PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo: 2008/DZ/2/1/066                                            Bratislava 14.08.2008

Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia v správnom konaní č. 0020/OZ/2005 začatom dňa 28.02.2005 z vlastného podnetu vo veci možného zneužívania dominantného postavenia podnikateľom Slovak Telekom, a.s., Karadžičova 10, 825 13 Bratislava, IČO: 35 763 469

rozhodol

1. tak, že konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s., Karadžičova 10, 825 13 Bratislava, IČO: 35 763 469 spočívajúce v neposkytovaní služby prístupu k  miestnym vedeniam, ako k unikátnemu zariadeniu v čase od 01.08.2002 do 12.08.2005 je zneužitím dominantného postavenia podľa § 8 ods. 2 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov na relevantnom trhu prístupu k miestnym vedeniam a je podľa § 8 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov zakázané.

2. na základe § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov tak, že za zneužitie dominantného postavenia uvedeného v bode 1 tohto rozhodnutia ukladá spoločnosti Slovak Telekom, a.s., Karadžičova 10, 825 13 Bratislava, IČO: 35 763 469 peňažnú pokutu vo výške 885 000 000,- Sk, slovom osemsto osemdesiatpäť miliónov korún, ktorú je povinný uhradiť v lehote 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia Protimonopolnému úradu Slovenskej republiky na účet č. 7000060793/8180, KS 1118 VS 200821066 vedený v Štátnej pokladnici.

Odôvodnenie:

(1)	Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia (ďalej len „úrad“) začal z vlastného podnetu dňa 28.02.2005 na základe § 25 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 465/2002 Z. z. a č. 204/2004 Z. z. v spojení s § 18 ods. 2  zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní v znení neskorších predpisov (ďalej len „Správny poriadok“) správne konanie č. 0020/OZ/2005 voči spoločnosti Slovak Telekom, a.s., Karadžičova 10, 825 13 Bratislava (ďalej len „Slovak Telekom, a.s.“) vo veci možného zneužitia dominantného postavenia konaním spočívajúcim v neposkytovaní služby prístupu k miestnym vedeniam v čase od 01.08.2002.

(2)	Zákon č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení noviel č. 465/2002 Z. z. a č. 204/2004 Z. z. bol novelizovaný zákonom č. 68/2005 Z. z., avšak touto novelou nedošlo k žiadnym zmenám relevantných ustanovení. Z tohto dôvodu úrad bude ďalej používať pre znenie zákona v pôvodnom znení ako aj v znení jeho jednotlivých noviel jednotný termín „zákon“.

(3)	Podľa § 2 ods. 1 zákona sa zákon vzťahuje na podnikateľov, orgány štátnej správy a orgány územnej samosprávy. Podľa § 3 ods. 2 zákona podnikateľ na účely tohto zákona je podnikateľ podľa osobitného predpisu (§ 2 Obchodného zákonníka) ďalej fyzická osoba a právnická osoba, ich združenia a združenia týchto združení, ak ide o ich činnosti a konania, ktoré súvisia alebo môžu súvisieť so súťažou bez ohľadu na to, či tieto činnosti a konania sú alebo nie sú zamerané na dosahovanie zisku.

(4)	Slovak Telekom, a.s., ako vyplýva z výpisu z Obchodného registra Okresného súdu Bratislava I, oddiel: Sa, vložka č: 2081/B, je právnická osoba s právnou formou akciová spoločnosť. V predmete činnosti má zapísané široké spektrum činností napr. poskytovanie telekomunikačných a rádiokomunikačných služieb za úhradu /prenos, spracovanie, tvorba a sprostredkovanie informácií/ pre potreby fyzických a právnických osôb, zriaďovanie, prevádzkovanie, výstavba, údržba a servis telekomunikačných zariadení, sietí a informačných technológií vo vlastníctve iných subjektov v rozsahu uzatvorených zmlúv, tvorba a aktualizácia informačnej databázy pre potreby informačných systémov odvetvia telekomunikácií, atď.

(5)	Z vyššie uvedených skutočností vyplýva, že spoločnosť Slovak Telekom, a.s. je podnikateľom podľa § 2 zákona č. 513/1991 Zb. Obchodného zákonníka v znení neskorších predpisov, čiže je podnikateľom aj podľa § 3 ods. 2 zákona.

(6)	Podľa § 25 ods. 3 písm. f) zákona účastníkom konania v prípade zneužívania dominantného postavenia je len podnikateľ, ktorého činnosť alebo konanie je možným zneužívaním dominantného postavenia. Účastníkom tohto konania je podľa § 25 ods. 3 písm. f) zákona spoločnosť Slovak Telekom, a.s.

(7)	Úrad vydal v správnom konaní č. 0020/OZ/2005 dňa 25.05.2005 rozhodnutie č. 2005/DZ/2/1/064, ktorým rozhodol, že Slovak Telekom, a.s. zneužil dominantné postavenie a uložil pokutu 885 000 000,- Sk. Účastník konania voči tomuto rozhodnutiu podal rozklad. Rada úradu rozhodnutím č. 2005/DZ/R/2/143 zo dňa 21.12.2005 prvostupňové rozhodnutie zmenila tak, že vypustila bod dva výroku tohto rozhodnutia. Voči rozhodnutiu Rady úradu podal účastník konania žalobu, ktorá bola dňa 27.01.2006 doručená Krajskému súdu v Bratislave, Záhradnícka 10, 813 66 Bratislava (ďalej len „KS BA“). Rozsudkom 1S 31/2006 – 126, IČS 1006200207 zo dňa 27.09.2007 KS BA zrušil rozhodnutia č. 2005/DZ/2/1/064 a 2005/DZ/R/2/143 podľa § 250j ods. 2 písm. d/ Občianskeho súdneho poriadku (ďalej len „OSP“) a vec vrátil na ďalšie konanie. Rozsudok KS BA v predmetnej veci bol úradu doručený a nadobudol právoplatnosť dňa 23.11.2007, čiže lehota na vydanie nového rozhodnutia úradu začala plynúť dňom 24.11.2007. Administratívny spis k predmetnej veci bol úradu vrátený dňa 17.01.2008. Lehota na vydanie rozhodnutia bola predĺžená predsedníčkou úradu o 6 mesiacov, t.j. do 24.11.2008.

(8)	Podľa § 250j ods. 6 OSP sú správne orgány viazané právnym názorom súdu, preto sa úrad bude podrobne zaoberať dôvodmi zrušenia rozhodnutí úradu a Rady úradu uvedenými v predmetnom rozsudku KS BA. „Právnym názorom správneho súdu je názor (záver), ktorý podstatnou mierou ovplyvňuje obsah správneho rozhodnutia vyjadrený v jeho výroku. Právnym názorom súdu je aj vyslovenie požiadavky na obsah a rozsah dôvodov budúceho rozhodnutia, najmä ak súd rozhodnutie zrušuje pre jeho nepreskúmateľnosť.“ Úrad sa v súlade s názorom súdu zaoberal posúdením konania Slovak Telekom, a.s. a po opätovnom preskúmaní správneho spisu a po zvážení všetkých okolností prípadu, ako aj námietok a vyjadrení účastníka konania, Rady úradu a KS BA dospel k nasledovným záverom. S námietkami KS BA sa úrad vyporiadal v texte rozhodnutia. 

Aplikácia právnych predpisov.

(9)	Toto správne konanie sa začalo za účinnosti zákona v znení noviel č. 465/2002 Z. z. a č. 204/2004 Z. z. a pokračuje za účinnosti zákona v znení noviel č. 465/2002 Z. z., č. 204/2004 Z. z. a 68/2005 Z. z., preto úrad v tomto správnom konaní pri novom prejednaní veci postupuje procesne podľa aktuálneho znenia zákona.

(10)	Posudzované zneužívanie dominantného postavenia je priebehovým správnym deliktom. Na konanie podnikateľa je vždy potrebné aplikovať zákon účinný v čase, kedy ku konaniu došlo. Hodnotené konanie spadá do obdobia od 01.08.2002, kedy bol v účinnosti zákon (v pôvodnom znení ako aj postupne v znení jeho noviel), preto úrad v hmotno-právnej oblasti aplikoval od 01.08.2002 ustanovenia zákona účinné v čase, kedy došlo k zneužitiu dominantného postavenia. Úrad zároveň konštatuje, že hmotno-právna úprava relevantná pre posúdenie konania spoločnosti Slovak Telekom, a.s. v tomto správnom konaní sa počas celého posudzovaného obdobia z vecného hľadiska nemenila.

(11)	Účastník konania prostredníctvom svojho právneho zástupcu reagoval aj na e-mailovú korešpondenciu medzi úradom a Európskou Komisiou (ďalej len „EK“) (list zn. COMP/A3/MC/sl D(2005)) a spochybnil postup úradu v konaní, v nadväznosti na rozbor jednotlivých ustanovení Nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 zo 16. decembra 2002 o implementácii pravidiel hospodárskej súťaže ustanovených v článkoch 81 a 82 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva ( Council Regulation (EC) No 1/2003 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty ) (ďalej len „nariadenie č. 1/2003“). Nariadenie č. 1/2003 ukladá orgánom členských štátov, ktoré aplikujú komunitárne právo, konkrétne čl. 81 a 82 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva (ďalej len „ Zmluva“), dodržať určitý procedurálny postup.

(12)	Úrad neaplikoval čl. 82 Zmluvy, preto ani nemohol postupovať v súlade s nariadením č. 1/2003, ktoré možno aplikovať výlučne v prípade, ak by úrad aplikoval čl. 81 alebo 82 Zmluvy. List, na ktorý sa odvoláva účastník konania, predstavuje iba internú neformálnu korešpondenciu medzi odborom pre druhostupňové konanie úradu a DG competition (direktoriátu pre hospodársku súťaž) EK. Predmetný list nemožno preto ani považovať za jej oficiálne stanovisko k predmetu konania. Vzhľadom na to, že v tomto konaní nie je aplikovaný čl. 82 Zmluvy, úrad nepovažuje za potrebné ďalej sa zaoberať námietkami účastníka konania vo vzťahu k nariadeniu č. 1/2003. Navyše, z tohto listu vyplýva možnosť postihovať paušálne odmietnutie prístupu k unikátnemu zariadeniu za určitých podmienok, pričom tieto podmienky v tomto prípade boli splnené, tak ako je nižšie uvedené. Úradu nie je zrejmé, na základe čoho dospel účastník konania v odpovedi na výzvu k záveru, že tento list podkopáva argumentáciu úradu, keďže priamo pomenúva en bloc odmietnutie a ako spôsobilé na zásah súťažnej autority.

Kompetencia

(13)	Slovak Telekom, a.s. namietal, že úrad nemá kompetenciu posudzovať predmetné konanie od 01.01.2004, pretože nadobudol účinnosť zákon č. 610/2003 Z. z. o elektronických komunikáciách (ďalej len „ZEK“ aj pre znenie zákona v znení jeho noviel), ktorý zveril túto kompetenciu výlučne Telekomunikačnému úradu SR. To, že Slovak Telekom, a.s. zatiaľ nebol právoplatným rozhodnutím Telekomunikačného úradu SR (ďalej len „TÚ SR“) označený za významný podnik nemôže zakladať subsidiárnu príslušnosť iného správneho orgánu. S týmto úrad nesúhlasí a uvádza nasledovné.

(14)	Súťažné pravidlá a sektorová špecifická regulácia, v tomto prípade regulácia v oblasti telekomunikácií, tvoria koherentný súbor pravidiel, resp. nástrojov, na zabezpečenie liberalizovaného a súťažného prostredia na telekomunikačných trhoch. Ani sektorová regulácia ani všeobecné súťažné pravidlá nedokážu izolovane zabezpečiť súťaž v sieťových  odvetviach, preto je potrebné, aby sa navzájom dopĺňali. Významná rola TÚ SR ako špecifického regulátora je nespochybniteľná, avšak kompetencie zverené regulátorovi nevylučujú zásahy úradu. Je to  zrejmé aj z ustanovenia § 2 ods. 6 zákona, podľa ktorého úrad stráca kompetenciu len v takých konkrétnych prípadoch, kedy posúdenie konkrétneho prípadu patrí do kompetencie iného orgánu (regulátora). Duplicitné zásahy viacerých orgánov voči určitému správaniu toho istého podnikateľa nie sú prípustné, paralelná aplikácia súťažných pravidiel však nie je vylúčená a v niektorých prípadoch (pozri nižšie), v regulovaných sektoroch, je aj potrebná. Treba pritom  vychádzať z právnej analýzy, či v  konkrétnom prípade úrad a TÚ SR vo svojich konaniach posudzujú totožný prípad, kde možno konštatovať, že predmet konania je rovnaký (subjekt, subjektívna stránka, objekt, objektívna stránka).

(15)	V prvom rade úrad vždy posudzuje konkrétne konanie – správanie podnikateľa, v prípade zneužívania dominantného postavenia dominantnej spoločnosti, ku ktorému dochádza, resp. už došlo, t.j. ex post z hľadiska, či toto správanie predstavuje porušenie súťažných pravidiel. Takúto kompetenciu nemá regulátor - TÚ SR, ktorý aplikuje opatrenia sektorovej regulácie ex ante. TÚ SR je oprávnený  sankcionovať  regulovaný subjekt za nedodržiavanie povinností, ktoré mu uložil. Regulácia nastupuje až tam, kde súťažné právo „nestačí“ so svojimi nástrojmi na zabezpečenie nápravy súťažných zlyhaní. Regulujú sa tie oblasti, kde sa predpokladá, že dlhodobo je potrebné cez reguláciu nastaviť pravidlá a aj určité obmedzenia, ktoré zabezpečia pôsobenie konkurencie. TÚ SR disponuje na základe ZEK kompetenciami, v zmysle ktorých môže podnikateľom s významným vplyvom na trhu uložiť konkrétne povinnosti (avšak iba  do budúcnosti), ktorých plnenie potom pod hrozbou uloženia sankcie monitoruje a vynucuje. Konanie  podnikateľa, ktoré nebolo predmetom regulácie v čase, keď k nemu došlo, teda nepodlieha kompetencii regulátora a jeho posúdenie je v kompetencii úradu. Pri inom výklade by takéto správanie  podnikateľa nebolo vôbec postihnuteľné.

(16)	Rozhodnutie TÚ SR, ktorým je Slovak Telekom, a.s. právoplatne určený za významný podnik na trhu je rozhodnutím regulátora ex ante, a teda upravuje danú problematiku do budúcnosti. ZEK neumožňuje TÚ SR v oblasti prístupu k účastníckym vedeniam postihovať Slovak Telekom, a.s. ex post za konanie, ktoré sa udialo pred právoplatnosťou rozhodnutia o určení významného podniku. Z uvedeného vyplýva, že jediným orgánom oprávneným zasiahnuť a postihnúť protisúťažné konanie Slovak Telekom, a.s., ku ktorému došlo pred vydaním rozhodnutia TÚ SR bol úrad, ktorý rozhoduje ex post. Rozhodovanie ex post a ex ante je typickým rozdielom v rozhodovacej činnosti úradu, ako orgánu ochrany hospodárskej súťaže a TÚ SR, ako regulátora. Tento základný princíp nebude týmto rozhodnutím úradu porušený, rovnako ako nebude porušená zásada ne bis in idem, pretože úrad a TÚ SR nekonajú v tej istej veci. Ak by úrad prijal argumentáciu Slovak Telekom, a.s., potom by to znamenalo nepostihnuteľnosť jeho konania, pretože žiadny správny orgán by nemohol preskúmať konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s. v čase, keď nebol určený za významný podnik podľa regulačnej legislatívy. Tieto závery úradu potvrdil aj TÚ SR na stretnutí dňa 04.05.2005 (Zápisnica zo stretnutia je súčasťou spisového materiálu), ktorý je orgánom zodpovedným za aplikáciu ZEK.  

