoločnosť (ktoré bude následne dodávať MOR-om (pričom časovanie krokov a) a b) bolo naplánované k 1.4.2006) a d) spoločné rokovania zástupcov oboch spoločností  s MOR-mi. Výsledkom tejto dohody bola komunikácia medzi Ing. Horským (zamestnanec Spoločnosti) a Ing. Kančom (riaditeľ spoločnosti M-MARKET, akciová spoločnosť, aj Pekáreň Novohrad spol. s r.o., ktoré boli obchodne a personálne prepojené do 31.1.2006 a od 1.2.2006 boli prepojené aj majetkovo)... Predmetnú korešpondenciu však PMÚ SR nesprávne vyhodnotil a vyvodil z nej nesprávny záver, že išlo o dohodu o priamom určení cien podľa ust. § 4 ods. 3 písm. a) zákona. V danom prípade však išlo o výmenu tabuľkovo spracovaných prehľadov o: (i) sortimente oboch spoločností (z dôkazov, ktoré má PMÚ SR k dispozícii vyplýva, že výrobky predávané oboma spoločnosťami neboli identické v celom sortimente, ale len v časti položiek), (ii) gramáži jednotlivých výrobkov (z dôkazov - prehľadov, ktoré má PMÚ SR k dispozícii vyplýva, že niektoré výrobky oboch spoločností rovnakej povahy, nemali rovnakú gramáž a zloženie), (iii) súčasných a navrhovaných cenách pekárenských výrobkov Spoločnosti do MOR-ov a (iv) nákupných cenách (NC), za ktoré by Spoločnosť nakupovala od spoločnosti  M-MARKET, akciová spoločnosť pekárenské výrobky. “

2r. „Podotýkame, že výmena takýchto informácii bola bežnou obchodnou praxou pri majetkovom vstupe pekárenskej spoločnosti (výrobcu) do Spoločnosti. V danom prípade nemohli byť údaje o nákupných cenách pekárenských výrobkov, za ktoré by Spoločnosť nakupovala od M-MARKET, akciová spoločnosť, využiteľné pri určovaní miery nárastu cien, navrhovanej Spoločnosťou  MOR-om. Každá zo spoločností mala samostatnú cenovú politiku; Spoločnosť mala v tom čase 16-tich akcionárov, s ktorými dohadovala nákupné ceny (ceny za ktoré nakupovala Spoločnosť  pekárenské výrobky od akcionárov)  individuálne a následne Spoločnosť dohadovala predajné ceny (svoje, t.j. Spoločnosti) s odberateľmi (MOR-mi). Dôkazom toho, že Spoločnosť nevyužívala a vzhľadom na ich povahu ani nemohla využívať cenové informácie (išlo o informácie o nákladových cenách) o spoločnosti M-MARKET, akciová spoločnosť pri tvorbe svojich cien, t.j. cenových návrhov, predkladaných  MOR-om, je samotná dokumentácia, s ktorou disponuje PMÚ SR. Ak by PMÚ SR  porovnal cenové návrhy, ktoré predložila Spoločnosť MOR-om AHOLD a BILLA dňa 28.10.2005, musel by nevyhnutne zistiť, že sú v nich obsiahnuté identické ceny s cenami Spoločnosti, uvedenými v prehľadoch, vymieňaných so spoločnosťou M-MARKET, akciová spoločnosť. Spoločnosť teda svoje cenové návrhy žiadnemu z účastníkov neprispôsobovala, neupravovala ich a tieto vychádzali výlučne z okolností, nemajúcich akýkoľvek vzťah či koherenciu s niektorým z ďalších účastníkov konania.“

2s. „Nielen v decembri 2005, ale až do februára, resp. marca 2006, prebiehali spoločné rokovania s MOR-om  BILLA, t.j. za účasti zástupcov BILLA (Peter Seider, Ing. Csóka), zástupcov Spoločnosti (Dr. Hampl a Ing. Horský) a zástupcu M-MARKET, akciová spoločnosť a zároveň Pekáreň Novohrad spol. s r.o. (Ing. Jánom Kančom, riaditeľom oboch spoločností), v intenciách nepísomne uzatvorenej dohody o spolupráci, opísanej vyššie. Od 1.2.2006 boli obe uvedené spoločnosti prepojené majetkovo a do tohto dátumu personálne a obchodne, takže nebolo možné považovať ich za nezávislých  súťažiteľov; preto zrejme MOR BILLA vo vyjadrení 
č. listu 3133 uviedol, že mu bolo oznámené zlúčenie Spoločnosti a spoločnosti Pekáreň Novohrad spol. s r.o.. Nešlo o zlúčenie, ale o kapitálový vstup M-MARKET, akciová spoločnosť do Spoločnosti, ktorá skutočnosť nebola MOR-om BILLA dostatočne rozlíšená. Na spoločných stretnutiach sa riešili otázky tohto kapitálového vstupu, zjednotenie sortimentu (vrátane gramáže už rovnakých výrobkov) a ďalšie nezavážanie pekárenských výrobkov do MOR BILLA spoločnosťou M-MARKET, akciová spoločnosť priamo, ale prostredníctvom Spoločnosti, a to od plánovaného dátumu kapitálového vstupu, t.j. od 1.4.2006. Výsledkom týchto rokovaní bolo predznamenanie  toho (išlo v podstate o požiadavku MOR-u BILLA), že od 1.4.2006 bude existovať jedna dodávateľská zmluva – medzi MOR-om BILLA a Spoločnosťou a nie paralelne dve dodávateľské zmluvy (druhá medzi MOR-om BILLA a M-MARKET, akciová spoločnosť; táto zmluva mala byť ukončená). V intenciách dohody o spolupráci bola tiež s rokovaniami súvisiaca komunikácia a korešpondencia účastníkov konania s MOR-mi, ktorú spomína PMÚ SR v rozhodnutí.“

2t. „Skutočnosť, že sa plánovaný kapitálový vstup spoločnosti M-MARKET, akciová spoločnosť do Spoločnosti nezrealizoval, bola determinovaná tým, že dňa 17.3.2006 kúpila 100% obchodný podiel spoločnosti Pekáreň Novohrad spol. s r.o., spoločnosť PENAM SLOVAKIA, a.s. od spoločnosti M-MARKET, akciová spoločnosť. Takisto, spoločnosť PENAM SLOVAKIA, a.s. kúpila od rovnakej spoločnosti majetkové účasti v ďalších výrobných spoločnostiach, čím vstúpila na relevantný trh.“

2u. „PMÚ SR v Rozhodnutí opísal korešpondenciu medzi Ing. Horským a Ing. Kančom, ako aj medzi účastníkmi konania a MOR-mi, pričom sa pri vyhodnotení tejto korešpondencie uspokojil s púhym konštatovaním, že účastníci  konania „uzatvorili dohodu obmedzujúcu súťaž spočívajúcu v koordinácii správania sa týchto podnikateľov pri stanovovaní cien a predkladaní návrhov cien... ktorej obsahom je priame určenie cien tovaru...“ PMÚ SR v každom prípade opomenul skutočnosť, že ak by bola takáto dohoda uzatvorená, musel by PMÚ mať za dokázaný určitý výsledok, ktorý by sa prejavil buď: a) v úprave/prispôsobení cien Spoločnosti cenám ďalších účastníkov... alebo v určitom pozitívnom výsledku dohody v prospech Spoločnosti, ktorý by sa prejavil na relevantnom trhu (k čomu nedošlo, nakoľko zmluvné vzťahy Spoločnosti s MOR-mi AHOLD a BILLA boli ukončené ešte počas PMÚ SR vytvoreného „sledovaného obdobia“.“

2v. Účastník konania poukazuje na procesné pochybenia v konaní 
č. 0070/ODOS/2006, ukončené rozhodnutím Rady PMÚ SR č. 2007/KH/R/2/026 zo dňa 27.4.2007. Okrem iného uvádza, že cit.: „Spoločnosť má za to, že PMÚ SR sa nevysporiadal s predbežnou otázkou dôležitou pre rozhodnutie, a ako podklad pre svoje rozhodnutie v správnom konaní č. 0070/ODOS/2006 používa okrem iného aj zistenia v predmetnom správnom konaní, ktoré však nemôžu mať relevanciu vo vzťahu k tomuto konaniu bez rozhodnutia vo veci samej, nakoľko v čase vydávaného rozhodnutia nebolo možné predpokladať ako PMÚ SR rozhodne v predmetnom správnom konaní... Spoločnosť je presvedčená, že PMÚ SR svojim rozhodnutím 
č. 0070/ODOS/2006 zo dňa 22.12.2006 a jeho dôvodmi prejudikovala porušenie Zákona Spoločnosťou a ostatnými účastníkmi predmetného konania bez toho, aby náležitým spôsobom v súlade so Zákonom, SP a inou platnou legislatívou Slovenskej republiky, zistil materiálnu pravdu, resp. skutkový stav v predmetnom správnom konaní .“

2w. Uloženú pokutu považuje účastník konania za neprimerane vysokú.

