PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo: 2010/ZK/R/2/011	Bratislava  26. február 2010

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady 
č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov, na základe rozkladu podaného podnikateľom ČEZ, a.s., so sídlom Dubová 2/1444, 140 53 Praha, Česká republika, IČ: 452 74 649 prostredníctvom právneho zástupcu JUDr. Silvie Belovičovej, advokátky, SB Legal, s.r.o., Hlavné námestie 5, 811 01 Bratislava, v správnom konaní č. 0026/OK/2009

zrušuje

podľa § 59 ods. 3 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru koncentrácií č. 2009/ZK/3/1/052 zo dňa 12. novembra 2009 a vec vracia na nové prejednanie a rozhodnutie. 

Odôvodnenie:

(1)	Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor koncentrácií (ďalej len „úrad“), vydal v správnom konaní č. 0026/OK/2009 dňa 12. novembra 2009 rozhodnutie č. 2009/ZK/3/1/052 (ďalej len „rozhodnutie úradu“), ktorým rozhodol, že dôvod na konanie nebol daný a konanie zastavil podľa § 32 ods. 2 písm. c) zákona 
č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon“). Správne konanie bolo vedené na základe oznámenia koncentrácie, resp. zámeru koncentrácie, ktorá mala spočívať v získaní výlučnej kontroly podnikateľa ČEZ, a.s., Dubová 2/1444, 140 53 Praha, Česká republika, IČ: 452 74 649 (ďalej len „ČEZ, a.s.“) nad podnikom podnikateľa  Lumius, spol. s r.o., ul. Míru 2367, 738 01 Frýdek-Místek, Česká republika, IČ: 259 11 945 (ďalej len „Lumius, spol. s r.o.“). 

(2)	Proti tomuto rozhodnutiu podal účastník konania, podnikateľ ČEZ, a.s. v zákonom stanovenej lehote rozklad, v ktorom uviedol nasledovné námietky:

1.	Namieta zmätočnosť rozhodnutia a považuje ho za rozporné s § 47 ods. 1 a 3 Správneho poriadku, keďže neobsahuje odôvodnenie záveru úradu, že predložené oznámenie koncentrácie nespĺňa náležitosti zámeru koncentrácie podľa § 10 ods. 10 zákona. Úrad sa nevysporiadal s doplnením oznámenia z  05. novembra 2009, kde účastník konania zdôvodňoval účel podaného zámeru, ako aj jeho určitosť a vôľu koncentráciu za daných podmienok realizovať. Úrad neuviedol, prečo nepovažuje argumenty ČEZ, a.s. za postačujúce na posudzovanie zámeru koncentrácie, odôvodnenie rozhodnutia obsahuje len konštatovanie záverov úradu, nie však ich zdôvodnenie.

2.	Namieta nesprávne právne posúdenie veci, oznamovaná koncentrácia podľa účastníka konania zakladá kvalifikovaný zámer podľa § 10 ods. 10 zákona. Jediná vecná podmienka podľa uvedeného ustanovenia, t.j. aby  oznamovaný zámer zakladal koncentráciu podliehajúcu kontrole úradu, bola splnená. Podľa účastníka konania je „opcia“ zhodná s výrazom „zámer“ podľa zákona, t.j. ide o úmysel uskutočniť transakciu. Účastník konania má za to, že dostatočne určito vymedzil svoj zámer a nepochybne ide o koncentráciu, ktorá podlieha kontrole úradu.

Úrad naopak zdôvodnil rozhodnutie o zastavení konania nesplnením takej podmienky, ktorá pre posúdenie zámeru koncentrácie zo zákona nevyplýva, zákon neuvádza, že úrad sa bude zaoberať len koncentráciou, ktorá sa s určitosťou aj následne zrealizuje. Úrad pri posudzovaní zámeru koncentrácie nevie, či sa nakoniec zrealizuje, takáto úprava by bola i logicky rozporná. Úrad má podľa účastníka konania posúdiť transakciu, pri ktorej je predpoklad, vyjadrený formou zámeru, na jej uskutočnenie.