(17)	Správanie Slovak Telekom, a.s., ktoré je predmetom tohto konania, nebolo v posudzovanom čase predmetom regulácie TÚ SR a jeho posúdenie je  preto plne v kompetencii úradu.

(18)	Kompetencia súťažného orgánu ale nemusí končiť rozhodnutím regulátora o určení podniku s významným vplyvom. Podnik s významným vplyvom na trhu určený podľa ZEK, podriadený regulačným opatreniam TÚ SR, je naďalej povinný rešpektovať zákon o ochrane hospodárskej súťaže. V tejto súvislosti možno poukázať aj na judikatúru európskych súdov a následne  rozhodovaciu prax EK, ktorá vychádza z toho, že súťažné pravidlá možno aplikovať  paralelne popri špecifickej sektorovej regulácii všade tam, kde napriek existencii špecifickej sektorovej regulácie existuje priestor pre autonómne komerčné správanie podnikateľa, ktoré môže obmedzovať hospodársku súťaž. 

(19)	Podľa Smernice komisie o analýze trhu a hodnotení významnej trhovej sily, spadajúcej pod regulačný rámec Spoločenstva pre elektronické komunikačné siete a služby (Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services) (napr. bod 25 a 31) (OJ 2002/C 165/03) a Vyhlášky o aplikácii súťažných pravidiel v dohodách o prístupe v telekomunikačnom sektore (Notice on the application of the competition rules to access agreements in the telecommunications sector) (napr. bod 11 a 22)  (OJ 98/C 265/02) nie je vylúčený paralelný postup podľa regulačného aj súťažného práva. Tento záver plne potvrdil aj Súd prvej inštancie rozsudkom zo dňa 10.04.2008 v prípade T-271/03, Deutsche Telekom AG .

(20)	Na podporu vyššie uvedeného možno uviesť aj aktivitu EK, ktorej cieľom bolo zabezpečiť paralelnú aplikáciu súťažnej aj regulačnej legislatívy v oblasti elektronických komunikácií v ČR, kde legislatíva umožňovala výlučnú aplikáciu regulačných pravidiel . 

(21)	Okrem tohto možno poukázať na rozhodnutie Najvyššieho súdu SR č.  4 Sž 23/03 zo dňa 16. septembra 2003 (ďalej len “rozhodnutie najvyššieho súdu“), ktorým s výnimkou výrokovej časti pod bodom 6 potvrdil rozhodnutie predsedníčky Protimonopolného úradu SR č. 2002/DZ/P/2/157 zo dňa 30. júla 2002. V rozhodnutí Najvyššieho súdu sa na str. 5 uvádza cit.: “... TZ (pozn. telekomunikačný zákon) totiž aj pri tejto úprave priamo nedovolil žalobcovi (pozn. Slovak Telekom, a.s.) ako poskytovateľovi  telekomunikačných služieb správať sa proti pravidlám voľnej súťaže. Ak by takýto výklad TZ predsa len bol možný, prednosť má ZHS (pozn. zákon o ochrane hospodárskej súťaže). Tento  je  konformnejší s čl. 55 ods. 2 Ústavy SR pretože súčasťou trhového hospodárstva je rešpektovanie pravidiel hospodárskej súťaže a nie praktík, ktoré ju obmedzujú.“

(22)	Ďalej možno citovať aj rozsudok Najvyššieho súdu SR č. 2 Sž 14/2004 zo dňa 28. februára 2005, v ktorom Najvyšší súd SR analyzuje kompetencie TÚ SR a úradu a okrem iného uvádza cit.: „..Z takto definovaného postavenia TÚ však nemožno vyvodiť jeho výlučnú pôsobnosť v telekomunikačnom sektore vo význame, že by z pôsobnosti Protimonopolného úradu boli vylúčené jeho právomoci týkajúce sa súťaže dané mu zákonom v oblasti telekomunikácií. Konania podnikateľov, pôsobiacich v sektore telekomunikácií (a iných), naplňujúce obsah pojmov definovaných len zákonom o ochrane hospodárskej súťaže (pri dohodách obmedzujúcich súťaž, pri kontrole koncentrácií a tiež pri zneužívaní dominantného postavenia) sú posudzované v zmysle tohto zákona orgánom týmto zákonom zriadeným, ktorý na túto povinnosť vyplývajúcu z jeho postavenia prierezového regulátora nemôže rezignovať.“ Ďalej Najvyšší súd SR v tomto rozsudku uvádza cit. „V tejto súvislosti je podľa názoru súdu potrebné rozlišovať realizáciu politiky štátnej regulácie prostredníctvom príslušného sektorového regulátora (TÚ), s dôrazom na uplatňovanie princípu ex ante (t.j. stanovenie takých podmienok, aby bolo zabezpečené prostredie zodpovedajúce konkurenčnému prostrediu vopred), od regulácie prostredníctvom postihovania protisúťažných praktík prierezovým regulátorom (Protimonopolným úradom SR), založenej na princípe ex post (t.j. spätnom sankcionovaní subjektov, ktoré sa dopustili konania v rozpore so súťažnými pravidlami).“

(23)	Slovak Telekom, a.s. počas konania poukazoval na viazanosť úradu Nariadením (ES) Európskeho parlamentu a Rady č. 2887/2000 z 18. decembra 2000 o uvoľnenom prístupe k účastníckemu vedeniu (Regulation (EC) No 2887/2000 of the European Parliament and of the Council of 18 December 2000 on unbundled access to the local loop, OJ L 336/4), k čomu uvádzame nasledovné. Nariadenie č. 2887/2000 má všeobecnú záväznosť na území SR, avšak nevylučuje aplikáciu ustanovení zákona o ochrane hospodárskej súťaže. Je to právny predpis spadajúci do oblasti špecifickej sektorovej regulácie a úrad nie je orgánom aplikácie tejto právnej normy. Tak ako uvádza samotný účastník konania, Nariadenie je inštitútom sektorovo špecifickej regulácie a teda nepatrí do vecnej pôsobnosti úradu. Pôsobnosť úradu je stanovená zákonom, z ktorého nevyplýva, že úrad je orgánom aplikácie Nariadenia. Z Nariadenia nevyplývajú pre úrad žiadne úlohy.

(24)	Slovak Telekom, a.s. v rozklade namietal, že v § 76 ods. 8 ZEK uvádza cit.: „práva a povinnosti prevádzkovateľa s významným vplyvom na telekomunikačnom trhu, ktorého určil (TÚSR) do 31. decembra 2003, zostávajú nedotknuté do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu o určení významného podniku podľa tohto zákona.“ Podľa Slovak Telekom, a.s. z tohto ustanovenia vyplýva, že až do doby vydania rozhodnutia nemožno Slovak Telekom, a.s. ukladať žiadne nové povinnosti vrátane povinnosti poskytovania prístupu k účastníckemu vedeniu.“

(25)	Uvedené ustanovenie rieši prechodné obdobie stretu dvoch právnych úprav.  Týka sa výlučne práv a povinností, ktoré podnikateľovi vznikli na základe  zákona č. 195/2000 Z. z. o telekomunikáciách v znení neskorších predpisov, alebo rozhodnutia vydaného na jeho základe TÚ SR. Prechodné ustanovenie ZEK nevylučuje kompetenciu úradu konať podľa zákona.

(26)	Na str. 18 rozkladu účastník konania uvádza, že cit. „jediným správnym orgánom vecne príslušným na zabezpečovanie hospodárskej súťaže v elektronických komunikáciách je dňom účinnosti ZEK (t.j. 01.01.2004) TÚ SR.“ S takýmto tvrdením nemožno súhlasiť. Okrem vyššie uvedeného, úrad je jediným vecne príslušným orgánom na posudzovanie koncentrácii a dohôd obmedzujúcich súťaž, a to aj v sektore telekomunikácii,  keďže telekomunikačný úrad takýmito kompetenciami nedisponuje vôbec. Úrad je naďalej kompetentným orgánom na posudzovanie zneužívania dominantného postavenia v sektore telekomunikácií. Určité správanie môže predstavovať obmedzenie súťaže podľa zákona a súčasne môže spadať pod pôsobnosť TÚ SR. Úrad nezasiahne v prípade, ak určité správanie podnikateľa je predmetom regulácie. Ak podnikateľ neplní povinnosti uložené mu regulátorom, kompetenciu konať v takom prípade má regulátor. Je potrebné tiež poukázať na vyššie citované rozsudky NS SR, ktoré jednoznačne vyvracajú tvrdenie účastníka konania. Slovak Telekom, a.s. reagoval v odpovedi na výzvu pred vydaním rozhodnutia na záver tohto odseku, avšak na jeho neúplný resp. zmenený citát, čím došlo k úplnej zmene zmyslu textu. Z tohto dôvodu úrad nebude rozoberať námietku na fakticky neexistujúci text. 

(27)	Možno sa len stotožniť s názorom účastníka konania uvedeným na str. 20 rozkladu, že cit: „...ochrana hospodárskej súťaže podľa zákona č. 610/2003 prebieha iným spôsobom než podľa zákona č. 136/2001 a aj preto sú úlohy a postavenie úradu resp. TÚ SR odlišné a vzájomne nezastupiteľné.“ 

(28)	Pre posúdenie možného zneužívania dominantného postavenia na relevantnom trhu úrad najskôr definoval relevantné trhy.

A. RELEVANTNÉ TRHY

Tovarový relevantný trh

(29)	Podľa ustanovenia § 8 ods. 3 zákona „Unikátne zariadenie je zariadenie, infraštruktúra alebo jej časť, miesto alebo právo, ktorých vybudovanie alebo nadobudnutie iným podnikateľom nie je objektívne možné a bez prístupu ku ktorému alebo bez uplatnenia ktorého by došlo alebo mohlo dôjsť k obmedzeniu súťaže na príslušnom relevantnom trhu.“

(30)	Prístup k unikátnemu zariadeniu, ktoré môže byť využívané viacerými konkurenčnými subjektami, zásadným spôsobom ovplyvňuje vstup potenciálnych konkurentov na trh a vytváranie konkurenčných podmienok na danom trhu. Ak jeden subjekt vlastní alebo kontroluje aspoň jeden produkčný faktor, ktorý je nevyhnutný pri výrobe určitého produktu alebo zabezpečení služby, je schopný ovplyvniť úroveň súťaže na nadväzujúcom trhu, prípadne aj zabrániť potenciálnym konkurentom vstúpiť a pôsobiť na nadväzujúcom trhu prípadne trhoch. Unikátnym zariadením je teda zariadenie alebo infraštruktúra, bez prístupu ku ktorej by súťažitelia na trhu nemohli resp. by mali obmedzenú možnosť poskytovať služby svojim zákazníkom a nemohli by sa zúčastňovať súťaže na trhu.

(31)	Dňa 30.12.2000 bolo v úradnom vestníku Európskej únie publikované Nariadenie (ES) Európskeho parlamentu a rady č. 2887/2000 z 18. decembra 2000 o neviazanom prístupe k účastníckej prípojke (ďalej len „Nariadenie“).  Nariadenie pod „účastníckou prípojkou“ rozumie fyzické dvojžilové kovové vedenie v pevnej telefónnej sieti, ktoré spája konečný bod siete v priestoroch účastníka s hlavným rozvádzačom alebo s ekvivalentným zariadením. Rovnako je účastnícka prípojka považovaná za tzv. poslednú míľu, spájajúcu zákazníkovo koncové zariadenie s lokálnou ústredňou. Všeobecne používaným termínom na označenie účastníckej prípojky je aj termín miestne vedenie (tento pojem používali napr. novely zákona č. 195/2000 Z. z. o telekomunikáciách v znení neskorších predpisov schválené Národnou Radou SR ako aj subjekty na trhu pri vyjadreniach k týmto novelám).  Podľa § 4 ods. 11 ZEK  „Účastnícke vedenie je fyzické spojenie koncového bodu siete v priestoroch účastníka s hlavným rozvádzačom alebo rovnocenným zariadením v pevnej verejnej telefónnej sieti.“ 

(32)	Z uvedeného vyplýva, že všetky vyššie uvedené termíny (účastnícka prípojka, posledná míľa, ULL, miestne vedenie, účastnícke vedenie) znamenajú to isté, nakoľko vychádzajú z toho istého zdroja, a to z Nariadenia. Úrad bude ďalej v rozhodnutí používať termín „miestne vedenia“ alebo „účastnícke vedenia“, pričom tieto dva termíny sú ekvivalentné.

(33)	Slovak Telekom, a.s. počas konania namietal, že úrad stotožňuje pojmy účastnícka prípojka, miestne vedenie, účastnícke vedenie, pričom nesprávne používa pojem miestne vedenie. Slovak Telekom, a.s. ďalej namieta, že pojem „účastnícka prípojka“ definuje Nariadenie, ktoré však nebolo v rozhodujúcom období na území SR platné a účinné. „Účastnícke vedenie“ definuje ZEK, ktorý nebol v rozhodujúcom období platný a účinný. Z uvedeného vyplýva, že Slovak Telekom, a.s. nemohol v rozhodujúcom období prirovnať pojem „miestne vedenie“ s ničím, čo by definovali právne predpisy platné a účinné na území SR.

(34)	Stotožňovanie vyššie citovaných pojmov je dostatočne odôvodnené vyššie a úrad na tomto naďalej trvá. Môže nastať situácia, keď v danej oblasti je terminológia na označenie určitých javov, predmetov, technických zariadení, atď. nejednotná a úrad sa musí prikloniť k niektorej z možných alternatív (v tomto prípade: účastnícka prípojka, posledná míľa, ULL, miestne vedenie, účastnícke vedenie). Ak úrad vecne definuje a presne určí čo má v konkrétnom prípade na mysli (v tomto prípade infraštruktúru), môže si zvoliť názov alebo pojem, ktorým to bude v rozhodnutí označovať, pričom samotný použitý názov je pre posúdenie veci a rozhodnutie irelevantný. Rozhodujúca je špecifikácia a identifikácia veci o ktorú ide a nie jej názov. Úrad však z praktických dôvodov zvyčajne volí použitie pojmov, ktoré sú všeobecne zaužívané pre danú oblasť a tak to bolo aj v tomto prípade (pozri nižšie).

(35)	V časti obdobia, ktoré úrad posudzoval, boli na území SR platné a účinné obidve vyššie uvedené právne normy (Nariadenie účinné od 01.05.2004, ZEK účinný od 01.01.2004). 

(36)	Aj keď do 31.12.2003 resp. do 01.05.2004 žiadny právny predpis platný a účinný na území SR neupravoval pojem miestne vedenia, neznamená to, že úrad by nemohol používať tento pojem resp. že miestne vedenia na území SR neexistovali. Zákon ani iný právny predpis úradu neukladá povinnosť používať pri definovaní relevantných trhov iba pojmy, ktoré sú definované v platnom právnom poriadku (čo by bolo výrazným obmedzením resp. až znemožnením činnosti úradu), preto zo strany úradu nedošlo a nemohlo dôjsť k porušeniu zákona ani iného právneho predpisu. Pojem „miestne vedenia“ je všeobecne používaným v oblasti elektronických komunikácií . O tomto svedčia jednak novely zákona č. 195/2000 Z. z. o telekomunikáciách v znení neskorších predpisov schválené Národnou Radou SR a vrátené prezidentom SR, ale aj to, že tento pojem používa samotný Slovak Telekom, a.s. na svojej oficiálnej verejne prístupnej webovej stránke , ale aj iné subjekty pôsobiace na trhoch elektronických komunikácií resp. zaoberajúcich sa touto problematikou . Pojem „miestne vedenia“ je používaný aj v rámci web stánok zaoberajúcich sa aj oblasťou elektronických komunikácií, čo je ľahko overiteľné zadaním tohto pojmu v ktoromkoľvek internetovom vyhľadávači. Pojem „miestne vedenia“ teda rozhodne nie je pojem neznámy. 