	Vo vyjadrení k rozkladu ďalších účastníkov konania sa podnikateľ Super Pek s ich námietkami stotožnil a zopakoval námietky už skôr uvedené vo svojich podaniach pričom uviedol aj nasledovné:

2x. „...Navyše podmienky zmlúv s MOR-mi sú nastavené tak (mesačné až 3-mesačné výpovedné doby), aby v prípade výpovede danej dodávateľom „celoplošného významu“ vedel príslušný MOR zabezpečiť v priebehu skutočne niekoľkých dní (cca 15-20 dní) dodávky od existujúcich zmluvných dodávateľov, resp. od nových dodávateľov, ktorí každoročne predkladajú MOR-om svoje ponuky na dodávky svojich pekárenských výrobkov.“

2y. „Je bezprecedentné, že PMÚ SR sa pri zhromažďovaní dôkazov v správnom konaní č. 0071/ODOS/2006 vôbec nezaoberal zisťovaním účastníkov konania, resp. iných súťažiteľov na relevantnom trhu, či predkladali cenové návrhy (na zvýšenie cien) podobným spôsobom, ako v „sledovanom období“, aj v iných obdobiach, predchádzajúcich „sledovanému obdobiu.“ 

	Vo vyjadrení k výzve pred vydaním rozhodnutia účastník konania neuviedol žiadne nové skutočnosti.

3. Rozklad podnikateľa PENAM SLOVAKIA (právny predchodca Pekáreň Novohrad), zastúpený  Mgr. Petrom Štrpkom, advokátom, zo dňa 03.08.2007.

3a. Účastník konania namietal, že spoločnosť PENAM SLOVAKIA, resp. jej právny predchodca Pekáreň Novohrad nie je pasívne legitimovaný a teda nemá byť účastníkom konania. Účastník konania poukázal na 3 skutočnosti, a to nemajetkové prepojenie a ovládanie spoločnosti Pekáreň Novohrad spoločnosťou M-MARKET do 31.1.2006, nadobudnutie obchodného podielu v spoločnosti Pekáreň Novohrad spoločnosťou M-MARKET dňa 1.2.2006 a nadobudnutie obchodného podielu v spoločnosti Pekáreň Novohrad spoločnosťou  PENAM SLOVAKIA dňa 14.7.2006 na základe rozhodnutia PMÚ č. 2006/FH/3/1/084 zo dňa 14.7.2006, ktorým došlo k povoleniu koncentrácie. Účastník konania uvádza cit.: „...spoločnosť M-MARKET mala v období sledovanom PMÚ SR v konaní rozhodujúci vplyv na konanie spoločnosti Pekáreň Novohrad a to prostredníctvom pána Pavla Filčíka a pána Ing. Jána Kanča. Naše tvrdenie o ovládaní spoločnosti Pekáreň Novohrad  spoločnosťou M-MARKET už pred 1.2.2006 potvrdzuje i tá skutočnosť, že spoločnosť Pekáreň Novohrad do 31.1.2006 vykonávala podnikateľskú činnosť formou predaja časti produkcie pekárskych a cukrárskych výrobkov vyrobených spoločnosťou M-MARKET.“

3b. Účastník konania poukázal na to, že úrad v prvostupňovom rozhodnutí nesprávne uvádza, kedy získala spoločnosť PENAM SLOVAKIA možnosť vykonávať výhradnú kontrolu nad spoločnosťou Pekáreň Novohrad. Nedošlo k nej uzatvorením zmluvy o prevode obchodného podielu, t.j. 17.3.2006, ale až na základe rozhodnutia Protimonopolného úradu SR, odboru koncentrácii č. 2006/FH/3/1/084 zo dňa 14.07.2006, ktorým povolil predmetnú koncentráciu a kedy zmluva nadobudla účinnosť. Účastník konania uviedol, že od októbra roku 2005 spoločnosť M-MARKET mala kontrolu nad spoločnosťou Pekáreň Novohrad,  a to až do 14.7.2006, kedy sa jediným spoločníkom spoločnosti Pekáreň Novohrad stala spoločnosť PENAM SLOVAKIA. Poukázal tiež na to, že komunitárna judikatúra z pojmu podnikateľ vylučuje samostatné subjekty tvoriace súčasť holdingu, kedy deliktuálnu spôsobilosť za konanie dcérskych spoločností nesie osoba určujúca ich súťažné konanie, t.j. ich materská spoločnosť.

3c. “V právnom štáte je absolútne neakceptovateľný stav, aby správne orgány rozhodovali o právach a povinnostiach účastníkov konania na základe svojvôle. Ako inak nazvať túto situáciu, kedy PMÚ spoločnosti PENAM SLOVAKIA  rozhodnutím uložil pokutu, pričom ako sám PMÚ v rozhodnutí uvádza, PMÚ nepovažoval za potrebné presne určiť, akým spôsobom spoločnosť Pekáreň Novohrad porušila zákon... V danom prípade PMÚ teda nepovažoval za podstatné jednoznačne stanoviť, či protisúťažné správanie sa účastníkov správneho konania má charakter dohody podnikateľov podľa § 4 ods. 2 písm. a) zákona alebo či sa jedná o zosúladený postup podnikateľov podľa § 4 ods. 2 písm. b) zákona... Nakoľko teda v prípade dohody je potrebné zo strany PMÚ preukázať iné znaky, ako v prípade zosúladeného postupu podnikateľov, PMÚ je povinný jednoznačne rozhodnúť, či v danom konaní účastníci konania uzatvorili dohodu obmedzujúcu hospodársku súťaž, alebo či išlo o ich zosúladený postup... PMÚ vo výroku rozhodnutia uviedol, že podnikatelia koordinovali svoje správanie, teda naplnili znak zosúladeného postupu, čo je podľa právneho názoru PMÚ dohodou obmedzujúcou hospodársku súťaž. Toto tvrdenie je však v rozpore so Zákonom o ochrane hospodárskej súťaže, podľa ktorého koordinácia správania podnikateľov nie je dohodou obmedzujúcou súťaž ale zosúladeným postupom.“

3d. V rozklade účastník konania ďalej uviedol, že cit.: „...PMÚ nepreukázal súvislosť medzi vyjadreniami Zväzu a konaním spoločnosti Pekáreň Novohrad, a že dokonca PMÚ sa dokazovaním tejto skutočnosti ani nezaoberal.“

3e. „...Nakoľko ale nie je možné vylúčiť, že spoločnosť Pekáreň Novohrad by v danom čase postupovala rovnako aj keby vyhlásenia predstaviteľov Zväzu neboli a nakoľko spoločnosť Pekáreň Novohrad nemá k Zväzu žiaden vzťah ani väzbu, podľa nášho názoru nie je možné konštatovať, že spoločnosť Pekáreň Novohrad koordinovala svoj postup na základe vyjadrení Zväzu.“

3f. Účastník konania uviedol, že nízka ekonomická sila účastníkov konania na trhu im neumožňovala vyvíjať žiaden nátlak na obchodné reťazce ako to tvrdí úrad v rozhodnutí. Poukazuje naopak na skutočnosť, že vzhľadom na to, že Pekáreň Novohrad následne po uskutočnených výzvach adresovaných maloobchodným reťazcom niektoré zmluvy ukončila, tak predsa nemohlo ísť o účelový nátlak, ktorého cieľom malo byť zvýšenie cien.