3.	Účastník konania tiež v rozklade zhrnul dôvody oznámenia koncentrácie formou zámeru, ktoré uviedol v oznámení koncentrácie (list č. 3230/2009 z 03. septembra 2009), resp. doplnení oznámenia (list č. 4080/2009 
z 05. novembra 2009).

(3)	Účastník konania navrhol na základe podaného rozkladu rozhodnutie zrušiť  a vrátiť úradu na ďalšie konanie a rozhodnutie.

(4)	Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej len „Rada úradu“) preskúmala rozkladom napadnuté rozhodnutie, ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo v celom rozsahu tak, ako to vyplýva z § 59 ods. 1 zákona 
č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov a dospela k  nasledovným záverom.

Skutkový stav 

(5)	Podnikateľ ČEZ, a.s., predložil dňa 03. septembra 2009 úradu oznámenie koncentrácie (a dňa 05. novembra 2009 doplnenie tohto oznámenia), ktorá mala spočívať v získaní výlučnej kontroly podnikateľa ČEZ, a.s., 
nad podnikom podnikateľa  Lumius, spol. s r.o.. 

(6)	Podľa oznámenia je právnym základom koncentrácie Zmluva o podmienkach prevodu obchodného podielu uzavretá medzi spoločnosťou ČEZ, a.s. a podnikateľom Lumius, spol. s.r.o., (ďalej len „Zmluva o podmienkach prevodu“), 
na základe ktorej bola spoločnosti ČEZ, a.s. daná opcia na kúpu 100% podielu v spoločnosti Lumius, spol. s r.o.. Podľa Zmluvy o podmienkach prevodu je spoločnosť ČEZ, a.s. oprávnená uplatniť opciu, ak budú splnené podmienky špecifikované v čl. 5.2 písm. a), b) a c) tejto zmluvy.

(7)	Podnikateľ Lumius, spol. s r.o. zároveň podpísal Zmluvu o prevode obchodného podielu (ďalej len „Zmluva o prevode obchodného podielu“), ktorú bol podnikateľ ČEZ, a.s. podľa Zmluvy o podmienkach prevodu oprávnený podpísať najskôr v nasledujúci deň potom, čo dôjde k splneniu poslednej 
z podmienok špecifikovaných v čl. 5.2 písm. a), b) a c) Zmluvy o podmienkach prevodu. 

[… obchodné tajomstvo ...]

V oznámení koncentrácie a doplnení tohto oznámenia podnikateľ ČEZ, a.s. uviedol a zdôvodňoval svoj úmysel nadobudnúť spoločnosť Lumius, spol. s r.o. v časovom horizonte uvedenom v Zmluve o podmienkach prevodu, [… obchodné tajomstvo ...].
Zároveň zdôvodnil nevyhnutnosť podania oznámenia koncentrácie predtým, než nastane splnenie niektorej z odkladacích podmienok podľa čl. 5.2 písm. c) Zmluvy o podmienkach prevodu. 

(8)	V prípade, ak by úrad dospel k záveru, že samotná Zmluva o podmienkach prevodu nezakladá koncentráciu, žiadal oznamovateľ o posúdenie koncentrácie 
na základe oznámenia zámeru v súlade s § 10 ods. 10 zákona. 

Posúdenie oznámenia koncentrácie úradom

(9)	Úrad konštatoval, že len na základe Zmluvy o podmienkach prevodu by nedošlo k vzniku koncentrácie podľa § 9 ods. 1 zákona, k tej by došlo až uplatnením opcie na obchodný podiel spoločnosti Lumius spol. s r.o.. Úrad ďalej posudzoval, či boli splnené podmienky oznámenia koncentrácie formou zámeru podľa § 10 ods. 10 zákona. 