(37)	Navyše, konkrétne používanie pojmu „miestne vedenia“ aj keď neexistuje jeho legálna definícia je z právneho hľadiska správne, čo bez výhrad akceptoval a potvrdil aj Najvyšší súd SR, ktorý rozhodoval o rozhodnutí úradu č. 2002/DZ/P/2/157 zo dňa 30.07.2002, v ktorom úrad tento pojem používal, v čase kedy ho nedefinovala žiadna právna norma.

(38)	Uvedený postup úradu je v súlade s názorom Najvyššieho súdu SR, ktorý v rozsudku Sp. Zn. 2 Sž 14/2004 zo dňa 28.02.2005 uviedol:

„Východiskom pre posúdenie námietok žalobcu týkajúcich sa vymedzenia relevantného trhu je jeho definícia vyplývajúca z ustanovenia § 3 ods. 3 zákona. Z právneho hľadiska ide o neurčitý pojem, ktorého interpretáciu podáva v konaní správny orgán vo vzťahu ku konkrétnej situácii s využitím ďalších interpretačných pomôcok uvedených v ods. 4, 5 a 6 obsahujúcich z právneho hľadiska rovnako neurčité pojmy ako sú tovarový relevantný trh, priestorový relevantný trh a vzájomne zastupiteľné tovary. 

Interpretácia takéhoto pojmu správnym orgánom sa vzťahuje ku konkrétnej skutkovej podstate a jej vyhodnotenia, v rámci ktorého si objasní význam neurčitého pojmu a jeho rozsah a následne hodnotí skutočnosti konkrétneho prípadu, z hľadiska, či je možné zaradiť ich do rámca vytvoreného rozsahom neurčitého pojmu.

Pojem relevantný trh nie je predmetom právnej definície pretože jeho obsah je založený výlučne na neprávnych najmä ekonomických hľadiskách, čo nevyhnutne pri jeho interpretácii ponecháva priestor správnemu orgánu pre svoju úvahu zohľadňujúcu nepochybne i dynamiku vývoja samotného trhu.“

(39)	Úrad posudzoval zastupiteľnosť miestnych vedení s optickými vláknami, rádiokomunikačným spojením, káblovou sieťou, satelitom a elektrickými vedeniami v čase od 01.08.2002. Podľa § 32 ods. 2 Správneho poriadku podkladom rozhodnutia môžu byť aj skutočnosti úradu známe z jeho úradnej činnosti. Nakoľko úrad vo svojej rozhodovacej praxi už posudzoval zastupiteľnosť vyššie uvedených infraštruktúr (rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. 2002/DZ/P/2/157 zo dňa 30.07.2002 právoplatné odo dňa 01.08.2002), táto analýza bola jedným z podkladov v tomto správnom konaní. 

(40)	Miestne vedenie umožňovalo a umožňuje poskytovanie telekomunikačných služieb koncovým užívateľom v plnom rozsahu, a to poskytovanie hlasových služieb (miestne volania, medzimestské volania, medzinárodné volania) a poskytovanie dátových služieb (dial – up, ISDN, xDSL). 

(41)	Miestne vedenia boli v posudzovanom čase nezastupiteľné so sieťou tvorenou či už optickými vláknami, ktoré sú používané najmä s ohľadom na spájanie špeciálnych miest, napríklad úradných budov s úzkym geografickým územím, t.j. neboli používané na väčšie vzdialenosti, resp. vo väčšom rozsahu, rádiokomunikačným spojením, prostredníctvom ktorého je možné zabezpečovať určité špecifické potreby malých firiem alebo konečných zákazníkov, ale jeho použitie bolo neekonomické s ohľadom na zabezpečenie služieb pre väčšinu konečných zákazníkov, pričom prenos informácií cez rádiokomunikačné spojenia nie je garantovaný, prenosová kapacita sa mení v závislosti od počtu zariadení pracujúcich v používanom kmitočtovom spektre. Miestne vedenie je nezastupiteľné s káblovou sieťou, ktorá je určená pre jednosmerné prijímanie televízneho signálu (kým miestne vedenia boli primárne určené na hlasovú službu) a na zabezpečenie telekomunikačných služieb je nutné vynaložiť značné prostriedky. 

(42)	Rovnako miestne vedenia nie sú zastupiteľné so satelitom, a to najmä v dôsledku ceny, ktorá neumožňuje využívanie telekomunikačných služieb väčšine zákazníkov, rovnako elektrické vedenia nie je možné z technologických (neexistencia vhodnej technológie) a ekonomických dôvodov považovať za zastupiteľné s miestnymi vedeniami. 

(43)	Z hľadiska hustoty a geografického rozšírenia sústavy miestnych vedení je táto infraštruktúra (budovaná desiatky rokov a z verejných prostriedkov) nezastupiteľná so žiadnou inou infraštruktúrou.

(44)	Z vyššie uvedeného vyplýva, že sústava miestnych vedení predstavuje jedinečnú infraštruktúru, ktorá zabezpečuje poskytovanie telekomunikačných služieb konečným zákazníkom v plnom rozsahu, a to telekomunikačných služieb umožňujúcich zákazníkovi telefonovať alebo využívať dial-up úzkopásmový prístup do internetu. Rovnako miestne vedenie ako médium umožňuje poskytovanie vysokorýchlostných  telekomunikačných služieb, ktoré predstavujú nový rozvíjajúci sa trh tzv. DSL služby (digital subscriber line). Na základe vyššie uvedeného možno konštatovať, že  ani jedno z  vyššie spomenutých médií nemožno považovať za substitút k miestnemu vedeniu, ako médiu prostredníctvom ktorého dochádza k poskytovaniu telekomunikačných služieb v plnom rozsahu.

(45)	Miestne vedenia predstavujú infraštruktúru, ktorá môže byť ocenená a rovnako i daná do prenájmu konkurentom vlastníka alebo správcu miestneho vedenia, pričom prístup do týchto vedení nemusí znamenať zmenu vlastníctva alebo stratu kontroly nad týmto vedením.

(46)	S ohľadom na problematickosť vytvorenia zastupiteľnej infraštruktúry, akou je miestne vedenie, prostredníctvom ktorej by mohli noví vstupujúci konkurenti v širokom rozsahu operovať na trhoch poskytovania telekomunikačných služieb, resp. na vytvorenie duplicitnej, resp. obdobnej infraštruktúry (čo objektívne nie je možné) by bolo potrebné vynaložiť značné investície, s rizikom vzniku tzv. „utopených nákladov“ a rovnako by jej vybudovanie trvalo príliš dlho (napr. aj z hľadiska návratnosti investícií), možno považovať sústavu miestnych vedení za unikátne zariadenie.

(47)	Úrad tiež poukazuje na rozhodnutie predsedu TÚ SR  č. 64/01/2005 zo dňa 16.06.2005 o rozklade vo veci určenia významného podniku na veľkoobchodnom relevantnom trhu poskytovania služby zostavenia volania vo verejnej telefónnej sieti v pevnom umiestnení, ktorou je prenos volania alebo volania do siete internet z koncového bodu pevnej verejnej telefónnej siete určeného špecifickou sieťovou adresou a uloženia povinností podľa § 17 ods. 1 ZEK (veľkoobchodný trh č.1), v ktorom sa uvádza cit.: „...Tvrdenie účastníka konania, podľa ktorého sú technológie, ktorými disponujú alternatívni operátori plne zastupiteľné s existujúcimi účastníckymi vedeniami vo vlastníctve účastníka konania (pozn. ST, a.s.), je zavádzajúce. V prípade, že by tieto technológie boli skutočne plne zastupiteľné a rozvoj prístupovej siete alternatívnych operátorov by nebol závislý od prístupu k prístupovej sieti účastníka konania, existovala by v podmienkach Slovenskej republiky rozvinutá konkurencia v oblasti prístupových sietí a nebolo by možné považovať účastnícke vedenie za unikátne zariadenie.“

(48)	Slovak Telekom, a.s. v rozklade tvrdil, že existujú alternatívne spôsoby prístupu k sieti Internet a poskytovania hlasových a dátových služieb, avšak toto všeobecné tvrdenie ničím nepodložil a preto nemožno túto námietku vziať do úvahy.

(49)	Slovak Telekom, a.s. namietal, že úrad sa v súvislosti so zastupiteľnosťou účastníckych vedení opiera o analýzu spracovanú v roku 2002 a považuje preto v tejto súvislosti skutkový stav za nedostatočne zistený, nepreukázaný žiadnymi faktami, analýzami alebo inými dôkazmi.

(50)	Podľa § 34 ods. 6 správneho poriadku skutočnosti všeobecne známe alebo známe správnemu orgánu z úradnej činnosti netreba dokazovať. Postup úradu nemožno považovať za chybný, keď na účely tohto konania neopakoval vykonanie analýzy zastupiteľnosti miestnych vedení inými alternatívnymi infraštruktúrami, resp. technológiami, keďže ide o skutočnosti známe úradu z jeho úradnej činnosti, a použil výsledky analýzy z predchádzajúceho konania. Konanie posudzované týmto rozhodnutím trvalo od roku 2002, preto analýza spracovaná v roku 2002 je relevantná aj pre toto konanie. K rovnakým záverom, ako vyplýva z vyššie uvedeného, dospel aj TÚ SR v roku 2004 (Analýza veľkoobchodného trhu č. 4 ) a nemecká súťažná autorita na nemeckom trhu (pozri nižšie).

(51)	Jedným z hlavných dôvodov prečo bolo nevyhnutné prijať nový ZEK, ktorý je účinný od 01.01.2004, bola potreba úplného prevzatia nového regulačného rámca EÚ pre oblasť telekomunikácii, súčasťou ktorého je aj úprava tzv. unbundled access to the local loop - teda uvoľneného prístupu k miestnym (účastníckym) vedeniam. EK vychádzala zo skutočnosti, že napriek liberalizácii tohto odvetvia dlhoročná prítomnosť vertikálne integrovaného monopolu v členských krajinách spôsobila, že pozitívne výsledky liberalizácie nemožno v primeranom časovom horizonte dosiahnuť bez zásahov regulačných a súťažných orgánov. Veľký význam sa kladie najmä na umožnenie úplného uvoľneného prístupu k účastníckym vedeniam (local loop), keďže je všeobecne známe, že táto infraštruktúra nemá plnohodnotnú alternatívu. V tejto súvislosti možno poukázať napr. na rozhodnutie EK vo vyššie citovanom prípade vo veci Deutsche Telekom, týkajúce sa aplikácie článku 82 Zmluvy, v ktorom sa v bodoch 83 až 91 EK zaoberá možnými alternatívami k účastníckym vedeniam (cooper pair network), pričom záver analýzy je taký, že v danom čase alternatívne siete nepredstavujú alternatívu k sieti tvorenej medenými drôtmi patriacimi Deutsche Telekom AG pre poskytovanie úzkopásmových a širokopásmových telekomunikačných služieb konečným užívateľom v Nemecku (bod 90). Rovnako tiež možno poukázať na závery EK v prípade Wanadoo España vs. Telefónica, 2007 (bod 196 a nasl.) , kde EK konštatovala na veľkoobchodnej úrovni nezastupiteľnosť technológie ADSL s ostatnými technológiami, čo prakticky znamená nezastupiteľnosť siete historického operátora s ostatnými sieťami. Rozhodnutie sa týka územia Španielska. 

(52)	Tiež vyššie citovaná analýza TÚ SR týkajúca sa trhu veľkoobchodného prístupu k účastníckym vedeniam potvrdila vyššie uvedené závery úradu o nezastupiteľnosti miestnych vedení v posudzovanej dobe a ani v súčasnosti.

(53)	Slovak Telekom, a.s. počas konania namietal, že úrad neustanovil znalca predovšetkým pre účely posúdenia zastupiteľnosti prístupu k miestnym vedeniam.

(54)	Úrad  sa otázkou zastupiteľnosti vyporiadal aj na základe analýzy TÚ SR, ktorý Slovak Telekom, a.s. považuje za jediný kompetentný orgán pre oblasť telekomunikácii, preto nebolo potrebné ustanovovať znalca. Naviac Slovak Telekom, a.s. nič nebránilo, aby počas konania sám predložil znalecký posudok, ktorý by podporil jeho tvrdenia o zastupiteľnosti miestnych vedení. Treba však povedať, že otázka zastupiteľnosti ani nemôže byť predmetom znaleckého dokazovania, ale posudzuje ju úrad podľa ustanovení zákona (§ 3 zákona). 

(55)	V tomto prípade je potrebné posudzovať zastupiteľnosť poskytovania prístupu k miestnym vedeniam v závislosti od zastupiteľnosti miestnych vedení ako takých. Od nezastupiteľnosti miestnych vedení sa odvíja nezastupiteľnosť služby poskytovania prístupu k miestnym vedeniam. Prístup k miestnym vedeniam preto nie je v súčasnosti plne zastupiteľný prístupom k inej infraštruktúre, resp. technológii.

(56)	Pojem služba prístupu k miestnym vedeniam je v tomto prípade potrebné vnímať v súvislosti s § 1 zákona, podľa ktorého účelom zákona je ochrana hospodárskej súťaže na trhu výrobkov, výkonov, prác a služieb. Prístup k miestnym vedeniam nie je možné považovať za výrobok, prácu, alebo výkon. Možno ho však považovať za službu v zmysle uvedeného § 1 zákona.

(57)	Podľa ustanovenia § 3 ods. 3 zákona relevantný trh je priestorový a časový súbeh ponuky a dopytu takých tovarov (tzn. podľa § 1 zákona pojem tovar označuje výrobky, výkony, práce alebo služby), ktoré sú na uspokojenie určitých potrieb z hľadiska užívateľa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné.

(58)	Podľa ustanovenia § 3 ods. 4 zákona tovarový relevantný trh zahŕňa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné tovary schopné uspokojiť určitú potrebu užívateľov.

(59)	Podľa ustanovenia § 3 ods. 5 zákona vzájomne zastupiteľné tovary sú tovary, ktoré sú zastupiteľné najmä z hľadiska ich fyzikálnych a technických charakteristík, ceny a účelu použitia.

(60)	Podľa ustanovenia § 3 ods. 6 zákona priestorový relevantný trh je vymedzený  územím, na ktorom sú súťažné podmienky také homogénne, že toto územie môže byť odčlenené od ostatných území s odlišnými súťažnými podmienkami.

(61)	Určenie tovarového relevantného trhu vychádza z toho, ktoré tovary, v tomto prípade služby, sú zhodné alebo vzájomne zastupiteľné a sú schopné uspokojiť určitú potrebu užívateľov. Vzájomne zastupiteľné tovary sú tovary, ktoré sú zastupiteľné z hľadiska ich fyzikálnych a technických charakteristík, ceny a účelu použitia.

(62)	Prístup k miestnym vedeniam umožňuje využiť celé frekvenčné spektrum metalického skrúcaného páru alebo jeho časť na poskytovanie rôznych dátových služieb a hlasovej komunikácie. 

(63)	Zastupiteľnosť služby spočívajúcej v poskytovaní prístupu k miestnym vedeniam sa odvíja od zastupiteľnosti infraštruktúry, ku ktorej je prístup poskytovaný, teda od zastupiteľnosti miestnych vedení. Ako už bolo vyššie uvedené, miestne vedenia boli v čase od 01.08.2002 unikátnym zariadením, ku ktorému neexistovala plnohodnotná substitučná alternatíva. Z tohto dôvodu ani k službe prístupu k miestnym vedeniam neexistovala alternatíva, ktorá by bola zastupiteľná s touto službou.