3g. V súvislosti s dôkazmi o koordinácii účastník konania uviedol cit. „...oprávnenosť rokovania bola daná a to tým, že spoločnosť Pekáreň  Novohrad sa mala stať členom spoločnosti Super Pek... Z dôvodu plánovaného zlučovania spoločnosti Pekáreň Novohrad a spoločnosti Super Pek bola daná potreba vymieňať si informácie o skladbe sortimentu, obchodných podmienkach a cenových ponukách, nakoľko tieto informácie boli absolútne nevyhnutné k stanoveniu výhodnosti tohto zlučovania... nakoľko bolo potrebné posúdiť výšku cien, za ktoré by spoločnosť Pekáreň Novohrad ako akcionár spoločnosti Super Pek pekárenské výrobky dodávala. Z tohto dôvodu pochopiteľne muselo dôjsť k výmene citlivých informácii medzi týmito dvoma spoločnosťami.

3h. Uloženú pokutu považuje účastník konania, za predpokladu, že by pripustil porušenie zákona, za nepomerne vysokú k danému skutkovému stavu a to z dôvodu, že v sledovanom období bola spoločnosť Pekáreň Novohrad ovládaná spoločnosťou M-MARKET, výška pokuty bola vypočítaná z obratu spoločnosti PENAM SLOVAKIA a nie Pekárne Novohrad, ktorá mala obrat nižší a Pekáreň Novohrad, ak by sa aj porušenia zákona dopustila, nezískala žiaden majetkový prospech.

	Vo vyjadrení k výzve pred vydaním rozhodnutia účastník konania zopakoval svoje námietky už podané v rozklade pričom zdôraznil nasledovné.

3i. Účastník konania poprel možnosť  zvýšenia transparentnosti na trhu v dôsledku vyhlásení Zväzu, keďže tento nezdružuje všetkých výrobcov pekárenských výrobkov,  jeho vyhlásenia neboli záväzné a tiež nezastupuje výrobcov pekárenských výrobkov na rokovaniach s ich odberateľmi. Poukázal na to, že účastníci konania, ktorí boli sankcionovaní, tvoria len zlomok z celkového počtu účastníkov relevantného trhu a ak by úrad disponoval relevantnými dôkazmi, tak by mal začať konanie o zosúladenom postupe aj vo vzťahu k ostatným podnikateľom na danom trhu. Ďalej tiež uviedol, že úrad nepreukázal akúkoľvek príčinnú súvislosť medzi aktivitami Zväzu a konaním účastníkov konania.

4. Vyjadrenie podnikateľa UNITED BAKERIES TRADE SLOVAKIA, s.r.o., zastúpeného Mgr. Alexandrom Rakovským, advokátom, k rozkladu spoločností PENAM SLOVAKIA, a.s.,M_MARKET, akciová spoločnosť a Super Pek, a.s. zo dňa 04.09.2007.

	V rámci svojho vyjadrenia sa podnikateľ UNITED BAKERIES TRADE SLOVAKIA, s.r.o. stotožnil s obsahom podaných rozkladov a uviedol okrem iného  nasledovné :

4a. „Vysoká transparentnosť trhu, vysoký počet súťažiteľov a tým spôsobená vysoká miera konkurencieschopnosti, ako aj previs ponuky nad dopytom pekárenských výrobkov skutočne vytvárajú pre MOR-y možnosti nahradiť dodávateľa pekárenských výrobkov iným dodávateľom/dodávateľmi, resp. využitím doteraz nevyužitých výrobných kapacít existujúcich dodávateľov, a to čo do množstva i sortimentu pekárenských výrobkov. Nahraditeľnosť dodávateľa (vrátane účastníka konania) inými dodávateľmi je pomerne rýchla, ide o 3-4 týždne.“

4b. „Predkladanie cenových návrhov i z časového hľadiska teda bolo u Spoločnosti priamo determinované podmienkami MOR-u BILLA (resp. iných MOR-ov); ide o bežnú prax pri predaji pekárenských výrobkov do MOR-ov tak, ako to uvádza M-MARKET, akciová spoločnosť.“

4c. „Dohodu o ukončení zmluvného vzťahu MOR-y nezvyknú uzatvárať resp. uzatvoria ju len vo výnimočných prípadoch; z tohto dôvodu býva výpoveď najčastejšou formou ukončenia zmluvného vzťahu. Je vecou korektnosti, ak dodávateľ  upozorní, či informuje MOR vopred o využití možnosti dania výpovede zo zmluvy v prípade, ak nedôjde k dohode zmluvných strán, a to prv než výpoveď skutočne dá. Preto v skutočnosti nejde o „hrozbu výpovede“ či „nátlak“, tak ako ho poníma PMÚ SR, ale o upozornenie na zákonom a zmluvou umožnený postup ukončenia zmluvného vzťahu.“

4d. „...Ak by totiž účastníci boli ovplyvnení údajnou „koncepciou Zväzu“, ktorý podľa rozhodnutia PMÚ SR v konaní č. 0070/ODOS/2006, mal vyvíjať určité, PMÚ SR vytýkané aktivity už od februára 2004, boli by zrejme účastníci konania nasledovali údajnú „koncepciu“ Zväzu už omnoho skôr, ako na jeseň 2005. Ide o jednoznačný dôkaz toho, že postup účastníkov konania pri navrhovaní zvyšovania cien, nemohol byť „zrazu“, t.j. po cca 1,5 roku ovplyvnený „aktivitami“ Zväzu.“ 

4e. Podnikateľ poukázal na nepreukázaný záver úradu, že došlo k zníženej miere neistoty podnikateľov zo správania konkurencie.

4f. „ Už k dnešnému dňu však vieme odhadnúť, že využiteľnosť výrobných kapacít Spoločnosti v sledovanom období bola 50% a Spoločnosť by v sledovanom období dokázala sčasti nahradiť dodávky spoločnosti Super Pek, a.s. do MOR-ov BILLA a AHOLD; túto nahraditeľnosť odhadujeme cca na 90%-né pokrytie prípadného výpadku dodávok spoločnosti Super Pek, a.s. dodávkami Spoločnosti. Zvyšná časť výpadku dodávok spoločnosti Super Pek, a.s. určite mohla byť vykrytá jednak dodávkami ďalších existujúcich dodávateľov pekárenských výrobkov, a jednak dodávkami nových dodávateľov...“

	Vo vyjadrení k rozkladom iných účastníkov konania sa podnikateľ Super Pek stotožnil s námietkami ostatných účastníkov konania  a zopakoval svoje vyjadrenia už uvedené v jeho rozklade, pričom okrem iného uviedol:

4g. „...Je potrebné zdôrazniť, že akcionármi spoločnosti Super Pek sú výrobcovia pekárenských výrobkov, ktorých volení zástupcovia sú v orgánoch spoločnosti Super Pek. Z toho logicky vyplýva, že pri rozhodovaní o výške cien pekárenských výrobkov spoločnosti Super Pek rozhodujú orgány spoločnosti Super Pek, ktoré tvoria zástupcovia iných pekárenských spoločností, ktorí pri určovaní výšky cien výrobkov spoločnosti Super Pek musia logicky do úvahy brať aj náklady na výrobu týchto výrobkov, ktoré má daný akcionár spoločnosti Super Pek. Na základe tejto skutočnosti bolo preto nevyhnutné a úplne legitímne, aby spoločnosť M-MARKET  oznámila údaje o výške cien, za ktoré výrobky predáva spoločnosti Super Pek, a  to ešte pred tým, ako sa mala spoločnosť M-MARKET stať akcionárom spoločnosti Super Pek, pretože porovnanie cien bolo podstatným faktorom, ktorý rozhodoval o tom, či sa pri daných cenách spoločnosti M-MARKET vôbec oplatí predávať svoje výrobky prostredníctvom Super Pek, alebo naopak či sa spoločnosti Super Pek oplatí dodávať jej odberateľom sortimenty výrobkov spoločnosti M-MARKET.“

Závery Rady úradu 

	Rada úradu  preskúmala rozkladmi napadnuté rozhodnutie, konanie, ktoré mu predchádzalo, ako aj spisový materiál s vecou súvisiaci a dospela k nasledovnému  záveru.