(10)	Podľa Zmluvy o podmienkach prevodu koncentrácia môže nastať, len ak sa splnia podmienky podľa čl. 5.2 tejto zmluvy, pričom nie je zrejmé, či podmienky nastanú, t.j. či dôjde k uskutočneniu transakcie. Konštatoval tiež, že podľa vyjadrenia ČEZ, a.s. podmienky uvedené v zmluve v čl. 5.2 písm. c) ešte nenastali a nie je zrejmé, či v blízkej budúcnosti nastanú. Zo Zmluvy o podmienkach prevodu nie je tiež podľa úradu zrejmá vôľa podnikateľa ČEZ, a.s. opciu uplatniť, ide len o možnosť. 

(11)	Rozhodnutím vo veci č. 2009/ZK/3/1/052 úrad konanie zastavil, keďže len 
na základe predloženej Zmluvy o podmienkach prevodu nedochádza ku koncentrácii a teda nie je splnený predpoklad podľa § 10 ods. 10 zákona, že oznámenie koncentrácie možno podať aj formou zámeru, ak bude výsledkom koncentrácia podliehajúca kontrole úradu. 

Závery Rady úradu

(12)	Rada úradu sa nestotožňuje so závermi úradu a konštatuje, že úrad nesprávne postupoval a nedostatočne vyhodnotil skutkový stav vyplývajúci z predloženého oznámenia koncentrácie a doplnenia tohto oznámenia.

(13)	Úrad správne konštatoval, že len na základe samotnej Zmluvy o podmienkach prevodu nedochádza ku koncentrácii podľa § 9 ods. 1 zákona, t.j. k možnosti podnikateľa ČEZ, a.s. vykonávať výlučnú kontrolu nad podnikom podnikateľa Lumius, spol. s r.o. a teda podanie nezakladá kvalifikované oznámenie koncentrácie podľa § 10 ods. 9 zákona. Účastník konania však alternatívne žiadal o posúdenie predmetného oznámenia podľa § 10 ods. 10 zákona.

(14)	V ustanovení § 10 ods.10 zákona je podnikateľom daná možnosť podať oznámenie koncentrácie formou zámeru. Zámer koncentrácie musí byť dostatočne určitý a zdôvodnený, aby bolo možné posúdiť plánovanú transakciu a vydať rozhodnutie podľa § 12 zákona, t.j. posúdiť, či predmetná koncentrácia nebude vytvárať alebo posilňovať dominantné postavenie, ktorého dôsledkom sú významné prekážky efektívnej súťaže na relevantnom trhu.

Predmetné ustanovenie zákona má slúžiť ako nástroj, pomocou ktorého možno posúdiť plánovanú koncentráciu ešte pred uzavretím zmluvy, resp. predtým, než nastane iná skutočnosť zakladajúca vznik samotnej koncentrácie. V prípade schválenia koncentrácie oznámenej formou zámeru, môžu podnikatelia bezprostredne po jej reálnom vzniku aj vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie.

(15)	Pokiaľ podnikatelia prejavia oznámením zámeru koncentrácie vážny úmysel uskutočniť určitú transakciu, pričom uskutočnenie tejto transakcie predstavuje koncentráciu podľa zákona a zároveň predložia úradu všetky relevantné podklady na riadne posúdenie transakcie, úrad takéto oznámenie posúdi rovnako ako koncentráciu oznámenú podľa § 10 ods. 9 zákona.

Úrad teda má vyhodnotiť, či je v rámci oznámenia zámeru koncentrácie dostatočne deklarovaná vôľa uskutočniť určitú transakciu, ktorá bude predstavovať koncentráciu a či úrad môže na základe predložených podkladov, prípadne spolu s ďalším dokazovaním, posúdiť koncentráciu a dospieť k rozhodnutiu podľa § 12 zákona.