(64)	Na základe vyššie uvedeného úrad definoval tovarový relevantný trh ako trh prístupu k miestnym vedeniam.

Priestorový relevantný trh

(65)	Pri určení priestorového relevantného trhu vychádzal úrad zo skutočnosti, že sústava miestnych vedení sa nachádza na celom území SR, rovnako aj službu prístupu k miestnym vedeniam je možné poskytovať na celom území SR, preto priestorovým relevantným trhom je celé územie SR.

B. DOMINANTNÉ POSTAVENIE

(66)	Podľa §  8 ods. 1 zákona dominantné postavenie na relevantnom trhu má podnikateľ alebo niekoľko podnikateľov, ktorí nie sú vystavení podstatnej súťaži a ktorí sa vzhľadom na svoju ekonomickú silu môžu správať nezávisle. 

(67)	Slovak Telekom, a.s. je vertikálne integrovaná spoločnosť, ktorá ako  vlastník unikátneho zariadenia (miestne vedenia) pôsobí na veľkoobchodnom trhu poskytovania prístupu k miestnym vedeniam a ako poskytovateľ telekomunikačných služieb koncovým užívateľom závislých na prístupe k miestnym vedeniam pôsobí aj na nadväzujúcich maloobchodných trhoch. Vstup a pôsobenie na týchto nadväzujúcich trhoch nie je možné bez prístupu k miestnym vedeniam. 

(68)	Až do začatia liberalizácie telekomunikačného sektora bol Slovak Telekom, a.s. monopolným poskytovateľom telekomunikačných služieb. Na základe zákona č. 195/2000 Z. z. o telekomunikáciách došlo k čiastočnej liberalizácii tohto sektora. Na poskytovanie základnej verejnej telefónnej služby prostredníctvom pevnej telekomunikačnej siete mal však Slovak Telekom, a.s. zaručenú exkluzivitu až do 31.12.2002. Od 01.01.2003 sú v dôsledku liberalizácie všetky telekomunikačné služby de iure plne liberalizované. 

(69)	Európsky súdny dvor v prípade Télémarketing 311/84 z 03.10.1985 rozhodol, že článok 86 (súčasný čl. 82) Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva sa aplikuje na podnikateľa, ktorý má dominantné postavenie na určitom trhu aj vtedy, keď taká pozícia nie je výsledkom aktivity takého podnikateľa, ale vyvolala ho skutočnosť, že v dôsledku existujúcej právnej úpravy na trhu nebola žiadna súťaž, alebo iba veľmi obmedzená.

(70)	Prístup k miestnym vedeniam je veľkoobchodná služba určená pre široký okruh podnikateľov, ktorú je schopný poskytnúť jedine podnikateľ vlastniaci pevnú verejnú telekomunikačnú sieť, súčasťou ktorej sú miestne vedenia, napr. pre poskytovateľov internetových služieb (ďalej len „ISP“) prípadne pre poskytovateľov telekomunikačných služieb iného druhu.

(71)	Slovak Telekom, a.s. bol v posudzovanom čase jediným vlastníkom a správcom pevnej verejnej telekomunikačnej siete súčasťou ktorej boli i miestne vedenia na celom území SR. Bariéry vstupu na trh boli vysoké, s ohľadom na skutočnosť, že vybudovanie obdobnej infraštruktúry by vyžadovalo vynaloženie vysokých nákladov, s vysokým rizikom, že pôjde o utopené náklady a rovnako veľkú časovú náročnosť. Významnou prekážkou by boli aj administratívne bariéry súvisiace najmä s potrebou zabezpečenia potrebných stavebných prípadne iných povolení.

(72)	Pevná verejná telekomunikačná sieť s miestnym vedením je unikátnym zariadením. Uvedenú skutočnosť potvrdil aj Najvyšší súd SR v už vyššie uvedenom rozhodnutí (4 Sž 23/03). Slovak Telekom, a.s. ako vlastník sústavy miestnych vedení ovláda prístup k tomuto unikátnemu zariadeniu.

(73)	Slovak Telekom, a.s. aj po uvoľnení telekomunikačných trhov významne benefituje z toho, že bol a je správcom pevnej verejnej telekomunikačnej siete s miestnymi vedeniami počas tak dlhého obdobia, chránený exkluzívnymi právami, a že bol schopný cez tzv. monopolnú rentu pokrývať aj svoje investičné náklady. Vzhľadom na to, že Slovak Telekom, a.s. je výlučným vlastníkom a správcom pevnej telekomunikačnej siete, súčasťou ktorej sú miestne vedenia, je nevyhnutným obchodným partnerom pre podnikateľov, pre ktorých je prístup k nej vzhľadom na neexistenciu rovnocennej alternatívy, nevyhnutný pre výkon ich vlastnej podnikateľskej činnosti.

(74)	Sieť Slovak Telekom, a.s., súčasťou ktorej sú miestne vedenia, bola budovaná počas dlhého obdobia a financovaná v čase, keď bol právny predchodca účastníka konania štátnym podnikom. Vysoké náklady a dlhé obdobie potrebné na vybudovanie paralelnej novej siete má za následok nezáujem potenciálnych konkurentov Slovak Telekom, a.s. vstúpiť na  tento trh.
	
(75)	Vzhľadom na uvedené, Slovak Telekom, a.s. na danom relevantnom trhu v čase od 01.08.2002 nemal a nemá reálneho konkurenta. Rovnako možnosť vstupu potenciálneho konkurenta bola značne obmedzená, čo potvrdili aj výsledky prieskumu TÚ SR v rámci analýzy trhu veľkoobchodného uvoľneného prístupu k účastníckemu vedeniu v roku 2004, keď TÚ SR zistil, že ani v tom čase žiadny podnikateľ nemal vybudovanú pevnú verejnú telekomunikačnú sieť s miestnymi vedeniami a označil Slovak Telekom, a.s. za spoločnosť s významným vplyvom na trhu veľkoobchodného uvoľneného prístupu k účastníckemu vedeniu.

(76)	Situácia s jedným podnikateľom na trhu prístupu k miestnym vedeniam, ako nevyhnutným obchodným partnerom pre podnikateľov požadujúcich prístup k sieti z dôvodu nedostatku alternatív, nie je špecifická pre SR, ale je typická pre všetky členské krajiny EÚ. Práve táto situácia vyvolala potrebu uvedenia EK do praxe tzv. regulačného rámca, súčasťou ktorého je aj už vyššie uvedené nariadenie č. 2887/2000. 

(77)	Vlastníctvo unikátneho zariadenia je určujúce pre posúdenie podnikateľa ako dominantného hráča na trhu. Slovak Telekom, a.s. je výlučným vlastníkom a správcom pevnej verejnej telekomunikačnej siete s miestnymi vedeniami ako unikátneho zariadenia. V dôsledku tejto skutočnosti, bez súčasnej existencie reálnej a potenciálnej konkurencie, a v dôsledku  vysokých bariér vstupu na trh má Slovak Telekom, a.s. na trhu prístupu k miestnym vedeniam dominantné postavenie.

(78)	Na základe vyššie uvedeného možno konštatovať, že na relevantnom trhu prístupu k miestnym vedeniam má Slovak Telekom, a.s. dominantné postavenie.

C. ČINNOSTI A KONANIA

(79)	Ďalej úrad skúmal, či konaním podnikateľa Slovak Telekom, a.s. došlo k zneužitiu dominantného postavenia na relevantnom trhu prístupu k miestnym vedeniam.

(80)	Podľa § 32 ods. 2 Správneho poriadku podkladom rozhodnutia môžu byť aj skutočnosti úradu známe z jeho úradnej činnosti.

(81)	Úrad počas konania č. 0112/OZ/2004 začatého dňa 20.10.2004 z vlastného podnetu voči spoločnosti Slovak Telekom, a.s. oslovil Asociáciu poskytovateľov internetu, Jašíkova 2, Bratislava (ďalej len „API“) a požiadal ju, aby uviedla, či spoločnosť Slovak Telekom, a.s. má alebo mala od 01.01.2002 v ponuke produkt, ktorý by umožňoval ktorémukoľvek ISP prístup k miestnym vedeniam. Dňa 11.11.2004 úrad obdržal odpoveď API, v ktorej sa uvádza: „Produkt Analóg Plus resp. jeho poskytovanie bolo časovo obmedzené do 31.12.2001. Od tohto termínu neexistuje v produktovom portfóliu Slovak telecom už vôbec žiadny produkt, ktorý by umožňoval ktorémukoľvek ISP s výnimkou samotného ST prístup k analógovým miestnym vedeniam.“ API tiež uviedla: “... od 1.5.2000 nemala spoločnosť Slovak Telecom vo svojom produktovom portfóliu verejne dostupný produkt, ktorý by umožňoval ktorémukoľvek ISP prístup k miestnym vedeniam okrem samotného ST, ktorý vždy realizoval, realizuje a pravdepodobne aj naďalej bude realizovať miestne digitálne okruhy na báze miestnych analógových vedení.“

(82)	V liste Asociácie telekomunikačných operátorov zo dňa 17.06.2005 adresovanom úradu sa uvádza: „Záujem o miestne vedenia prejavili operátori okrem iného svojou jednoznačnou podporou snahám o novelizáciu zákona č. 195/2000 Z. z. o telekomunikáciách z rokov 2002 a 2003, v ktorých bol upravený inštitút uvoľneného prístupu k miestnym vedeniam... Asociácia mnohokrát vyjadrila záujem telekomunikačných operátorov o získanie prístupu k miestnym vedeniam prostredníctvom vyjadrení svojich predstaviteľov v médiách (pozn. tieto sú v liste citované)... Z uvedených skutočností vyplýva, že operátori nemali a stále nemajú možnosť prístupu k miestnym vedeniam spoločnosti Slovak Telecom, a.s., ktoré sú kľúčové z hľadiska liberalizácie trhu elektronických komunikácií a vytvorenia konkurenčného prostredia na tomto trhu“.

(83)	Predseda Asociácie telekomunikačných operátorov pre Profit (31.1.2003) uviedol.: „...Je nezmysel, aby ste mali doma napríklad štyri prípojky na telefón, z ktorých každá by bola vo vlastníctve iného operátora. Neviazaný prístup teda znamená možnosť využívať tieto vedenia alternatívnymi operátormi za regulovanú cenu. ST boli samozrejme proti. A ja celkom nechápem prečo. Voľná kapacita týchto vedení dnes leží prakticky ladom a ST z nej nemajú žiaden úžitok...“

(84)	Úrad počas konania č. 0112/OZ/2004 oslovil spoločnosť Slovak Telekom, a.s. a požiadal ju, aby uviedla, či spoločnosť Slovak Telekom, a.s. má alebo mala od 01.01.2002 v ponuke produkt, ktorý by umožňoval ktorémukoľvek ISP prístup k miestnym vedeniam. Dňa 19.11.2004 úrad obdržal odpoveď (list značka: 21354/2004/SRZ) spoločnosti Slovak Telekom, a.s. zaevidovanú pod č. 5978, z ktorej vyplýva, že Slovak Telekom, a.s. službu prístupu k miestnemu vedeniu (účastníckemu vedeniu) neponúkal. Rovnako sa Slovak Telekom, a.s. vyjadril aj v rámci analýzy trhu veľkoobchodného uvoľneného prístupu k účastníckemu vedeniu (veľkoobchodný trh č. 4) vykonanej TÚ SR  a neexistenciu prístupu k účastníckemu vedeniu potvrdili aj ostatní podnikatelia . 

(85)	Slovak Telekom, a.s. počas konania namietal, že podklady, ktoré úrad uviedol ako skutočnosti známe mu z konania č. 0112/OZ/2004 sú pre toto konanie skutkovo alebo časovo irelevantné, k čomu úrad uvádza nasledovné.

(86)	API sa síce vo svojej odpovedi odvoláva aj na Analóg Plus, avšak zároveň uvádza, že „... Od tohto termínu (pozn. od 31.12.2001) neexistuje v produktovom portfóliu Slovak telecom už vôbec žiadny produkt, ktorý by umožňoval ktorémukoľvek ISP s výnimkou samotného ST prístup k analógovým miestnym vedeniam.“ Toto vyjadrenie teda predstavuje relevantný dôkaz o skutočnostiach posudzovaných týmto rozhodnutím, preto úrad nesúhlasí s tvrdením Slovak Telekom, a.s. Rovnaký záver platí aj o vyjadrení samotného Slovak Telekom, a.s. z konania č. 0112/OZ/2004, ktorého sa týkala táto námietka. 

(87)	Slovak Telekom, a.s. sa v liste. č. 7191/2004/SSaVZ zo dňa 3.6.2004 (spis č. 7) adresovanom na TÚ SR vyjadril nasledovné cit.: „Na rozdiel od krajín západnej Európy, kde uvoľnený prístup k účastníckemu vedeniu bol poskytovaný už pred prijatím Nového regulačného rámca a teda v 15 krajinách EÚ sa uvoľnený prístup k účastníckemu vedeniu komerčne poskytoval, ST, a.s. neposkytovalo a ani neposkytuje uvoľnený prístup k účastníckemu vedeniu a teda na tomto trhu reálne nie je .“

(88)	TÚ SR na str. 10 (Časť III.) vyššie uvedenej analýzy uvádza: „So záverom stanoviska Slovak Telecom, a.s., že ak uvoľnený prístup k účastníckemu vedeniu komerčne neposkytoval a ani neposkytuje tak na tomto trhu reálne ani nie je, úrad nesúhlasí. Na predmetný trh potenciálni konkurenti mali záujem vstúpiť podstatne skôr, ale rokovania v predmetnej veci Slovak Telecom, a.s. odmietal, nakoľko v zmysle zákona o telekomunikáciách nebol povinný poskytnúť prístup k účastníckemu vedeniu. Túto povinnosť môže úrad uložiť významnému podniku až na základe zákona. Úrad je toho názoru, že predmetný trh existoval a existuje, len neboli vytvorené podmienky, aby došlo k priestorovému a časovému súbehu ponuky a dopytu. Predmetný trh podľa názoru úradu bol len umelo umŕtvený, nakoľko neexistovala zákonná možnosť uložiť významnému podniku povinnosť poskytovať prístup k účastníckemu vedeniu.“ Zistenia TÚ SR teda podporujú záver, že k poskytovaniu prístupu k miestnemu vedeniu v posudzovanom období nedochádzalo napriek tomu, že dopyt po tejto službe existoval. Slovak Telekom, a.s. v odpovedi na výzvu pred vydaním rozhodnutia namietal, že ide iba o konštrukciu TÚ SR a neexistuje ani jeden dôkaz, že Slovak Telekom, a.s. rokovania odmietal, k čomu úrad uvádza nasledovné. Predmetná analýza je oficiálnym dokumentom TÚ SR, ktorý je možné nájsť na oficiálnej web stránke TÚ SR. Táto analýza bola následne premietnutá do prvostupňového rozhodnutia, ktoré bolo potvrdené predsedom TÚ SR, čo jednoznačne indikuje skutočnosť, že v danej oblasti existoval súťažný problém (inak by regulátor nemohol konať). Toto zároveň nepriamo potvrdzuje pravdivosť tohto výroku. Okrem tohto to potvrdzujú aj vyjadrenia samotného účastníka konania resp. jeho právneho zástupcu počas správneho konania o tom, že Slovak Telekom, a.s. bol pripravený rokovať až po splnení zákonných náležitostí, t.j. po rozhodnutí regulátora. Inými slovami, Slovak Telekom, a.s. vyjadril neochotu rokovať pred vydaním regulačného opatrenia, teda odmietal rokovať v čase, ktorý pokrýva toto rozhodnutie.