I.    Účastníci konania

1.	Prvostupňový orgán na začiatku konania určil ako účastníkov konania Pekáreň Novohrad, spol. s r.o., M-MARKET, akciová spoločnosť, DELTA MEDEA CAPITAL, s.r.o. a podnikateľa Super Pek, a.s..
2.	Na základe Zmluvy o predaji časti podniku, ktorá nadobudla účinnosť  dňa 1.2.2006 sa Pekáreň Novohrad, spol. s r.o. stala 100% dcérskou spoločnosťou podnikateľa M-MARKET, akciová spoločnosť. Dňa 17.3.2006 uzatvoril podnikateľ M-MARKET, akciová spoločnosť, Zmluvu o prevode obchodného podielu s podnikateľom PENAM SLOVAKIA, a.s.. Následne na základe zmluvy o zlúčení sa podnikateľ PENAM SLOVAKIA, a.s. stal univerzálnym právnym nástupcom spoločnosti Pekáreň Novohrad. Keďže účastník konania Pekáreň Novohrad spol. s r.o. počas správneho konania zanikla, resp. bola zlúčená so spoločnosťou PENAM SLOVAKIA, a.s., prvostupňový orgán určil ako účastníka konania jej právneho nástupcu PENAM SLOVAKIA, a.s.. Prvostupňový orgán aplikoval v danom prípade tzv. test ekonomického nástupníctva. Podnikateľ Pekáreň Novohrad, spol. s r.o., ktorý sa mal porušenia zákona dopustiť zanikol, čo je prvý predpoklad, ktorý musí byť v prípade aplikácie ekonomického nástupníctva splnený. Úrad zistil, že PENAM SLOVAKIA, a.s. pokračuje v ekonomických aktivitách zaniknutej spoločnosti Pekáreň Novohrad spol. s r.o. a ako právny nástupca nadobudol od svojho predchodcu tiež hmotné a nehmotné zložky podnikania. 
3.	Prvostupňový orgán správne aplikoval test ekonomickej kontinuity v tomto prípade a správne teda vyhodnotil, že účastníkom konania namiesto podnikateľa Pekáreň Novohrad, spol. s r.o. je v tomto prípade podnikateľ  PENAM SLOVAKIA, a.s.. Účastník konania PENAM SLOVAKIA samotné nástupníctvo v konaní ani nenamietal.
4.	Podnikateľ M-MARKET, akciová spoločnosť je výhradne kontrolovaný RNDr. Mariánom Šufliarskym. Časť svojej produkcie M-MARKET, akciová spoločnosť predávala samostatne prostredníctvom svojej pekárne v Lučenci a časť sortimentu prostredníctvom podnikateľa Pekáreň Novohrad. Na základe Zmluvy o predaji časti podniku keď sa jej 100% dcérskou spoločnosťou  stala Pekáreň Novohrad spol. s r.o., začala Pekáreň Novohrad spol. s r.o. v plnom rozsahu vykonávať činnosti v oblasti pekárenstva a cukrárstva, a to až do okamihu jej zlúčenia so spoločnosťou PENAM SLOVAKIA, a.s..
5.	Podnikateľ DELTA MEDEA CAPITAL, s.r.o. počas správneho konania zmenil obchodné meno na UNITED BAKERIES TRADE SLOVAKIA, s.r.o..
6.	Podnikateľ Super Pek je obchodná spoločnosť, ktorá združuje 16 priemyselných pekární v rámci celej Slovenskej republiky. Svojich akcionárov aj ďalších zmluvných partnerov zastupuje v obchodných vzťahoch v oblasti predaja pekárenských výrobkov maloobchodným reťazcom. 
7.	Podnikatelia určení za účastníkov konania v tomto konaní sú podnikateľmi podľa § 3 ods. 2 zákona,  podľa ktorého je podnikateľom okrem iného ten, kto je podnikateľom v zmysle Obchodného zákonníka. Všetky dotknuté spoločnosti sú zapísané v obchodnom registri a sú preto podnikateľmi aj podľa zákona.
8.	Účastníkom konania v prípade dohody obmedzujúcej súťaž je v zmysle § 25 ods. 3 písm. a) zákona účastník takejto dohody. Prvostupňový orgán dospel k záveru, že dotknutí podnikatelia, s výnimkou UNITED BAKERIES TRADE SLOVAKIA, a.s., uzavreli dohodu obmedzujúcu súťaž na zadefinovanom  relevantnom trhu a preto ich určil za účastníkov konania.
9.	 V súvislosti s námietkou podnikateľa PENAM SLOVAKIA, a.s. pod bodom 3b Rada úradu uvádza, že pokiaľ podnikateľ Pekáreň Novohrad, spol. s r.o. existoval ako samostatný právny subjekt zapísaný v obchodnom registri, nesie zodpovednosť za svoje správanie. Na druhej strane je v súťažnom práve akceptované, že k dohode obmedzujúcej súťaž nemôže dôjsť medzi podnikateľmi, ktorí sú súčasťou jednej ekonomickej skupiny založenej na vzťahoch kontroly, čo však z  vykonaného dokazovania nevyplynulo. 
10.	Správnosť určenia, kto má byť účastníkom konania v tomto konaní však v konečnom dôsledku súvisí s posúdením samotnej praktiky dohody obmedzujúcej súťaž, t.j., či k nej došlo tak ako to posúdil prvostupňový orgán, čomu sa Rada úradu venuje v časti posúdenia protisúťažného správania.

II. Relevantný trh 

11.	Prvostupňový orgán zadefinoval relevantný trh ako trh predaja čerstvých pekárenských výrobkov – čerstvého chleba a čerstvého pečiva – pre maloobchodné reťazce. Účastníci konania nenamietali počas konania skutočnosť, že úrad zaradil na jeden relevantný trh čerstvý chlieb aj čerstvé pečivo, pričom tento záver podľa názoru Rady úradu, úrad aj dostatočne zdôvodnil. Tovarový relevantný trh úrad zúžil na dodávky čerstvého chleba a čerstvého pečiva do maloobchodných reťazcov, keďže posudzovaná cenová koordinácia sa mala týkať len dodávok do maloobchodných reťazcov. Podľa Rady úradu, však prvostupňový orgán nezdôvodnil, z akého dôvodu posudzoval cenovú koordináciu iba v prípade dodávok čerstvých pekárenských výrobkov, keď zo spisového materiálu (napr. mail z 28. októbra 2005 od Ing. Horského, list. č. 431) vyplýva, že k zvýšeniu cien dochádzalo aj vo vzťahu k iným pekárenským výrobkom a rovnako tak aj výmena informácii, vrátane budúcich cien, medzi účastníkmi sa týkala aj iných pekárenských výrobkov. Je preto potrebné, aby sa úrad v rámci opätovného prerokovania veci touto otázkou opätovne zaoberal, keďže z jeho záverov nie je zrejmé, prečo posudzoval správanie podnikateľov iba na zadefinovanom relevantnom trhu a  nie aj na trhu, resp. trhoch ostatných pekárenských výrobkov.  
12.	Ako priestorový relevantný trh úrad vymedzil územie Slovenskej republiky, kde sú súťažné podmienky výroby a predaja homogénne a  činnosť účastníkov konania má celoslovenskú pôsobnosť. Účastníci konania definíciu relevantného trhu nenapadli. Z hľadiska priestorového je relevantný trh podľa Rady úradu zadefinovaný správne z dôvodov, ktoré uviedol aj prvostupňový orgán. 
13.	V rámci posúdenia relevantného trhu úrad uviedol, že posudzovaná  dohoda existovala od októbra 2005 do apríla 2006. Pokiaľ tým úrad chcel vymedziť  časové hľadisko pri definovaní relevantného trhu, jeho postup nie je správny. V posudzovanom prípade ide o časovo neohraničený súbeh ponuky a dopytu po výrobe a predaji čerstvých pekárenských výrobkov a tento nie je ohraničený časovým rozpätím, v ktorom dochádzalo k protisúťažnému správaniu.