(16)	V tomto prípade podnikateľ ČEZ, a.s. oznámil úradu svoj úmysel nadobudnúť výlučnú kontrolu nad podnikom podnikateľa Lumius, spol. s r.o., pričom úlohou úradu bolo preskúmať, či na základe predložených podkladov možno posúdiť, že bola dostatočne určito prejavená vôľa oboch zmluvných strán transakciu zrealizovať, či jej uskutočnenie predstavuje koncentráciu podľa zákona a či na základe predložených podkladov vie úrad posúdiť, aké bude mať táto koncentrácia dopady na danom trhu, ak sa uskutoční vo vymedzenom časovom období.

(17)	 Podľa názoru Rady úradu bola v tomto prípade dostatočne vyjadrená vôľa oboch dotknutých strán koncentráciu uskutočniť, vrátane konkretizácie podmienok transakcie. Podnikateľ Lumius, spol. s r.o. aj podpísal Zmluvu o prevode obchodného podielu. Podnikateľ ČEZ, a.s. sa v Zmluve o podmienkach prevodu jednoznačne zaviazal tento nadobudnúť a zaplatiť stanovenú kúpnu cenu, ak sa splnia tu uvedené odkladacie podmienky. Zároveň úradu predložil dôvody, pre ktoré má záujem a vôľu kontrolu nad podnikom podnikateľa Lumius, spol. s r.o. získať, čo úrad nezohľadnil. 

Uskutočnenie tejto transakcie, t.j. uplatnenie opcie a prevod obchodného podielu by pritom predstavovalo koncentráciu, ktorá podlieha posúdeniu podľa zákona.

(18)	Koncentrácia sa podľa Zmluvy o podmienkach prevodu uskutoční, len ak sa naplnia podmienky špecifikované v bode 5.2 tejto zmluvy, pričom úrad túto skutočnosť pokladal za rozhodujúcu a konštatoval, že takúto transakciu nemožno posúdiť, keďže nie je isté, či sa dané podmienky naplnia a teda či a kedy sa koncentrácia uskutoční. Úrad preto nepovažoval ubezpečenie podnikateľov o svojom zámere uskutočniť koncentráciu za dostatočné.

(19)	Úrad podľa názoru Rady úradu dostatočne nevyhodnotil ekonomický kontext celého prípadu a nevyhodnotil, reálnu potrebu uskutočnenia transakcie 
v dôsledku naplnenia predmetných odkladacích podmienok. Úrad nedostatočne vyhodnotil predmetný zámer v danom ekonomickom kontexte a v stanovenom časovom horizonte z pohľadu vzniku koncentrácie.

(20)	 V konaní je podľa názoru Rady úradu tiež potrebné, aby sa úrad zaoberal relevantnými trhmi, ktoré mali byť koncentráciou dotknuté, ako aj skutočnosťou, či možno v kontexte daných trhov a obdobia, na ktoré bola opcia ohraničená, vyhodnotiť efekty plánovanej transakcie podľa zákona. 

(21)	Rada úradu tiež dopĺňa, že v prípadoch posudzovania koncentrácií, bez ohľadu na formu podania oznámenia úradu, nie je v nijakom prípade zaručené, že sa transakcia aj reálne uskutoční, podnikatelia môžu od nej kedykoľvek upustiť. Podstatné pre posúdenie koncentrácie úradom v tomto prípade je, či je zámer koncentrácie dostatočne určitý a zdôvodnený a či možno na základe jeho oznámenia posúdiť koncentráciu. 

Podklady obsiahnuté v spisovom materiáli pritom podľa názoru Rady úradu indikujú, že zámer podnikateľov uskutočniť koncentráciu v časovom horizonte […obchodné tajomstvo...] možno v danom ekonomickom kontexte vyhodnotiť a posúdiť efekty takejto transakcie na relevantných trhoch z pohľadu zákona. Analyzovať, či je takéto zhodnotenie možné v kontexte daného trhu a času, je však úlohou prvostupňového orgánu.