(89)	Slovak Telekom, a.s. namietal, že úrad uviedol, že Slovak Telekom, a.s. pred 01.01.2002 poskytoval prístup k miestnemu vedeniu. Vo výzve pred vydaním rozhodnutia účastník konania navrhol doplnenie podkladov o znalecký posudok, ktorý by konštatoval nezastupiteľnosť uvoľneného prístupu k miestnym vedeniam so službou Analóg Plus, posudzovanou v pôvodnom rozhodnutí predsedníčky úradu z roku 2002. V prvom rade je potrebné uviesť, že predmetom znaleckého posudku nemôže byť zastupiteľnosť produktov. Znalec podáva odborný posudok o určitých skutočnostiach a neprislúcha mu hodnotiť právnu stránku veci. Zastupiteľnosť skúma a určuje výlučne úrad podľa § 3 zákona. Žiadny iný právny predpis túto oblasť neupravuje a nezveruje ju iným subjektom. Okrem tohto, pre posúdenie konania Slovak Telekom, a.s. v rámci tohto rozhodnutia je však táto skutočnosť irelevantná a na posúdenie nemá vplyv, pretože sa týka obdobia, ktoré úrad v tomto rozhodnutí neposudzoval. 

(90)	Slovak Telekom, a.s. dňa 12.08.2005 predložil TÚ SR referenčnú ponuku na prístup k účastníckym vedeniam na zverejnenie. Na základe vyššie uvedených skutočností má úrad za preukázané, že Slovak Telekom, a.s. v posudzovanom období (od 01.08.2002 do 12.08.2005) neposkytoval službu prístupu k  miestnym vedeniam, ktoré sú unikátnym zariadením.

(91)	Slovak Telekom, a.s. neposkytovanie prístupu k miestnym vedeniam zdôvodnil počas konania tým, že neobdržal  individuálnu žiadosť o  poskytnutie prístupu k miestnym vedeniam od žiadneho podnikateľa  a  preto ani nemohlo dôjsť k odmietnutiu prístupu. Slovak Telekom, a.s. však v prvom rade zastáva názor, že povinnosť umožniť prístup k miestnym vedeniam mu vzniká až na základe rozhodnutia TÚ SR vydaného v súlade so ZEK. Do vydania takéhoto rozhodnutia podľa názoru Slovak Telekom, a.s. nebol povinný poskytovať takýto prístup a  takáto povinnosť nie je vynutiteľná ani na základe zákona, keďže ide o regulačný inštitút plne v kompetencii TÚ SR. Okrem iného Slovak Telekom, a.s. v rozklade na str. 23 uviedol.: „...inštitút sprístupnenia účastníckeho vedenia je inštitútom, ktorý je upravený v zákone č. 610/2003, pričom tento zákon taktiež predpisuje spôsob, ako má k sprístupneniu dôjsť. Slovak Telecom tak nemôže konať v rozpore s relevantnými ustanoveniami zákona č. 610/2003. Podľa vyjadrení TÚ SR je možné predpokladať, že spoločnosti Slovak Telecom bude TÚ SR uložená povinnosť podľa ustanovenia § 2 ods. 1 písm. a) zákona 610/2003 poskytovať tretím osobám prístup k určitým sieťovým prostriedkom vrátane uvoľneného prístupu k účastníckemu vedeniu. Potom bude Slovak Telecom  povinný vydať referenčnú ponuku uvoľneného prístupu k účastníckemu vedeniu a predložiť ju TÚ SR na zverejnenie. Splnenie tejto povinnosti tak nezávisí iba od konaní spoločnosti Slovak Telecom ale aj od konania TÚ SR a súčinnosti ostatných podnikov, ktorí budú neskôr žiadať o prístup k účastníckemu vedeniu na základe referenčnej ponuky. Slovak Telecom sa domnieva, že do postupu predpísaného zákonom č. 610/2003 nemôže jednostranne zasahovať. Z týchto vyššie uvedených dôvodov Slovak Telecom nevie, ako by mohol odstrániť protiprávny stav (pokiaľ by sa z jeho strany skutočne jednalo o protiprávne konanie) a zdržať sa konania uvedeného v bode 1 výrokovej časti Rozhodnutia.“

(92)	Na str. 12 rozkladu Slovak Telekom, a.s. uvádza: „V rozhodujúcom období bola naša spoločnosť vždy pripravená rokovať so všetkými záujemcami o prístup k unikátnemu zariadeniu za splnenia predpokladov požadovaných zákonom.“

(93)	Samotný Slovak Telekom, a.s. skutočnosť, že v posudzovanom období neposkytoval prístup k miestnemu vedeniu ani nepopiera, iba tvrdí, ako vyplýva z vyššie uvedeného, že do vydania právoplatného rozhodnutia TÚ SR takúto povinnosť vôbec nemal a naviac neobdržal ani žiadnu individuálnu žiadosť o prístup k miestnemu vedeniu. 

(94)	Pokiaľ ide o ZEK, tento v § 17 ustanovuje, že ak TÚ SR na základe analýzy podľa § 16 zistí, že na určitom relevantnom trhu nie je efektívna súťaž, po skončení konzultácií podľa § 10 určí rozhodnutím významný podnik a zároveň mu v tomto rozhodnutí  uloží aspoň jednu povinnosť podľa § 18 až 24 a § 27. Tieto povinnosti musia vychádzať zo zisteného stavu a musia byť oprávnené a primerané účelu a princípom regulácie, ktorými sú podpora efektívnej súťaže a rozvoj vnútorného trhu. Ak je na tomto trhu určený významný podnik, úrad mu existujúce povinnosti ponechá, zmení alebo doplní. Uloženie uvoľneného prístupu k účastníckemu vedeniu je možné na základe § 21 uvedeného zákona, z ktorého vyplýva, že TÚ SR je oprávnený takúto povinnosť uložiť. 

(95)	Z vyššie uvedených ustanovení ZEK vyplýva, že TÚ SR nie je povinný vždy takúto povinnosť uložiť, ale zváži vzhľadom na situáciu na danom trhu, ktorú prinajmenšom jednu povinnosť uvedenú v § 18 až 24 a § 27 podniku s významným vplyvom uloží. Ak by trh fungoval a prístup k miestnym vedeniam by bol umožnený  za primeraných podmienok, nebolo by vôbec potrebné takúto povinnosť zo strany regulátora  ukladať. Uvedené je plne v súlade s filozofiou tzv. nového regulačného rámca platného v EÚ, kedy regulácia ex ante má nastúpiť až vtedy, ak na danom trhu existujú súťažné problémy (pozri napr. Rámcová Smernica zo 07.03.2002, bod 27). 

(96)	V žiadnom prípade teda nemožno súhlasiť s vyššie citovaným tvrdením, že Slovak Telekom, a.s. nemohol poskytovať službu prístupu k miestnym vedeniam bez regulačného zásahu TÚ SR (t.j. že miestne vedenia nemohli byť sprístupnené z objektívnych dôvodov). Právna úprava (t.j. ZEK) poskytuje podnikateľom v oblasti elektronických komunikácií značnú voľnosť, kedy podnikatelia na základe Všeobecného povolenia vydaného na základe § 13 ZEK môžu poskytovať akékoľvek služby, ktoré sú v súlade s týmto Všeobecným povolením. V niektorých prípadoch TÚ SR na žiadosť podnikateľa vydáva individuálne povolenie na používanie čísel alebo frekvencií (§ 12 ZEK), čo však nie je tento prípad. V tomto prípade totiž nešlo o službu, ktorá by si vyžadovala  osobitné povolenie alebo licenciu od TÚ SR, Slovak Telekom, a.s. nemal žiadne obmedzenia a mohol túto službu poskytovať kedykoľvek bez ohľadu na TÚ SR (pričom takto to chápe aj samotný TÚ SR). Zámer regulačnej legislatívy je teda úplne iný ako vyplýva z tvrdení Slovak Telekom, a.s., a to taký, že TÚ SR zasiahne až v prípade, ak je ohrozená súťaž, t.j. v tomto prípade vtedy, keď Slovak Telekom, a.s. nesprístupnil miestne vedenia, čím došlo k obmedzeniu hospodárskej súťaže. Uvedené je vlastné regulácii v akejkoľvek oblasti, keďže vo všeobecnosti regulácia je „legitimizovaná“ (resp. mala by byť) nefunkčnosťou alebo malfunkciou trhu. 

(97)	V kontexte vyššie uvedeného, už vôbec nemožno tvrdiť, tak ako to tvrdí účastník konania vo vyššie uvedenom citáte, že sprístupnenie účastníckych vedení by bolo v rozpore s ustanoveniami ZEK. Toto by znamenalo, že konanie v prospech hospodárskej súťaže, by bolo v rozpore so ZEK. Takéto tvrdenie je hrubo zavádzajúce a v rozpore s filozofiou a účelom ZEK.

(98)	Uvedené, v kontexte s postupom TÚ SR, ktorý aj reálne zareguloval danú oblasť a nariadil sprístupniť miestne vedenia, na druhej strane logicky odôvodňuje zásah úradu a toto rozhodnutie, keďže TÚ SR zasiahol, v súlade s regulačnou legislatívou z dôvodu, že dochádzalo k obmedzovaniu hospodárskej súťaže. Inak by nebol dôvod zasahovať a prijímať opatrenia na zabezpečenie efektívnej súťaže. Takto je nastavená filozofia nového regulačného rámca. TÚ SR však ex ante reguloval situáciu od právoplatnosti svojho rozhodnutia, avšak ZEK mu nedáva kompetenciu postihnúť aj obdobie pred právoplatnosťou svojho rozhodnutia. Týmto je jednoznačne daná pôsobnosť zákona a úradu, ako univerzálneho orgánu vykonávajúceho dohľad nad dodržiavaním pravidiel hospodárskej súťaže.

(99)	Skutočnosť, že Slovak Telekom, a.s. deklaroval, že preň neexistuje povinnosť takýto prístup poskytovať do vydania právoplatného rozhodnutia TÚ SR však spôsobila, že žiaden  podnikateľ nepodal konkrétnu žiadosť o prístup. Neexistenciu takejto žiadosti považuje Slovak Telekom, a.s. za ďalší dôvod, prečo sa nemohol dopustiť zneužívania dominantného postavenia. Vypracovanie žiadosti o prístup je spojené s transakčnými nákladmi a vzhľadom na verejne deklarovaný postoj Slovak Telekom, a.s. by bolo zo strany ktoréhokoľvek podnikateľa neracionálne, aby takúto žiadosť vypracoval.

(100)	Slovak Telekom, a.s. verejne prezentoval, že bude poskytovať prístup k miestnym vedeniam až na základe vydania právoplatného rozhodnutia TÚ SR, čo vyplýva aj z dôkazov, ktoré sú súčasťou spisového materiálu (napr. podanie právneho zástupcu zo dňa 12.09.2005, str. 2, ods. 3). Rovnako Slovak Telekom, a.s. nepoprel, že prístup neposkytoval a ani nemal produkt zodpovedajúci prístupu k miestnym vedeniam vo svojom cenníku. Je teda logické, že pri takomto stave nemalo pre jednotlivých operátorov žiaden význam obracať sa jednotlivo na Slovak Telekom, a.s. s požiadavkou o umožnenie prístupu k miestnym vedeniam, ale volili iný spôsob, a to obrátenie sa priamo na úrad. Záujmu telekomunikačných operátorov o prístup k miestnemu vedeniu v posudzovanom období si Slovak Telekom, a.s., aj vzhľadom na široko medializovaný problém a aktívnu snahu operátorov o presadenie uvoľnenia prístupu k miestnym vedeniam (v súvislosti s novelizáciou zákona č. 195/ 2000 Z. z. o telekomunikáciách v znení neskorších predpisov, keď mal byť tento zákon doplnený o povinnosť sprístupnenia miestnych vedení) musel byť vedomý.

(101)	TÚ SR v analýze trhu veľkoobchodného uvoľneného prístupu k účastníckemu vedeniu uviedol: „Na predmetný trh potenciálni konkurenti mali záujem vstúpiť podstatne skôr, ale rokovania v predmetnej veci Slovak Telekom, a.s. odmietal, nakoľko v zmysle zákona o telekomunikáciách nebol povinný poskytnúť prístup k účastníckemu vedeniu“. O tomto svedčí aj vyhlásenie občianskeho združenia Internet pre všetkých, ktoré sa pripojilo k protestom API, Asociácie telekomunikačných operátorov a Partnerstva pre prosperitu proti posunutiu termínu uvoľnenia prístupu k miestnym vedeniam. Toto vyhlásenie je síce datované ku dňu 18.06.2002, teda viac než jeden mesiac pred obdobím, ktoré úrad posudzuje týmto rozhodnutím, avšak záujem ISP o prístup k miestnym vedeniam trval aj naďalej , a to najmä v situácii, keď trh dynamicky rastie a počet užívateľov internetu dynamicky stúpal . Záujem ISP o prístup k účastníckym vedeniam pretrvával dlhšiu dobu . Tento záujem ISP o prístup k účastníckym vedeniam je minimálne celoeurópsky, preto EK v snahe podporiť rozvoj hospodárskej súťaže a uľahčiť pre ISP prístup k účastníckym vedeniam (čo sa nie vždy stretávalo s pozitívnym prístupom vlastníkov účastníckych vedení) v rámci nového regulačného rámca definovala aj trh uvoľneného prístupu k účastníckym vedeniam.

(102)	Ak existuje dopyt po určitej službe podnikateľa, je v ekonomickom záujme tohto podnikateľa umiestniť službu na trh a profitovať z jej predaja. Takto to nemusí byť v prípadoch, ak ide o podnikateľa, ktorý pôsobí na vertikálne prepojených trhoch, čo je aj tento prípad. Ak je služba z vrchného trhu nevyhnutná na vstup na spodný trh, potom by predaj služby z vrchného trhu pôsobil na zvýšenie konkurencie na spodnom trhu. V takomto prípade môže byť v ekonomickom záujme podnikateľa vlastniaceho nevyhnutný vstup, zabránenie vstupu konkurencie na spodný trh a profitovanie zo silného postavenia na tomto trhu, pretože zisk z predaja novej služby by bol nižší, ako zisk predaja služieb, v oblasti ktorých má dominant mimoriadne silnú pozíciu aj vďaka neposkytovaniu danej služby. Pokiaľ teda dôjde k situácii, že dopyt po určitej službe nebol uspokojený, je potrebné zistiť, či ekonomickým dôvodom tohto bolo vylúčenie konkurentov z trhu s následkom obmedzenia súťaže resp., či existuje aj iný dôvod okrem tohto dôvodu, pre ktorý sa daná služba neposkytovala. V tomto prípade ide o situáciu, keď dominant odmietal poskytovať službu až do uloženia regulačnej povinnosti, čo svedčí o tom, že ekonomickým dôvodom tohto postupu bolo zachovanie silného postavenia na nadväzujúcich maloobchodných trhoch. Správanie podnikateľa, ktorý disponuje voľnou kapacitou, ktorú môže prenajať a získať za ňu nezanedbateľný príjem sa môže zdať „ekonomicky nelogické“. Avšak v zmysle „No Economic Sense Test“, ak dôvodom takéhoto „obetovania príjmov“ je vytláčanie konkurentov a predĺženie obdobia, počas ktorého môže inkasovať monopolnú rentu, potom to má nielen ekonomické racio, ale aj zjavný protisúťažný zámer a efekt.