III. Dohoda obmedzujúca súťaž
       Závery  Rady úradu k námietkam všeobecného charakteru.

14.	Účastníci konania zhodne namietali pochybenie úradu v tom, že tento nestanovil, či ich správanie predstavovalo obmedzenie hospodárskej súťaže vo forme dohody alebo vo forme zosúladeného postupu. Poukázali na odlišný charakter dôkazov nevyhnutných na preukázanie každej z týchto foriem. Prvostupňový orgán vo svojom rozhodnutí uviedol, že pre účely tohto správneho konania nepovažoval za podstatné jednoznačne stanoviť, či protisúťažné správanie sa účastníkov konania má charakter dohody podnikateľov podľa § 4 ods. 2 písm. a) zákona, alebo, či sa jedná o zosúladený postup podnikateľov podľa § 4 ods. 2 písm. b) zákona.
15.	Rada úradu považuje za potrebné v tejto súvislosti  zdôrazniť, že v praxi môže byť naozaj niekedy problematické identifikovať, o ktorú z foriem dohody obmedzujúcej súťaž ide. Najmä, keď ide o pokračujúce správanie charakteristické jedným cieľom a pozostávajúce z viacerých porušení. Správanie, najmä keď trvá dlhší čas, môže mať na začiatku jednu formu a časom môže prejsť do druhej formy. Môže tiež vykazovať súčasne charakteristiky oboch týchto foriem dohody obmedzujúcej súťaž, keďže tieto pojmy sa svojím obsahom prelínajú. Pre vecné posúdenie pritom vždy nie je  nevyhnutné jednoznačne rozlišovať medzi týmito dvoma formami. V určitých prípadoch, by išlo o umelé rozdeľovanie viacerých porušení kontinuálneho správania, ktoré má jeden cieľ.  Tieto závery možno nájsť napr. v rozhodnutí Európskej komisie vo veci Pre Insulated Pipes. Uvedené závery boli potvrdené aj judikatúrou európskych súdov. V tomto  konaní  však  nebolo preukázané  žeby išlo o prípad obdobného charakteru.
16.	 V rozhodnutí absentuje zdôvodnenie úradu, prečo nebolo možné kvalifikovať protisúťažné správanie jednou z foriem dohody obmedzujúcej súťaž. Ak to v tomto  prípade nie je možné, resp. nevyhnutné pre účely tohto prípadu, musí to úrad zdôvodniť prečo je tomu tak. Rada úradu nepovažuje v tomto  prípade za postačujúci záver úradu, že pre účely tohto konania to nepovažoval úrad za podstatné.

 Závery Rady úradu k námietkam vecného charakteru.