(22)	Rada úradu na doplnenie súčasne konštatuje, že oznamovateľ predložil dostatočné zdôvodnenie, prečo je nutné koncentráciu oznámiť už v tejto fáze, nakoľko v prípade naplnenia podmienok podľa článku 5.2 písm. c) Zmluvy o podmienkach prevodu obchodného podielu, je nutný rýchly zásah okamžitým uplatnením opcie a okamžitou realizáciou výkonu práv a povinností vyplývajúcich z koncentrácie. 

(23)	Neobstojí teda zdôvodnenie úradu, že keďže nie je zrejmé, či sa opcia na kúpu obchodného podielu uplatní, nie je možné koncentráciu posúdiť. Podporne sa možno oprieť o bod 60 Konsolidovaného oznámenia Komisie o právomoci podľa nariadenia Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi, v ktorom sa uvádza, že opcia, ktorá oprávňuje na nákup alebo konverziu obchodných podielov/akcií sama o sebe kontrolu neumožňuje, pokiaľ nebude v blízkej budúcnosti podľa právne záväzných zmlúv využitá. Avšak, za výnimočných okolností môže opcia, spolu s ďalšími prvkami viesť k záveru, že zakladá de facto výlučnú kontrolu. 

Z uvedeného ustanovenia podľa názoru Rady úradu vyplýva, že je potrebné posúdiť individuálne okolnosti každého prípadu opcie, a to v kontexte trhu, ktorý má byť koncentráciou dotknutý a v kontexte časového ohraničenia opcie.  Za určitých okolností samotná opcia môže predstavovať koncentráciu. 

V tomto prípade išlo o zhodnotenie zámeru koncentrácie, pričom zámer bol vyjadrený formou opcie uvedenej v Zmluve o podmienkach prevodu obchodného podielu. Bolo teda rozhodujúce zhodnotenie, či predmetný zámer je dostatočne určitý a či možno posúdiť takúto transakciu podľa zákona. Účastníci koncentrácie uzavreli dohodu o opcii na obdobie, ktoré podľa podkladov obsiahnutých v predloženom spisovom materiáli, možno charakterizovať ako primerané. Obaja účastníci koncentrácie prejavili úmysel a vôľu túto transakciu, po naplnení konkrétnych podmienok, uskutočniť. Ak by aj nakoniec nedošlo v danom časovom horizonte k realizácii koncentrácie, keďže by nedošlo k naplneniu podmienok na uplatnenie opcie, táto skutočnosť nebráni úradu prípad vecne posudzovať. 

(24)	Námietky účastníka konania sa týkali podstaty posúdenia prípadu, k čomu sa vyjadrila Rada úradu vyššie v odôvodnení,  preto nepovažuje za potrebné sa nimi osobitne zaoberať.  

V súvislosti s námietkou o nedostatočnom zdôvodnení záverov úradu, Rada úradu naviac konštatuje, že rozhodnutie úradu je nesprávne aj po tej stránke. V rozhodnutí absentuje bližšie odôvodnenie a riadne vysporiadanie sa s predloženými argumentmi účastníka konania, predovšetkým v súvislosti s jeho opakovaným predkladaním dôvodov, pre ktoré má záujem koncentráciu uskutočniť, ako aj s jeho ďalšími argumentmi uvedenými v doplnení oznámenia koncentrácie. 

(25)	Vzhľadom na skutočnosť, že prvostupňové rozhodnutie vychádza z nedostatočne zisteného skutkového stavu a nesprávneho postupu, v dôsledku čoho je nepreskúmateľné, Rada úradu na svojom zasadnutí dňa 26. februára 2010 rozhodla tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia.

Poučenie:

Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať. Proti tomuto rozhodnutiu možno podať žalobu podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku na Krajský súd v Bratislave do dvoch mesiacov od jeho doručenia.    

							Danica Paroulková
predsedníčka Rady Protimonopolného úradu   
Slovenskej republiky

Rozhodnutie sa doručí:

1.	SB Legal, s.r.o., JUDr. Silvia Belovičová, advokátka, Hlavné námestie 5, 811 01 Bratislava
2.	Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor koncentrácií