(103)	 Je zrejmé, že v posudzovanom prípade Slovak Telekom, a.s. práve deklaroval, že prístup neposkytne až do právoplatného rozhodnutia TÚ SR, t.j. až pokiaľ nebude mať uloženú povinnosť umožniť prístup a týmto spôsobom si umelo predlžoval monopolné postavenie a obmedzoval súťaž. K nutnosti rozhodnutia TÚ SR sa už úrad vyjadril na inom mieste tohto rozhodnutia. Slovak Telekom, a.s. v odpovedi na výzvu namietal tendenčnosť úradu, pretože všetky dôkazy  v spise potvrdzujú, že Slovak Telekom, a.s. nedeklaroval, že neposkytne prístup až do právoplatného rozhodnutia, ale že na to, aby prístup mohol umožniť na základe ZEK, musí počkať na rozhodnutie TÚ SR. Podľa úradu, z tvrdenia, že „na to, aby prístup mohol umožniť na základe ZEK, musí počkať na rozhodnutie TÚ SR“ úplne jednoznačne vyplýva, že do právoplatného rozhodnutia regulátora prístup umožnený nebude. Toto vyplýva nielen z tohto výroku, ale aj z ďalších dôkazov v spise. Úrad nemá vedomosť o konkrétnych dôkazoch v spise, ktoré by preukazovali opak a Slovak Telekom, a.s. ich neuviedol. Okrem tohto, možno ešte poukázať na tlačové správy Slovak Telekom, a.s., z ktorých je zrejmá nevôľa Slovak Telekom, a.s. uvoľniť prístup k miestnym vedeniam pred zákonnou úpravou a rozhodnutím regulátora a táto nevôľa je aj verejne deklarovaná .

(104)	Dôvody KS BA uvedené v predmetnom rozsudku možno v tejto súvislosti zhrnúť nasledovne. KS BA: Druhostupňový orgán sa vo svojom rozhodnutí podľa KS BA stotožnil s názorom Slovak Telekom, a.s., že Slovak Telekom, a.s. nemal zákonom uloženú povinnosť, avšak zastáva názor, že tak mal urobiť na dobrovoľnej báze a prirodzene tak vytvoriť podmienky pre súťaž na trhu. KS BA ďalej v predmetnom rozsudku uviedol nasledovné: „Vychádzajúc zo skutočnosti, že sprístupnenie trhu žalobcom sa malo zakladať na báze dobrovoľnosti, nie je možné z odôvodnenia napadnutého rozhodnutia zistiť, v čom spočívalo porušenie ustanovení zákona o ochrane hospodárskej súťaže žalobcom a čo zakladalo dôvod na uloženie pokuty. Nateraz totiž je možné vyvodiť z odôvodnenia napadnutého rozhodnutia len ten záver, že pokuta bola žalobcovi uložená za to, že dobrovoľne nesprístupnil trh. Dobrovoľné neplnenie zákonom neuloženej povinnosti však nie je možné postihnúť uložením pokuty, pretože zo znenia ust. § 38 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže vyplýva, že pokutu možno uložiť len za porušenie tam uvedených ustanovení. Ale žalobcovi napriek tomu pokuta bola uložená, napadnuté rozhodnutie žalovaného je v tomto smere nepreskúmateľné pre nedostatok dôvodov, pretože správny orgán bol povinný uviesť v odôvodnení z akých dôvodov vyvodil nutnosť uloženia pokuty.“ K týmto námietkam KS BA úrad uvádza nasledovné. 

(105)	Za porušenie ustanovení uvedených v § 38 ods. 1 zákona a následne podľa tohto ustanovenia zákona úrad uloží pokutu. Ustanovenie § 38 ods. 1 zákona znie: „Úrad za porušenie ustanovení § 4 ods. 1, § 8 ods. 6, § 10 ods. 9, § 25 ods. 5 a § 29 ods. 5 uloží pokutu podnikateľovi do 10 % z obratu...“. Ustanovenie § 8 ods. 6 zákona znie: „Zneužívanie dominantného postavenia na relevantnom trhu je zakázané.“

(106)	Rada úradu potvrdila rozhodnutie a meritórny výrok prvostupňového orgánu, pričom tento výrok znel nasledovne: „... konanie spoločnosti Slovak Telecom, a.s., Námestie slobody 6, 817 62 Bratislava, IČO: 35 763 469 spočívajúce v neposkytovaní prístupu k sústave miestnych vedení, ako k unikátnemu zariadeniu v čase od 01.08.2002 je zneužitím dominantného postavenia podľa § 8 ods. 2 zákona ... a je podľa § 8 ods. 6 zákona ... zakázané.“ Z uvedeného (ako aj z celého textu odôvodnenia obidvoch zrušených rozhodnutí) je teda zrejmé, že úrad neuložil spoločnosti Slovak Telekom, a.s. pokutu za „dobrovoľné neplnenie zákonom neuloženej povinnosti“, ale za zneužitie dominantného postavenia podľa § 8 ods. 2 zákona a za porušenie zákazu podľa § 8 ods. 6 zákona. Úrad rovnako týmto rozhodnutím konštatuje zneužitie dominantného postavenia podľa § 8 ods. 2 zákona a tým porušenie zákazu podľa § 8 ods. 6 zákona. Týmto bola a je splnená základná podmienka pre uloženie pokuty, ktorú namietal KS BA. Úrad môže vydať rozhodnutie len na základe zákona a v jeho medziach. Ako je zrejmé z tohto rozhodnutia, úrad postupoval štandardným spôsobom, tak ako to predpokladá zákon a tak ako v ostatných prípadoch zneužitia dominantného postavenia, t.j. definoval relevantný trh, dominantné postavenie, popísal konanie ktoré je zneužitím dominantného postavenia a nakoniec uložil pokutu podľa § 38 ods. 1 zákona. Ako uviedol KS BA na strane 8 rozsudku „Základnou právnou otázkou v preskúmavanej veci je, či konanie žalobcu v neposkytnutí prístupu k sústave miestnych vedení, ako unikátnemu zariadeniu v čase od 1.8.2002 je zneužitím dominantného postavenia na relevantnom trhu podľa § 8 ods. 2 zákona o ochrane hospodárskej súťaže.“ Účelom zákona je ochrana súťaže pred jej obmedzovaním. Základnou úlohou úradu v tomto konaní je teda vyhodnotiť, či konaním Slovak Telekom, a.s. došlo k zneužitiu dominantného postavenia a obmedzeniu súťaže.

(107)	Uvedené súvisí aj s vymedzením kompetencie úradu. Ako je zrejmé z rozsudkov Najvyššieho súdu SR, citovaných na inom mieste tohto rozhodnutia, úrad nestratil kompetenciu pre oblasť elektronických komunikácií a naďalej ostáva príslušnou autoritou v oblasti hospodárskej súťaže aj v tomto sektore hospodárstva. Uvedené nespochybnil ani samotný KS BA vo svojom rozsudku. Slovak Telekom, a.s. je teda pri svojej podnikateľskej činnosti povinný brať do úvahy nielen regulačnú, ale aj súťažnú legislatívu, je povinný dodržiavať zákon o ochrane hospodárskej súťaže a správať sa tak, aby z jeho strany nedochádzalo k obmedzeniu súťaže. V opačnom prípade nastane situácia, že pri obmedzení hospodárskej súťaže bude Slovak Telekom, a.s. postihovaný na základe zákona. Z termínu „dobrovoľný“, použitého druhostupňovým orgánom je zrejmé, že podnikateľ nerešpektujúci povinnosti dané mu zákonom o ochrane hospodárskej súťaže sa vystavuje riziku sankcie. Nejde teda ani tak o dobrovoľnosť ako takú, ale o plnenie zákonných povinností, ktoré v tomto prípade splnené neboli. Zo zákazu zneužívania dominantného postavenia podľa § 8 ods. 6 zákona vyplýva povinnosť dominantné postavenie nezneužívať. Táto povinnosť sa vzťahuje na všetky konania, vrátane konaní v súvislosti s prístupom k unikátnemu zariadeniu. Pokiaľ je teda en bloc odmietnutie prístupu k unikátnemu zariadeniu zneužitím, čo je, je zakázané a daný subjekt má povinnosť zdržať sa takého konania.

(108)	 Regulátor (TÚ SR) ukladá ex ante povinnosti a nepostihuje konanie podnikateľa uskutočnené pred právoplatným uložením tejto povinnosti. V danom čase je však v účinnosti súťažná legislatíva, t.j. zákon, ktorá je spôsobilá postihnúť konanie podnikateľa v dominantnom postavení spôsobujúce obmedzenie hospodárskej súťaže. Z tohto vyplýva záver, že pokiaľ regulátor (TÚ SR) neuložil podnikateľovi povinnosť podľa regulačnej legislatívy, to neznamená, že podnikateľ nemá žiadnu povinnosť. V situácii keď absentujú povinnosti uložené regulačnou legislatívou alebo povinnosti uložené na jej základe, podnik má stále povinnosť rešpektovať zákon a neobmedzovať súťaž. Aplikujúc tieto zásady na tento prípad, ak TÚ SR neuložil spoločnosti Slovak Telekom, a.s. povinnosť umožniť prístup k účastníckym vedeniam, to neznamená, že neposkytovanie prístupu k účastníckym vedeniam, ktoré je obmedzením hospodárskej súťaže a zneužitím dominantného postavenia nemožno sankcionovať podľa zákona. V takomto prípade je vylúčený dvojitý postih, pretože TÚ SR nemá právny nástroj, ako toto konanie postihnúť. Ak by úrad nemal možnosť zasiahnuť pri obmedzovaní súťaže, Slovak Telekom, a.s. by bol nepostihnuteľný, čo vzhľadom na deklarovanú nutnosť ochrany hospodárskej súťaže v čl. 55 ods. 2 Ústavy SR, zákone, ale aj v regulačnej legislatíve nie je vo verejnom záujme.  

(109)	Aj keď TÚ SR neuložil Slovak Telekom, a.s. povinnosť umožniť prístup k miestnym vedeniam, Slovak Telekom, a.s. bol povinný konať v súlade so zákonom, čiže konať tak, aby nedošlo k zneužitiu dominantného postavenia a obmedzeniu hospodárskej súťaže. Keďže Slovak Telekom, a.s. túto povinnosť nesplnil, úrad začal správne konanie a vydal rozhodnutie v danej veci. Dobrovoľnosť konania Slovak Telekom, a.s. vymedzuje zákon. Pokiaľ by Slovak Telekom, a.s. umožňoval prístup k účastníckym vedeniam, nebolo by potrebné toto rozhodnutie (pretože by nebol porušený zákon) a ani uloženie povinnosti zo strany TÚ SR (pretože by si to nevyžadovala situácia na trhu). V tejto súvislosti je potrebné si všimnúť aj vyššie uvedené, týkajúce sa filozofie nového regulačného rámca. 

(110)	Slovak Telekom, a.s. v odpovedi na výzvu v súvislosti z rozsudkom KS BA namietal, že je potrebné zásadne doplniť doterajšie dokazovanie. Slovak Telekom, a.s. však neuviedol akým smerom by malo byť dokazovanie vedené a čoho by sa malo týkať. Bez ohľadu na to možno vyjadriť zásadný nesúhlas s týmto výkladom rozsudku. Ako vyplýva z vyššie uvedeného, KS BA nenamietal nedostatok dôkazov. Námietky KS BA smerovali voči právnej kvalifikácii konania, konkrétne voči vyjadreniu Rady úradu. Nepreskúmateľnosť sa týkala „dobrovoľnosti“, o čom sa však v tomto rozhodnutí nerozhoduje (viď výrok tohto rozhodnutia). K tomuto sa už úrad vyjadril vyššie.

(111)	Slovak Telekom, a.s. sa v odpovedi na výzvu vyjadril ku „konceptu povinnosti dobrovoľného sprístupňovania unikátneho zariadenia“ a uviedol príklady spoločností (Slovnaft, a.s., U.S. Steel Košice), ktoré disponujú unikátnym zariadením  a neponúkli ich dobrovoľné sprístupnenie. V prvom rade je potrebné povedať, že „koncept povinnosti dobrovoľného sprístupňovania unikátneho zariadenia“ neexistuje a neexistoval (pozri vyššie). Ide o účelové podsúvanie „faktov“. Pokiaľ má Slovak Telekom, a.s. vedomosť o existencii podobnej situácie ako je tá prešetrovaná (existoval záujem konkurentov o prístup k unikátnemu zariadeniu, jeho vlastník deklaroval že prístup neumožní a ani ho reálne neumožnil), ale v inom sektore, má možnosť podať na úrad podnet a úrad sa ním bude zaoberať. Z tvrdení uvedených v odpovedi na výzvu nič také nevyplýva.

(112)	Účelom zákona je podľa § 1 zákona ochrana hospodárskej súťaže pred jej obmedzovaním. V ďalšom kroku preto úrad skúmal, či neposkytovanie služby prístupu k  miestnym vedeniam, ako k unikátnemu zariadeniu spôsobilo obmedzenie súťaže a či takýmto konaním došlo k porušeniu zákona.

(113)	Pod pojmom zneužívanie dominantného postavenia je potrebné vnímať správanie dominantného podnikateľa spôsobilé tiež ovplyvniť štruktúru trhu,  kedy sa dominantný hráč uchyľuje k metódam odlišným od tých, ktoré sa uplatňujú v podmienkach konkurenčného prostredia, čo má za následok neutvorenie podmienok pre vznik súťaže, zníženie intenzity už existujúcej súťaže, alebo blokovanie rastu intenzity súťaže. V prípade Nederlandische Banden-Industrie Michelin v Commision, Európsky súdny dvor uviedol, že podnikateľ v dominantnom postavení má špeciálnu zodpovednosť, aby jeho správanie nenarušilo súťaž. Táto povinnosť je o to dôležitejšia, ak je spoločnosť, ako je to aj v posudzovanom prípade, dominantná na trhu, na ktorom je správanie dominantnej spoločnosti spôsobilé významne ovplyvniť súťaž na jednom alebo viacerých  previazaných, resp. susediacich  trhoch.

(114)	Existujú dva základné typy obmedzenia súťaže formou zneužívania dominantného postavenia, a to vykorisťovateľské a vylučovacie. Pod vylučovacími zneužívaniami sa chápe správanie, ktoré pravdepodobne má efekt uzatvorenia trhu, t.j. pravdepodobne úplne alebo čiastočne zabraňujú súčasným alebo potenciálnym konkurentom ich ziskovému vstupu na trh. Uzatvorenie môže odradiť konkurentov od vstupu alebo expanzie alebo podporí ich odchod. Pod uzatvorením sa rozumie, že súčasným alebo potenciálnym konkurentom je úplne alebo čiastočne odopretý ziskový prístup na trh. Uzatvorenie teda možno preukázať aj vtedy, keď vyradení konkurenti nie sú nútení odísť z trhu, ale stačí, že konkurenti sú znevýhodnení a následne vedení k tomu, aby súťažili menej agresívne.