17.	Úrad v prvostupňovom rozhodnutí konštatoval, že účastníci konania uzavreli dohodu obmedzujúcu súťaž. Konanie úrad začal na základe výsledkov všeobecného šetrenia, ktoré prebiehalo v období január až október 2006. Všeobecné šetrenie úrad začal na základe publikovaných článkov a vyhlásení Zväzu publikovaných v dennej tlači začiatkom roka 2006, ktoré sa týkali zvyšovania cien pekárenských výrobkov. Úrad v rozhodnutí poukázal na situáciu na danom trhu, keď už od septembra 2005 sa výzvy Zväzu na úpravu cien pekárenských výrobkov objavovali v zväzovom mesačníku, v masovokomunikačných prostriedkoch a boli aj predmetom rokovania orgánov Zväzu. Situácia na trhu v rozhodnom období musí byť podľa názoru úradu, vyjadrenom v prvostupňovom rozhodnutí, preto vnímaná v celkovom kontexte aktivít Zväzu, ktorému tiež bola za jeho správanie uložená v inom konaní 
č.  0070/ODOS/2006 pokuta.
18.	Úrad vo svojom rozhodnutí konštatoval výraznú podobnosť pri predkladaní návrhov cien účastníkmi konania maloobchodným reťazcom, a to ako 
v načasovaní platnosti, tak aj v miere ich zvýšenia. Sledované časové obdobie úrad rozdelil na tri fázy podľa dátumu, kedy navrhované ceny mali vstúpiť do platnosti. Úrad dospel k záveru, že prvá fáza predkladania cenových návrhov účastníkov konania bola v súlade s vyhláseniami Zväzu (citovanými na str. 14 rozhodnutia) a aj po prvej fáze účastníci konania pokračovali v postupnom zvyšovaní cenových návrhov v súlade s vyjadreniami Zväzu. Úrad vo svojom rozhodnutí popísal konkrétne návrhy účastníkov konania predkladané obchodným reťazcom. Podobnosť postupu účastníkov konania uplatnená voči všetkým rozhodujúcim odberateľom (maloobchodným reťazcom), nemôže byť podľa názoru úradu výsledkom ich nezávislého rozhodovania a nezávislej cenovej politiky, ale je dôsledkom ich koordinovaného správania. Svoj záver úrad podporuje poukazom na vyjadrenie maloobchodných reťazcov, ktorí pri rokovaniach s úradom uviedli, že v roku 2004 a prvých 9 mesiacov roku 2005 nebola takáto podobnosť z hľadiska časového predkladania ani z hľadiska percentuálneho zvýšenia zaznamenaná, pričom aj v tom období dochádzalo k zvyšovaniu cien vstupov, ktorými argumentujú účastníci konania. 
19.	V prípade ICI Európsky súdny dvor uviedol, že zatiaľ čo paralelné správanie samé o sebe nepredstavuje zosúladený postup, môže sa považovať za silný dôkaz takej praktiky ak vedie k takým podmienkam súťaže, ktoré nekorešpondujú normálnym podmienkam na trhu berúc zreteľ na povahu  produktov, veľkosť a počet podnikateľov na trhu a veľkosť (objem) daného trhu. Rada úradu sa stotožňuje so záverom prvostupňového orgánu, že deklarovanie Zväzu o potrebe zvyšovania cien, a to rôznymi formami najmä prostredníctvom médií, malo za následok  umelú transparentnosť na relevantnom trhu, pokiaľ ide o budúcu cenovú politiku konkurentov v prípade dodávok pekárenských výrobkov do maloobchodných reťazcov. Vykonané dokazovanie, podľa názoru Rady úradu, je nedostatočné na preukázanie toho, že došlo k dohode, resp. zosúladenému postupu, pri stanovovaní cien čerstvých pekárenských výrobkov – čerstvého chleba a čerstvého pečiva a predkladaní návrhov týchto cien maloobchodným reťazcom medzi účastníkmi konania. Rada úradu sa nestotožňuje so záverom úradu, že podobnosť postupu účastníkov konania je vysvetliteľná výlučne ich koordináciou. K zvyšovaniu cien v podobnej výške a v podobnom období  pristúpili nielen účastníci konania, ale aj iní podnikatelia, a to ako členovia Zväzu, tak aj nečlenovia. Rada úradu považuje túto skutočnosť práve za možný dôsledok transparentnosti v oblasti cenovej politiky, ktorá v danom období na trhu existovala najmä v dôsledku konania Zväzu, za ktoré bol Zväz v inom konaní aj sankcionovaný. Tento záver podporuje aj skutočnosť, že rovnako ako ostatní účastníci konania postupoval aj podnikateľ UNITED BAKERIES TRADE SLOVAKIA, s.r.o., o ktorom úrad v rozhodnutí konštatoval, že jeho návrhy cenových ponúk pekárenských výrobkov mali vysoký stupeň podobnosti z hľadiska termínov predkladania, miery zvýšenia, ako aj termínov uplatnenia nových cien s ostatnými účastníkmi konania. Úrad však konanie voči nemu zastavil, keďže nepreukázal tomuto účastníkovi kontakt a výmenu informácii s ostatnými účastníkmi konania. Úrad  pritom uviedol na str. 26 rozhodnutia, že bez informovanosti o postupe ostatných konkurentov nie je možná reakcia v takej podobnosti ako nastala. Ide tu o možný rozpor 
v tvrdení, ktorý spochybňuje závery úradu, keďže úrad nezdôvodnil, ako je možné, že podnikateľ UNITED BAKERIES TRADE SLOVAKIA, s.r.o.  postupoval rovnako ako ostatní účastníci konania napriek tomu, že nemal informácie takého charakteru ako ostatní účastníci konania, medzi ktorými prebehla vzájomná  komunikácia, resp. výmena informácií. Úrad uviedol na str. 27 rozhodnutia tiež to, že pri svojich záveroch neposudzoval len tzv. 3 fázy v predkladaní cien, ale vychádzal z posúdenia aktivít podnikateľov v kontexte s postupom vytýčeným na úrovni profesného zväzu, ktorého hlavné charakteristiky boli realizované (trojfázové zvyšovanie cien, spoločný tlak na maloobchodné reťazce, výzvy na jednotný postup a pod.). Úrad tak sám  potvrdzuje, že účastníci konania, ako aj ostatní účastníci trhu, svojím správaním vlastne iba reagovali na výzvy Zväzu. Z uvedeného podľa Rady úradu vyplýva, že predchádzajúce kontakty a výmena informácii nie sú jediným vysvetlením  pre správanie sa účastníkov konania na relevantnom trhu. 
20.	Úrad sa podľa názoru Rady úradu naviac nedostatočne vysporiadal s námietkou účastníkov konania, že termíny predkladania cenových návrhov sú ovplyvnené obchodnými podmienkami stanovenými samotnými maloobchodnými reťazcami. Záver úradu, že jednotlivé ustanovenia obchodných podmienok v zmluvách neurčujú konkrétny dátum, kedy majú zmluvné strany predkladať návrhy na zvýšenie cien a v predchádzajúcom období k takému zosúladeniu aktivít nedošlo, nepovažuje Rada úradu za dostatočný na preukázanie porušenia zákona. Úrad vo svojom rozhodnutí podľa názoru Rady úradu jednoznačne nevyvrátil tvrdenia účastníkov konania, že k podobného načasovaniu predkladania cenových návrhov mohlo dôjsť aj z dôvodu ustanovení zmlúv maloobchodných reťazcov, napr., že na základe zmlúv je garantovaná cena pekárenských výrobkov po dobu 6 mesiacov. Úrad tieto tvrdenia v prvostupňovom  rozhodnutí  nevyvrátil.
21.	 Úrad svoj záver o existencii koordinovaného postupu medzi účastníkmi konania  podporil ďalej využívaním rovnakého nátlakového prostriedku zo strany účastníkov konania voči maloobchodným reťazcom, ktorým bola hrozba zastavenia dodávok, resp. vypovedanie zmluvy o dodávkach. V prvostupňovom rozhodnutí úrad uviedol, že „pre maloobchodný reťazec je zabezpečenie kontinuity dodávok čerstvého chleba a pečiva absolútne nevyhnutné a pritom veľmi náročné, vzhľadom na vysoké parametre dodávok, ktoré musí dodávateľ spĺňať. Z tohto dôvodu ide v prípade hrozby zastavenia dodávok o veľmi účinný nátlakový prostriedok voči odberateľovi. Zároveň je to však rizikový krok aj pre dodávateľa, nakoľko môže byť nahradený konkurentom. Vzhľadom na časté uplatňovanie tohto prostriedku v sledovanom období je vysoko pravdepodobné, že riziko zmeny dodávateľa bolo minimalizované poznaním budúceho sa správania konkurentov.“ Zo samotnej citácie rozhodnutia vyplýva určitý rozpor, keď úrad na jednej strane považuje hrozbu ukončenia dodávky ako účinný nátlakový prostriedok a  na druhej strane uvádza možnosť rizika pre uplatňovateľa takejto hrozby práve v tom, že bude nahradený konkurenciou. 
Z výpovedí zástupcov maloobchodných reťazcov, podľa názoru Rady úradu, jednoznačne nevyplynulo, že je nemožné, resp. veľmi náročné, nahradenie  účastníkov konania, resp. ich dodávateľov, ako také. Z vykonaného dokazovania podľa Rady úradu vyplynulo to, že každý maloobchodný reťazec si zabezpečuje kontinuitu dodávok čerstvých pekárenských výrobkov tým, že má viacero dodávateľov pre prípad výpadku niektorého z nich. Zásobovanie čerstvými pekárenskými výrobkami sa uskutočňuje spravidla trikrát denne a preto v prípade výpadku niektorého dodávateľa by maloobchodný reťazec nebol schopný zabezpečiť okamžitú náhradu. Uvedené však nepreukazuje, že maloobchodný reťazec nie je schopný pri riadnom ukončení zmluvného vzťahu, pri dodržaní zmluvne dohodnutej výpovednej lehoty, s niektorým zo svojich dodávateľov nájsť náhradu vôbec, alebo len veľmi ťažko, či už z ďalších tzv. centrálnych dodávateľov alebo z dodávateľov regionálnych. Oslovené maloobchodné reťazce uviedli aj ďalších centrálnych dodávateľov, ako sú účastníci konania, s  ktorými spolupracovali resp. spolupracujú. Napr. maloobchodný reťazec Billa (list, spis. č. 74) uviedol dodávateľa Dubravanka R.F.T., a.s. alebo Vamex, a.s.. Záver úradu tiež nepodporuje skutočnosť, že k ukončeniu zmluvného vzťahu, ako na to poukazujú aj účastníci konania, v niektorých prípadoch aj reálne došlo. Odberateľ Billa napr. ukončil zmluvný vzťah s podnikateľom Super Pek a uzavrel zmluvu s podnikateľom PENAM SLOVAKIA, a.s., čo nepodporuje záver o schopnosti dodávateľov ovplyvňovať maloobchodné reťazce takouto formou nátlaku. Uvedené je tiež ďalšou skutočnosťou, ktorá nepodporuje záver o koordinácii účastníkov konania. Odôvodnenie úradu sa nejaví ako dostatočné aj s ohľadom na námietky o vysokej konkurencii na danom trhu kde existuje značný previs ponuky nad dopytom, ktoré úrad nespochybnil. Podľa Rady úradu mohol účastník konania pri uplatnení hrozby tiež ťažko predvídať reakcie ďalších účastníkov trhu, iných ako účastníkov konania, resp. aj samotných účastníkov konania, keďže nebola preukázaná nejaká forma dohody, ktorá by určitý postup a jeho dodržiavanie zaručovala. 