(115)	Vyššie uvedeným neposkytnutím prístupu k unikátnemu zariadeniu podnikateľ Slovak Telekom, a.s. znemožnil, resp. obmedzil svojim konkurentom, napr. ISP, možnosti aplikovať najmodernejšie technológie, čím sa obmedzuje možnosť ISP napr. vstúpiť na nové trhy, resp. rozvíjať nové technológie a tak aj možnosť poskytovať nové služby v prospech koncových užívateľov. Konkurenti podnikateľa Slovak Telekom, a.s. sa tak dostali do pozície, kedy museli čakať na zavedenie nových technológií a inovácie zo strany Slovak Telekom, a.s., pričom keby mali prístup k miestnym vedeniam, mohli by uvádzať na trh nové technológie a poskytovať zákazníkom nové atraktívne služby. Slovak Telekom, a.s. tým, že neposkytoval prístup k miestnym vedeniam, zabezpečil si k nim výhradný prístup a uzatvoril viacero potenciálnych trhov, čím došlo k obmedzeniu súťaže. Protisúťažný efekt tak možno identifikovať v dvoch smeroch. Jednak je to uzatvorenie potenciálnych možných trhov, ktoré mohli vznikať, ak by ISP nasadzovali na miestne vedenia nové technológie odlišné od technológií nasadzovaných Slovak Telekom, a.s., čím by na trh vstúpili nové druhy služieb. Na druhej strane obmedzenie smeruje aj voči službám, ktoré poskytoval samotný Slovak Telekom, a.s., keďže ostatní poskytovatelia mohli tieto služby poskytovať len formou resalu, ako „sprostredkovatelia“, čím sa im zúžil priestor na vlastnú cenotvorbu a tým aj na vytvorenie vyššieho konkurenčného tlaku na dominantného hráča na trhu (pozri nižšie v časti Pokuta). 

(116)	Slovak Telekom, a.s. v odpovedi na výzvu pred vydaním rozhodnutia voči vyššie uvedenému bodu namietal, že má podozrenie, že práve nesprávne vysvetlenie situácie zo strany úradu má za následok, že konkurenti sa namiesto na vlastníka unikátneho zariadenia obracali na úrad, čím sami oddialili možnosť naplnenia zákonných podmienok pre umožnenie prístupu. K tomu úrad uvádza nasledovné. Okrem toho, že argumentácia presúvajúca zodpovednosť za vlastné protisúťažné konanie na orgán ochrany súťaže prípadne konkurentov je v rámci európskeho priestoru raritná, možno na uvedené nahliadať nasledovne. Uvedené tvrdenie je iracionálne a rozporné s argumentmi, ktoré účastník konania uvádza na inom mieste (zákon mu neukladal povinnosť sprístupniť účastnícke vedenia, preto ich nesprístupnil). Účastník konania hrubo skresľuje skutočnosť a podceňuje kompetentnosť svojich konkurentov. Ak predpokladáme, že konkurenti Slovak Telekom, a.s. sú kompetentní a informovaní o tom, kto disponuje účastníckymi vedeniami, potom by sa konkurenti logicky mali obracať na vlastníka účastníckych vedení a úradu by sa nemalo dariť zavádzať ich svojimi „vysvetleniami“. To, že to tak nebolo je potvrdením a dôkazom toho, čo je viackrát uvedené na iných miestach tohto rozhodnutia, a to že Slovak Telekom, a.s. odmietal sprístupniť miestne vedenia. Pod naplnením zákonných podmienok pre umožnenie prístupu rozumie Slovak Telekom, a.s. rozhodnutie regulátora o povinnosti umožniť prístup k miestnym vedeniam. Úradu nie je zrejmé, aký vplyv mal postup úradu prípadne konkurentov na priebeh konania pred regulátorom resp. na oddialenie rozhodnutia regulátora. Ďalšou protirečivou skutočnosťou v rámci tejto námietky je to, že z námietky vyplýva, že konkurenti sa nemali obracať na úrad, ale na Slovak Telekom, a.s. Účastník konania zároveň mnohokrát počas konania tvrdil, že bol pripravený rokovať, ale až po rozhodnutí regulátora. Úrad vydal rozhodnutie pred rozhodnutím regulátora. Z tohto vyplýva, že v čase konania pred úradom neexistovalo rozhodnutie regulátora a keby sa konkurenti v tom čase obracali na Slovak Telekom, a.s., ten by s nimi z tohto dôvodu nerokoval. Obrátiť sa na Slovak Telekom, a.s. by v danej situácii nemalo zmysel.

(117)	Slovak Telekom, a.s. teda vyššie uvedeným postupom obmedzoval konkurentov napr. na trhu poskytovania internetových služieb, a teda využíval vlastníctvo unikátneho zariadenia so zámerom udržať si, prípadne posilniť postavenie na nadväzujúcich vertikálne prepojených trhoch napr. na trhu poskytovania internetových služieb. Práve relevantný trh poskytovania internetových služieb je plne liberalizovaným trhom s možnosťou vstupu širokého okruhu subjektov, pričom práve na tomto trhu by podnikateľ Slovak Telekom, a.s. mohol byť vystavený značnému konkurenčnému tlaku ostatných ISP. Treba však poznamenať, že miestne vedenia sú súčasťou takmer všetkých služieb poskytovaných prostredníctvom PVTS. Slovak Telekom, a.s. v odpovedi na výzvu pred vydaním rozhodnutia voči vyššie uvedenému bodu namietal, že tvrdenie o zámere udržať si, prípadne posilniť postavenie na nadväzujúcich trhoch nie je podopreté žiadnym dôkazom. Dôkazom je samotná praktika a jej následky. Dôkazom nemusí byť iba dokument, v ktorom by Slovak Telekom, a.s. uvádzal takéto zámery, ale aj konanie dominanta a jeho (predpokladané) účinky. 

(118)	Tvrdenie Slovak Telekom, a.s., že neustále modernizuje svoje siete (vrátane miestnych vedení) a aplikuje pokrokové technológie, čo je predovšetkým v záujme koncových užívateľov, nemôže vyvrátiť skutočnosť, že koncoví užívatelia môžu z dlhodobého hľadiska benefitovať v podobe nižších cien produktov a služieb, vyššej kvality služieb a zavádzania nových technológii iba na základe konkurenčného tlaku medzi firmami, ktorý súčasne zabezpečí aj právo spotrebiteľa na rýchlejší technologický pokrok ponúkaný množstvom konkurentov a nie sú tak odkázaní na inovačné tempo dominanta.

(119)	Prístup k miestnym vedeniam je nevyhnutný pre podnikateľov, ktorí majú záujem konkurovať Slovak Telekom, a.s. na maloobchodných trhoch v poskytovaní elektronických komunikačných služieb koncovým zákazníkom, a to na celom území SR s možnosťou osloviť rovnakú cieľovú skupinu zákazníkov.

(120)	Počas neposkytovania prístupu k miestnym vedeniam boli konkurenti Slovak Telekom, a.s. v ponuke svojich služieb koncovým zákazníkom závislí v plnom rozsahu od Slovak Telekom, a.s. Alternatívni operátori sú nútení za takejto situácie nakupovať za veľkoobchodné ceny služby už ponúkané Slovak Telekom, a.s., pričom  následne tieto služby predávajú vo svojom mene a na svoj účet svojim zákazníkom, konečným užívateľom. Pri maloobchodnom predaji telekomunikačných služieb je priestor pre súťaž obmedzený iba na zdokonaľovanie kúpenej veľkoobchodnej služby a na marketing, ako napr. zdokonaľovanie kvality služby. Príležitosť vytvoriť zisk závisí na schopnosti maloobchodného predajcu - alternatívneho operátora, stlačiť výšku nákladov, ako sú napr. náklady na predaj a marketing alebo fakturovanie, pod úroveň výšky rovnakých nákladov dominantného operátora. Technické charakteristiky alternatívnymi operátormi predávaných telekomunikačných  služieb nemôžu byť alternatívnym operátorom v takomto prípade plne ovplyvnené. Vzhľadom na uvedené, bez umožnenia prístupu k miestnym vedeniam, nie je priestor na súťaž v rozvoji inovatívnych  technológii, ktoré môžu byť zdrojom mnohých nových služieb.

(121)	Prístup k miestnym vedeniam umožňuje podnikateľom súťažiť v ponuke vysokorýchlostných služieb dátového prenosu určených pre nepretržitý prístup k Internetu a v oblasti multimediálnych aplikácii založených na technológii DSL (digitálnej účastníckej prípojky), ako aj hlasových služieb – poskytovanie verejnej telefónnej služby (miestne volania, medzimestské volania, medzinárodné volania). Konkrétna ponuka služieb operátorov prostredníctvom miestnych vedení  môže byť rozmanitá v závislosti na požiadavkách ich zákazníkov, môže ísť najmä o služby úzkopásmového maloobchodného prístupu zahŕňajúce ISDN prístup, úzkopásmové maloobchodné volacie služby, úzkopásmový maloobchodný dial-up prístup do Internetu, veľkoobchodné širokopásmové telekomunikačné služby, maloobchodné širokopásmové telekomunikačné služby s vlastnými službami a bez prístupu do Internetu, širokopásmový prístup do internetu, veľkoobchodné širokopásmové telekomunikačné služby, internetové portálové aktivity a ďalšie. Noví vstupujúci na trh majú teda možnosť, využívajúc prístup k miestnym vedeniam, poskytovať veľký rozsah úzkopásmových a širokopásmových služieb, keďže majú možnosť využiť celé spektrum miestneho vedenia (dvojžilového kovového vedenia v pevnej telefónnej sieti). Výhody prístupu k miestnym vedeniam pre alternatívnych operátorov spočívajú najmä v tom, že operátorovi je umožnené konfigurovať a spravovať celú dĺžku prepojenia konečného užívateľa.

(122)	Slovak Telekom, a.s. v posudzovanom období neposkytoval prístup k miestnym vedeniam, čím jednak obmedzil rozvoj súťaže na už existujúcich maloobchodných trhoch a súčasne zabránil vstupu potenciálnej konkurencie na nové maloobchodné trhy. Toto správanie je zneužitím dominantného postavenia vylučovacieho charakteru, ktoré dlhodobo deformovalo konkurenčné prostredie na trhu elektronických komunikačných služieb pre koncových  zákazníkov.

(123)	Je tiež potrebné uviesť, že sektor telekomunikácii je sektorom neustálych inovácii  a rýchlych technologických zmien, čo má za následok, že v krátkej dobe sa môžu vytvoriť  úplne nové relevantné trhy. Prístup k miestnym vedeniam umožní alternatívnemu operátorovi vytvoriť si z jeho pohľadu najvhodnejšie ponuky pre svojich zákazníkov, keďže mu umožní od počiatku vplývať na výšku nákladov poskytovaných služieb a vytvára mu priestor na ich stláčanie a následne na poskytovanie služieb za konkurenčné ceny, z čoho bude v konečnom dôsledku benefitovať spotrebiteľ. Oneskorené uvoľnenie prístupu k účastníckym vedeniam má priamy negatívny vplyv na koncových užívateľov, ktorí nemajú možnosť výberu, ale aj na samotných ISP . 

(124)	Podnikateľ, ktorý má dominantné postavenie pri poskytovaní prístupu k  unikátnemu zariadeniu, ktoré je nevyhnutné (esenciálne) pre dodávanie tovarov alebo služieb inými podnikateľmi, zneužije svoje dominantné postavenie, keď bez objektívnych dôvodov odmietne prístup k takémuto zariadeniu. V prípade T-504/93 Tiercé Ladbroke SA v Commission (1997) ECR strana II-923,  Súd prvej inštancie (CFI) objasnil, že odmietnutie poskytnúť licenciu môže predstavovať zneužitie dominantného postavenia nie iba v prípade, keď odmietnutie  zabráni uvedeniu nového produktu na trh, ale tiež vtedy, keď tovar alebo služba ako také sú esenciálne pre výkon aktivít, pretože tam neexistuje reálny alebo potenciálny substitút. Neposkytovanie prístupu k miestnym vedeniam zo strany Slovak Telekom, a.s. by teda nebolo zneužívaním dominantného postavenia iba za predpokladu, že by takýto postup bolo možné objektívne zdôvodniť. Uvedené je aplikovateľné tak na prípady individuálneho odmietnutia prístupu k unikátnemu zariadeniu ako aj na prípady paušálneho odmietnutia.  

(125)	Slovak Telekom, a.s. počas celého konania neuviedol prekážku technického alebo ekonomického charakteru, ktorá by mu v poskytovaní prístupu k miestnym vedeniam bránila. Naopak, počas konania uviedol, že bol pripravený rokovať so všetkými záujemcami, čo svedčí o neexistencii prekážok pre sprístupnenie účastníckych vedení.

(126)	TÚ SR v už citovanej analýze veľkoobchodného trhu č. 4 uviedol, že z technického hľadiska neexistujú prekážky na poskytnutie prístupu k jestvujúcim účastníckym vedeniam.

(127)	Slovak Telekom, a.s. je povinný poskytnúť prístup k účastníckym vedeniam za predpokladu, že nebude narušená integrita verejnej telefónnej siete. Slovak Telekom, a.s. nepreukázal, že by dôvodom jeho správania malo byť zabezpečenie tohto záujmu, čo by pri plošnom odmietaní prístupu bolo aj obtiažne objektívne  zdôvodniť.

(128)	Slovak Telekom, a.s. uviedol, že mu takúto povinnosť neukladal žiaden právny predpis a tiež, že neobdržal žiadosť od žiadneho podnikateľa  o poskytovanie prístupu k miestnym vedeniam. K uvedenému sa už úrad vyjadril vyššie v tomto rozhodnutí. Je potrebné zopakovať a uviesť na pravú mieru, že aj keď takáto povinnosť nevyplývala zo ZEK, tak táto povinnosť vyplývala zo zákona, pretože neposkytnutie prístupu k miestnym vedeniam obmedzovalo hospodársku súťaž. Dôležitosť miestnych vedení pre súťaž možno jednoznačne, okrem iného, dedukovať aj zo všeobecne známeho rozhodnutia EK vo veci Deutsche Telekom AG, materskej spoločnosti Slovak Telekom, a.s., o čom Slovak Telekom, a.s. mohol a mal vedieť.

(129)	Možno akceptovať námietku účastníka konania, že príprava uvoľnenia miestnych vedení vyžaduje určitý časový priestor, avšak vzhľadom na skutočnosť, že k neposkytovaniu prístupu k miestnym vedeniam dochádza už niekoľko rokov je táto námietka irelevantná.

(130)	Úrad dospel k záveru, že konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s. spočívajúce v neposkytovaní prístupu k sústave miestnych vedení, ako k unikátnemu zariadeniu, obmedzuje hospodársku súťaž a preto je zneužitím dominantného postavenia. 

(131)	Ustanovenie § 8 ods. 5 zákona určuje podmienky, za ktorých odmietnutie prístupu podnikateľa k unikátnemu zariadeniu je považované za protisúťažnú praktiku, uplatňovaním ktorej správca alebo vlastník takéhoto zariadenia zneužije svoje dominantné postavenie na danom relevantnom trhu. Ak podnikateľ vlastniaci alebo spravujúci unikátne zariadenie preukáže, že nedošlo k naplneniu aspoň jednej z troch podmienok uvedených v tomto ustanovení, nebude možné odmietnutie prístupu k unikátnemu zariadeniu kvalifikovať ako protisúťažnú praktiku. V tomto prípade však nejde o situáciu, v ktorej by bolo možné vyhodnocovať tieto podmienky. Je to tak z dôvodu, že Slovak Telekom, a.s. vôbec neposkytoval služby umožňujúce prístup k miestnym vedeniam, preto nikto o také služby nepožiadal a nebolo možné skúmať naplnenie podmienok uvedených v § 8 ods. 5 zákona. Úrad teda neriešil problém konkrétneho podnikateľa pri konkrétnom odmietnutí prístupu, ktorý by daný podnikateľ požadoval. Úrad riešil situáciu, v ktorej neexistovali základné podmienky vytvorené zo strany Slovak Telekom, a.s. (t.j. RUO prípadne inak nazvaná veľkoobchodná ponuka) na to, aby ktorýkoľvek podnikateľ vôbec mohol požiadať o prístup k unikátnemu zariadeniu. To znamená, že absenciou veľkoobchodnej ponuky Slovak Telekom, a.s. neumožnil prístup k miestnym vedeniam en bloc všetkým podnikateľom, ktorí by o to mali záujem. Pretože úrad v tomto konaní neskúma odmietnutie individuálnej požiadavky podnikateľa, ale paušálne neposkytovanie prístupu k miestnym vedeniam, v tomto konkrétnom prípade úrad neaplikoval § 8 ods. 5 zákona. 