22.	Úrad sa nevysporiadal v rozhodnutí dostatočne ani s námietkami účastníkov konania o tom, že ich ďalšie zotrvanie v obchodnom vzťahu s maloobchodným reťazcom bez zvýšenia cien, pri súčasnom náraste cien vstupov, by bolo neúnosné a znamenalo by podnikať so stratou, čo bolo príčinou predkladania návrhov na zvýšenie cien.
23.	 Existenciu dohody obmedzujúcej súťaž úrad v prvostupňovom rozhodnutí podporil preukázanou výmenou citlivých informácii medzi podnikateľmi Super Pek a Pekáreň Novohrad a Super Pek a M – MARKET. Úrad vykonal inšpekciu v podnikateľských priestoroch podnikateľa Pekáreň Novohrad, spol. s r.o.. V počítači riaditeľa spoločnosti Ing. Kanča  boli nájdené informácie, ktorými úrad podporuje závery o existencii dohody obmedzujúcej súťaž. Rovnako tak úrad poukazuje na informácie predložené spoločnosťami AHOLD a BILLA, (spis 
č. 11,16,17,20,31,44 a 65),  ktoré jeho  závery  podporujú. Úrad podrobne popísal tieto dôkazy na str. 18 až 22 prvostupňového rozhodnutia.
24.	Ako už bolo uvedené, zistený skutkový stav nepreukázal, že konanie účastníkov konania pri predkladaní cenových návrhov malo za následok obmedzenie hospodárskej súťaže. Úrad však bude po vrátení veci na opätovné prerokovanie povinný opätovne posúdiť, či účastníci konania, konkurenti na relevantnom trhu, svojím správaním obmedzili, alebo mohli obmedziť súťaž na danom trhu. Pre posúdenie tejto skutočnosti však spis neobsahuje dostatok relevantných informácií.
25.	Je nepochybné, že pre účely prijímania správnych rozhodnutí potrebuje podnikateľ informácie týkajúce sa najmä nákladov, podmienok dopytu a tiež aj informácie o trhu a jeho vývoji. Takéto informácie mu umožňujú správne naplánovať produkčné a marketingové aktivity, správne investovať do novej kapacity, či výskumu a vývoja, a tiež stanovovať jeho ceny na konkurenčnej úrovni. Na druhej strane však napr. detailné informácie o budúcich cenách konkurentov uľahčujú kolúziu účastníkov trhu, a tým napomáhajú stabilizácii kartelov - dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž, ktoré predstavujú najvážnejšie porušenie súťažných pravidiel. Výmena informácii odstraňuje nevyhnutný stupeň neurčitosti o budúcom správaní konkurentov a tým narúša základnú premisu, že všetci podnikatelia musia prijímať svoje podnikateľské rozhodnutia nezávisle na iných. Viď napr. rozsudok Európskeho súdneho dvora vo veci Suiker Unie.
26.	V rozhodnutí  vo veci Wirtschaftsvereinigung Stahl  Európska komisia uviedla, že elimináciou akejkoľvek skrytej súťaže na trhu, výmena informácii redukuje vo významnej miere výhodu, ktorú by podnikateľovi prinieslo súťažné správanie a smeruje k odradeniu podnikateľa od zvyšovania jeho trhového podielu. V rozhodnutí Tractor Európska komisia doplnila, že transparentnosť vyvolaná výmenou informácii odníma efekt prekvapenia z konania podnikateľa a vyúsťuje do  zmenšenia časového priestoru pre reakciu s takým efektom, že dočasné výhody sú značne redukované.
27.	Pri opätovnom posúdení veci je potrebné posúdiť niekoľko faktorov, ktorých zhodnotenie v prvostupňovom rozhodnutí absentuje. Výmena informácii je častokrát súčasťou rozsiahlejšieho protisúťažného správania a je vnímaná najmä ako praktika uľahčujúca koordináciu alebo iné protisúťažné správanie podnikateľov. Na druhej strane, aj prax Európskej komisie a európskych súdov za určitých okolností potvrdzuje aj možnosť posúdenia výmeny informácii samej o sebe ako skutkovej podstaty v rozpore s čl. 81 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva.
28.	Je potrebné uviesť, že nie je vždy jednoduché odlíšiť výmenu informácii, ktorá je protisúťažná od takej, ktorá je neutrálna, resp. má dokonca prosúťažné efekty. Vzhľadom nato, je vždy v takýchto prípadoch potrebné vykonať dôkladnú analýzu prípadu. Východiskovým a základným faktorom je posúdenie fungovania a štruktúry trhu, na ktorom malo k  výmene citlivých informácii dôjsť. Čím viac je trh koncentrovanejší, tým väčšia je pravdepodobnosť obmedzenia súťaže v dôsledku výmeny citlivých informácii. Najväčšie riziko vzniká v prípade oligopolistickej štruktúry trhu s homogénnym produktom. Existencia vstupných bariér je ďalší faktor zvyšujúci riziko obmedzenia súťaže. Väčší stupeň produktovej diferenciácie a viac atomizovaná štruktúra naopak vytvára ťažší predpoklad možnej kolúzie. Z uvedeného vyplýva, že to, čo predstavuje obmedzenie súťaže v prípade výmeny informácii na vysoko koncentrovanom trhu, nemusí za istých okolností spôsobovať problém na trhu, ktorý je konkurenčný. V rozsudku vo veci Thyssen Stahl  Európsky súdny dvor uviedol, že systém výmeny informácii môže predstavovať porušenie pravidiel súťaže dokonca aj vtedy, ak relevantný trh nie je vysoko koncentrovaným oligopolistickým trhom. Súd sa priklonil k názoru, že je postačujúce, že štruktúra trhu je oligopolistická bez potreby zisťovania toho, či ide o vysoko koncentrovaný trh. 
29.	V prípade Eudin bola Európska komisia v súvislosti s výmenou informácii značne benevolentnejšia,  keďže trh bol príliš fragmentovaný, podnikatelia, ktorí sa výmeny informácii zúčastnili, mali relatívne nízke podiely a výmena informácii pokrývala iba malý rozsah produktov, ktoré predávali. Pri opätovnom posúdení prípadu je potrebné, aby úrad doplnil dokazovanie za účelom zistenia trhovej štruktúry. Za tým účelom je potrebné posúdiť a vyhodnotiť situáciu na danom trhu, a  to  najmä  skutočnosti, ako počet podnikateľov prítomných na danom trhu, existenciu štrukturálnych väzieb medzi nimi, trhové podiely najvýznamnejších podnikateľov na trhu. Je potrebné posúdiť, akú časť trhu  zúčastnené strany dohody spolu reálne reprezentujú a či ide o  podstatnú časť trhu. Ďalším faktorom pri posudzovaní štruktúry trhu je posúdenie vstupných bariér na trh ako aj zhodnotenie charakteristiky trhu, t.j., či ide o trh stabilný  alebo dynamický. Rovnako je potrebné posúdiť, či ide o trh vykazujúci známky transparentnosti.
30.	V druhom kroku je potrebné posúdiť povahu vymieňaných informácii. V takýchto prípadoch je nevyhnutné vyhodnotiť povahu a typ vymieňanej informácie, t.j. či ide o súťažne senzitívnu informáciu, úroveň agregácie vymieňaných informácii, obdobie ku ktorému sa výmena vzťahuje, frekvenciu výmeny a aktuálnosť informácie, pričom za historickú sa spravidla považuje informácia staršia ako jeden rok. Pri hodnotení povahy výmeny informácii je potrebné primárne posúdiť to, či  vymieňané informácie umožňujú identifikovať súťažné správanie iných konkurentov. Úrad sa touto otázkou čiastočne v rozhodnutí zaoberal  pričom informácie, ktoré boli medzi účastníkmi konania  vymieňané sú popísané na str. 18 a 19 rozhodnutia, avšak urobil tak bez väzby na ostatné faktory, ktoré je nevyhnutné v tejto súvislosti posúdiť.
31.	Rada úradu v tejto súvislosti podotýka, že je nepochybné, že informácia o  cenovej politike, najmä tej budúcej, predstavuje informáciu, ktorá je považovaná v obvyklej obchodnej praxi za predmet obchodného tajomstva a je teda podnikateľmi utajovaná. Zo spisového materiálu nevyplynulo, že k výmene citlivých informácii by dochádzalo počas dlhšieho obdobia opakovane a je preto na úrade, aby po vyhodnotení štruktúry a charakteru trhu, zhodnotení povahy informácii v celkovom kontexte prípadu posúdil, či výmena informácií medzi účastníkmi konania mohla mať negatívny dopad na hospodársku súťaž a tento možný, resp. reálny dopad v rozhodnutí musí aj vyhodnotiť.
32.	Pri posudzovaní protisúťažnej výmeny informácii je vo všeobecnosti dôležité, či v jej dôsledku  došlo k zabráneniu, resp. obmedzeniu súťaže a či napr. na trhu existovali bariéry vstupu pre nečlenov dohody o výmene citlivých informácii. Nie je postačujúce, aby sa prvostupňový orgán obmedzil na konštatovanie existencie zakázanej dohody o výmene informácii iba na základe toho, že  k výmene informácii o cenách došlo, ale musí posúdiť rozsah jej obmedzujúceho účinku  v ekonomickom a právnom kontexte daného prípadu. 
33.	Účastníci takúto výmenu vo svojej podstate nepopreli iba zdôvodňovali jej nevyhnutnosť vzhľadom na ich budúce  plánované aktivity. Úrad sa čiastočne s námietkami účastníkov konania v tomto smere zaoberal. Námietky odmietol však konštatovaním, že výmena takýchto informácii nebola nevyhnutná pre ich plánované aktivity  a  v časovom období, z ktorého pochádza korešpondencia o výmene citlivých informácií tiež nebola Pekáreň Novohrad, spol. s r.o. ani členom, ani akcionárom podnikateľa Super Pek, a.s. ani nemali navzájom uzatvorenú zmluvu o spolupráci. Úrad podľa Rady úradu nesprávne v rozhodnutí kládol dôraz na existenciu zmluvy o spolupráci, ktorej existencia by, podľa názoru úradu, odôvodňovala výmenu citlivých informácii. Podľa názoru Rady úradu nie je podstatné, či zmluva mala písomnú alebo ústnu formu ale je tiež podstatné posúdiť, či výmena citlivých informácii bola odôvodnená vzhľadom na ich budúce plánované aktivity.  Úrad je povinný sa vysporiadať so všetkými  námietkami účastníkov konania a  posúdiť ich konanie v kontexte nimi uvádzaných skutočností, ktoré ich viedli k výmene citlivých informácii.
34.	Vzhľadom na nedostatok skutkových zistení o štruktúre a fungovaní dotknutého trhu a vzhľadom na absenciu zhodnotenia potenciálu obmedzenia súťaže v prípade danej konkrétnej výmeny informácii, a to s ohľadom na celkový kontext daného prípadu, považuje Rada úradu napadnuté rozhodnutie za nepreskúmateľné.

         IV. Závery Rady úradu k námietkam procesného charakteru.

35.	Účastníci konania namietali nemožnosť nahliadnuť do spisového materiálu.  Rada úradu má za to, že úrad postupoval v súlade s § 28 zákona, podľa ktorého je povinný chrániť obchodné tajomstvo účastníkov konania, ako aj ich dôverné informácie. Jednotliví účastníci konania síce na jednej strane namietali nesprístupnenie obchodného tajomstva ostatných účastníkov konania, na druhej strane však na ochrane nimi predložených listín trvali, nakoľko ich sprístupnenie konkurencii by mohlo oslabiť ich konkurencieschopnosť. Predmetom tohto konania je aj zakázaná výmena citlivých informácii. Bolo by v rozpore s politikou ochrany hospodárskej súťaže, ak by úrad na jednej strane ukladal podnikateľom sankcie za odhaľovanie si navzájom citlivých informácii a na druhej strane vytváral priestor na takúto výmenu priamo v konaní pred ním. Ak by sa počas konania pre úradom podnikateľ oboznámil s obchodným tajomstvom iného podnikateľa, svojho konkurenta, napriek tomu že by sa zaviazal mlčanlivosťou v tomto smere, jeho budúce správanie by muselo byť týmto ovplyvnené. Vedomosť, napr. o cenovej politike konkurenta, by mala za následok, že jeho správanie by nemohlo byť založené na rozhodovaní nezávislom na správaní ostatných konkurentov, ktorých obchodné tajomstvo pozná. 
36.	Rada úradu poukazuje na to, že aj v prípade, že koná Európska komisia je postup rovnaký a účastníci konania nemajú prístup k obchodnému tajomstvu svojich konkurentov.
37.	Účastníci konania namietali aj ďalšie procesné pochybenia úradu, a to, že po doplnenom dokazovaní im nebola opätovne zaslaná výzva na vyjadrenie sa pred vydaním rozhodnutia. Keďže vec bude vrátená na opätovné konanie a rozhodnutie, Rada úradu nepovažuje za potrebné sa k tejto veci vyjadrovať.
38.	Pokiaľ ide o námietku podnikateľa Super Pek, a.s. pod bodom 2v, k tejto možno iba konštatovať, že sa týka iného konania, voči inému subjektu a preto sa Rada úradu nebude k nej vyjadrovať.
         
V. Pokuta

39.	Po opätovnom posúdení prípadu za predpokladu, že úrad dospeje k záveru, že došlo k porušeniu zákona, bude potrebné nanovo posúdiť výšku pokuty. Rada úradu však považuje za potrebné zdôrazniť, že odôvodnenie pokuty v preskúmavanom  prvostupňovom rozhodnutí považuje za nedostatočné. Úrad v odôvodnení iba konštatoval vysokú závažnosť koordinácie v cenovej oblasti na horizontálnej úrovni vo všeobecnosti, uviedol dĺžku trvania protisúťažného konania pričom poukázal, že konanie sa týkalo produktu dennej spotreby. Takéto zdôvodnenie pokuty je nedostatočné. 
40.	Rada úradu k námietke podnikateľa PENAM SLOVAKIA, a.s. pod bodom 3h uvádza, že úrad postupoval správne, keď pre účely výpočtu pokuty za relevantný vzal obrat podnikateľa PENAM SLOVAKIA, a.s. a nie podnikateľa Pekáreň Novohrad, spol. s r.o., jeho právneho predchodcu, ktorý zanikol. Keďže deliktuálna zodpovednosť by v prípade preukázania dohody obmedzujúcej súťaž prešla v zmysle tzv. ekonomického testu nástupníctva na podnikateľa PENAM SLOVAKIA, a.s. sankcia musí plniť preventívny a represívny charakter voči tomuto podnikateľovi, čo je možné zabezpečiť len tak, že sankcia bude vypočítaná z jeho obratu.
41.	Prvostupňový orgán je po vrátení mu veci na opätovné konanie povinný vysporiadať sa so všetkými námietkami účastníkov konania, ktoré títo vzniesli počas celého konania. Prvostupňový orgán je na základe § 59 ods. 3 správneho poriadku právnym názorom Rady úradu vyjadreným v tomto rozhodnutí viazaný.

Poučenie: 

	Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať. Proti tomuto rozhodnutiu možno podať žalobu podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku na Krajský súd v Bratislave do dvoch mesiacov od jeho doručenia.  

			
	                                                                              Danica Paroulková
                                                                                              predsedníčka 
                                                                             Rady Protimonopolného úradu  SR

Rozhodnutie sa doručí:

1.	Alexander Rakovský, advokát, Advokátska kancelária Rakovský – Bohunský, Bajkalská 27, 821 01 Bratislava (2x),
2.	JUDr. Alexander Filo, advokát, Advokátska kancelária, ul. Dr. Herza 12,984 01 Lučenec,
3.	JUDr. Peter Štrpka, advokát, Advokátska kancelária  Soukeník – Štrpka, Moskovská 13, 811 08 Bratislava,
4.	Protimonopolný úrad SR, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž, Drieňová 24, 826 03 Bratislava.