(132)	Slovak Telekom, a.s. namietal, že jedine ustanovenie § 8 ods. 5 Zákona ustanovuje prípady, v ktorých konanie podnikateľa, ktorý je vlastníkom alebo správcom unikátneho zariadenia, môže predstavovať zneužitie dominantného postavenia. Úrad musí preukázať, že boli splnené predpoklady ustanovené v § 8 ods. 5 zákona, t.j. odmietol zabezpečiť prístup k unikátnemu zariadeniu a taktiež posudzovať či boli splnené náležitosti § 8 ods. 5 písm. a), b) a c) Zákona. Slovak Telekom, a.s. namietal, že § 8 ods. 5 zákona postihuje len odmietnutie na základe individuálnej požiadavky, čomu nasvedčuje aj samotné znenie tohto ustanovenia („podnikateľa žiadajúceho o prístup“) a že toto ustanovenie sa vzťahuje vždy len na prípady, kedy individuálni podnikatelia žiadajú vlastníka unikátneho zariadenia o prístup. Slovak Telekom, a.s. uviedol, že zákon nepozná paušálne odmietnutie prístupu k unikátnemu zariadeniu. Obdobné alebo totožné námietky s vyššie aj nižšie uvedenými námietkami vo vzťahu k aplikácii § 8 ods. 2 zákona resp. neaplikácii § 8 ods. 5 zákona vyslovil Slovak Telekom, a.s. aj v odpovedi na výzvu pred vydaním rozhodnutia doručenú dňa 02.07.2008.

(133)	Úrad súhlasí so záverom spoločnosti Slovak Telekom, a.s., že § 8 ods. 5 zákona postihuje len konkrétne odmietnutie na základe individuálnej požiadavky. To zároveň potvrdzuje, že je vylúčené, aby úrad mohol postihovať to isté konanie podnikateľa z dôvodu paušálneho aj individuálneho neposkytnutia prístupu, čo by sa rovnalo dvojitému postihu za jeden skutok, čo je v rozpore s právom.

(134)	Úrad však nesúhlasí s tvrdením, že zákon nepozná paušálne odmietnutie prístupu k unikátnemu zariadeniu. Zákon v § 8 ods. 2 podáva demonštratívny výpočet foriem zneužívania dominantného postavenia, čím predpokladá aj jeho ďalšie formy. Správanie podnikateľa v súvislosti s unikátnym zariadením môže napĺňať rôzne formy zneužívania dominantného postavenia. Skutočnosť, že protisúťažná praktika súvisí s unikátnym zariadením neznamená, že takéto správanie je možné posudzovať výlučne podľa § 8 ods. 5 zákona, a to aj napriek tomu, že definícia unikátneho zariadenia sa nachádza v § 8 ods. 3 zákona, ktorý nasleduje až za odsekom 2. Odmietnutie prístupu k unikátnemu zariadeniu konkrétnemu podnikateľovi je jedným z typov zneužívania, ktorý je vyňatý z § 8 ods. 2 zákona, avšak aj to len taký typ, ktorý je možné subsumovať pod § 8 ods. 5 zákona. Aj keď súvislosť odsekov 3 a 5 je zrejmá, z odseku 3 nijako nevyplýva, že je aplikovateľný výlučne pri posudzovaní prípadov podľa odseku 5. Odseky 3 a 5 iba zhrnuli judikatúru v danej oblasti, ktorá definuje unikátne zariadenie a podmienky s tým súvisiace. Tieto prípady by bolo možné postihovať aj za situácie, keby odseky 3 a 5 neexistovali, tak ako to robí EK pri čl. 82 Zmluvy, ktorý takéto ustanovenia vôbec neobsahuje. Existencia § 8 ods. 5 zákona, ktorý upravuje odmietnutie prístupu k unikátnemu zariadeniu na základe žiadosti preto nevylučuje, aby bolo podľa zákona posúdené aj správanie vlastníka unikátneho zariadenia, ktoré má za následok obmedzenie súťaže v dôsledku toho, že všetky tretie subjekty nemôžu využívať unikátne zariadenie, ktoré je pre ich podnikateľskú činnosť nevyhnutné, teda konanie spočívajúce v odmietnutí prístupu všetkým potenciálnym záujemcom. Rozhodujúcim kritériom je skutočnosť, že takéto správanie má za následok obmedzenie súťaže a nie je objektívne zdôvodniteľné. Pri opačnom názore by správanie majúce za následok vylúčenie potenciálnej konkurencie a obmedzenie expanzie existujúcej konkurencie, t.j. deformáciu trhu,  zostalo bez postihu, čo nie je v súlade s účelom zákona. Ak je zneužitím dominantného postavenia a obmedzením súťaže odmietnutie individuálnej žiadosti na prístup k unikátnemu zariadeniu vo vzťahu k jedinému podnikateľovi a je vo verejnom záujme (§ 8 ods. 5 zákona) aby k takýmto situáciám nedochádzalo, potom sa javí logickým, že zneužitím by malo byť aj paušálne odmietnutie prístupu pre všetkých podnikateľov, keďže takéto konanie má podstatne vážnejšie následky na súťaž ako odmietnutie prístupu jednému podnikateľovi. 

(135)	Ustanovenie § 8 ods. 5 zákona upravuje prípady individuálneho odmietnutia prístupu k unikátnemu zariadeniu konkrétnym podnikateľom (pozri nižšie). To neznamená, že prípady zneužívania dominantného postavenia (napr. paušálne odmietnutie prístupu k unikátnemu zariadeniu), ktoré nemožno subsumovať pod toto ustanovenie neexistujú a nemožno ich vôbec postihovať. Ustanovenie § 8 ods. 2 zákona obsahuje demonštratívny výpočet zneužívajúcich praktík, preto je pod neho možné zahrnúť aj odmietnutie prístupu k unikátnemu zariadeniu, ktoré nemožno posudzovať podľa § 8 ods. 5 zákona. Tento prístup úradu potvrdil aj Najvyšší súd SR, ktorý potvrdil rozhodnutie úradu č. 2002/DZ/P/2/157 zo dňa 30.07.2002, ktoré podobný správny delikt postihovalo bez toho, aby skúmalo podmienky podobné tým, ktoré ustanovuje § 8 ods. 5 relevantných zákonov, pretože tieto podmienky v tomto prípade skúmať možné nebolo. 

(136)	Ustanovenie § 8 ods. 5 zákona určuje podmienky, za ktorých odmietnutie prístupu podnikateľa k unikátnemu zariadeniu je považované za protisúťažnú praktiku. Vzhľadom na charakter a znenie predmetných troch podmienok je zrejmé, že tieto je možné posudzovať len vo vzťahu ku konkrétnej situácii, t.j. ku konkrétnemu odmietnutiu prístupu, ktoré je možné posudzovať len vo vzťahu ku konkrétnemu podnikateľovi, ktorému bol odmietnutý prístup. Ustanovenie § 8 ods. 5 zákona predpokladá existenciu podnikateľa žiadajúceho o prístup u ktorého sa bude napr. skúmať schopnosť zabezpečiť dodržanie zodpovedajúcich kvalitatívnych a kvantitatívnych parametrov unikátneho zariadenia, kapacita unikátneho zariadenia z hľadiska možnosti jeho sprístupnenia pre podnikateľa žiadajúceho o prístup. Pretože úrad v tomto konaní neskúma odmietnutie individuálnej požiadavky podnikateľa, ale paušálne neposkytovanie prístupu k miestnym vedeniam, nie je relevantné v tomto prípade skúmať podmienky stanovené v § 8 ods. 5 zákona.

(137)	Pri odmietnutí prístupu konkrétnemu podnikateľovi a odmietnutí prístupu všetkým potenciálnym záujemcom teda nejde o skutkovo totožný delikt, preto je potrebné tieto skutky aj odlišne subsumovať pod § 8 ods. 5 zákona a § 8 ods. 2 zákona, čo vylučuje dvojitý postih za to isté konanie. Možno len súhlasiť, že ide o vzťah špeciálnej a všeobecnej skutkovej podstaty, tak ako to uvádza Slovak Telekom, a.s. v odpovedi na výzvu. Pokiaľ ide o tvrdenie účastníka konania, že zneužitím je odmietnutie prístupu a nie jeho neposkytovanie (str. 10 odpovede na výzvu), je potrebné uviesť, že odmietnutie prístupu nemožno zužovať iba na fyzickú odpoveď dominanta, v ktorej výslovne uvedie, že neumožní prístup k unikátnemu zariadeniu. Termín „odmietnutie“ označuje výsledok resp. cieľ, ktorý si dominant želá dosiahnuť a ktorý môže byť klasifikovaný ako zneužitie dominantného postavenia, avšak k tomuto výsledku sa možno dopracovať rôznymi spôsobmi a prostriedkami. Takýmto odmietnutím môže byť situácia, keď dominant vôbec alebo veľmi neskoro reaguje na žiadosť podnikateľa alebo situácia, keď dominant síce formálne súhlasí s umožnením prístupu a takto to aj verejne deklaruje, avšak nastaví také obchodné podmienky (najmä cenové, t.j. cena je na veľmi vysokej úrovni), ktoré znamenajú neakceptovateľnosť ponuky. V takomto prípade síce formálne resp. verbálne k odmietnutiu nedošlo, ale ide o efektívne de facto odmietnutie. V tomto prípade bolo odmietnutím prístupu nevydanie veľkoobchodných podmienok a paušálne neposkytovanie prístupu, čo je však len forma resp. prostriedok akým došlo k odmietnutiu prístupu. Absencia veľkoobchodných podmienok znamenala, vzhľadom na určitú komplikovanosť problematiky, de facto odmietnutie, tak ako to už úrad uviedol na inom mieste tohto rozhodnutia.

(138)	Konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s., ako je už vyššie uvedené, nie je praktikou posudzovanou podľa § 8 ods. 5 zákona, pretože konanie posudzované týmto rozhodnutím nie je individuálnym odmietnutím prístupu k unikátnemu zariadeniu, ale paušálnym neposkytovaním prístupu. Paušálne neposkytovanie prístupu, ktoré je obmedzením súťaže a zneužitím dominantného postavenia však postihnuteľné je, ale nie aplikáciou § 8 ods. 5 zákona. Skutkové podstaty zneužitia dominantného postavenia sú príkladmo uvedené v § 8 ods. 2 zákona, z čoho vyplýva, že ide o ustanovenie otvorené, ktoré umožňuje postihnúť aj tie formy zneužitia dominantného postavenia, ktorých existenciu zákonodarca explicitne neuviedol. V skutočnosti ani nie je možné explicitne pomenovať všetky formy zneužitia dominantného postavenia, ktoré by sa v budúcnosti mohli vyskytnúť. Účelom demonštratívneho výpočtu skutkových podstát zneužívania dominantného postavenia je preto jeho flexibilita a snaha ponechať správnemu orgánu určitú voľnosť a možnosť reagovať na trhové zmeny tak, aby žiadne obmedzenie hospodárskej súťaže neuniklo postihu. Aj napriek tomu, že paušálne neposkytovanie prístupu nie je explicitne uvedené v zákone, jeho existencia je nespochybniteľná a ide o veľmi závažné obmedzenie hospodárskej súťaže. Práve z dôvodu predpokladanej existencie aj takejto situácie zákonodarca ponechal vďaka demonštratívnemu výpočtu v § 8 ods. 2 zákona správnemu orgánu možnosť zasiahnuť aj v takom prípade. 

(139)	Pretože konanie posudzované týmto rozhodnutím nebolo porušením § 8 ods. 5 relevantných zákonov (nešlo o konkrétne odmietnutie na základe individuálnej požiadavky), nebolo potrebné a ani možné (tým že nedošlo ku konkrétnemu odmietnutiu na základe individuálnej požiadavky) skúmať či boli splnené náležitosti § 8 ods. 5 písm. a), b) a c) zákona. Práve z dôvodu absencie individuálnej požiadavky (v dôsledku neexistencie ponuky - pozri nižšie) nebolo možné konanie Slovak Telekom, a.s. posudzovať podľa § 8 ods. 5 zákona.

(140)	Slovak Telekom, a.s. zároveň pripustil teoretickú možnosť použitia § 8 ods. 2 zákona, avšak len v prípade, keby relevantné zákony neobsahovali ustanovenia týkajúce sa prístupu k unikátnemu zariadeniu.

(141)	Z vyššie uvedených dôvodov úrad subsumoval posudzované konanie pod ustanovenie  § 8 ods. 2 zákona, ktoré obsahuje demonštratívny výpočet foriem zneužitia dominantného postavenia a umožňuje postihnúť aj tie formy zneužitia dominantného postavenia, ktoré nie sú explicitne vymenované v § 8 zákona.

(142)	Na podporu vyššie uvedeného ešte úrad poukazuje na rozhodnutie Európskej komisie zo 04.01.1998, Prípad 98/190/EC (OJ L72/30) vo veci Flughafen Frankfurt/Main AG (ďalej len “FAG”), ktorým Európska komisia rozhodla, že zneužitím dominantného postavenia je odmietnutie prístupu k infraštruktúre pre potenciálnych záujemcov o prístup a v rozhodnutí uviedla, že FAG využil svoju silu ako poskytovateľ unikátnej infraštruktúry a bez objektívneho dôvodu zabránil potenciálnym dodávateľom vstup na nadväzujúci trh (konkrétne zabránil stranám prístup k určitým službám poskytovaným v súvislosti s letovou prevádzkou (ramp-handling services) a vyhradil si poskytovanie týchto služieb výlučne pre seba), čím si monopolizoval tento trh (pozri napr. bod 72, 75 a 89 rozhodnutia ako aj čl. 1 výroku rozhodnutia). 

(143)	Rovnako Advocate General Jacobs v prípade Oscar Bronner  pred Európskym súdnym dvorom vyslovil názor: „Teda v určitých prípadoch sa dominantný podnikateľ musí nie iba zdržať protisúťažného konania, ale musí aktívne podporovať súťaž tým, že potenciálnym konkurentom umožní prístup k zariadeniam, ktoré sám vyvinul“. Spoločnosť s dominantným postavením zneužila svoje postavenie v prevádzke zariadení, ktoré sú nevyhnutné pre dodávku tovarov a služieb na inom trhu, ak bez objektívneho zdôvodnenia odmieta prístup k týmto zariadeniam. V niektorých prípadoch nie je postačujúce, keď sa dominantný podnikateľ iba zdrží protisúťažného správania, ale musí aktívne podporovať súťaž umožnením prístupu pre potenciálnych konkurentov k zariadeniam, ktoré vyvinul. Tento názor citovala aj Európska komisia v bode 63 rozhodnutia z 03.07.2001 v prípade 2001/165/EC NDC Health/IMS HEALTH: Interim measures (Case COMP D3/38.044, OJ L 59/18).

(144)	Slovak Telekom, a.s. v odpovedi na výzvu pred vydaním rozhodnutia namietal, že tieto prípady riešili situáciu, keď nedošlo k individuálnej dohode medzi vlastníkom a žiadajúcim podnikom. Tieto prípady síce boli vyvolané odmietnutím individuálnych žiadostí, avšak obsahujú právne vety (vyššie citované), ktoré neriešia len individuálne žiadosti, ale prístup k unikátnemu zariadeniu vo všeobecnosti. Napr. z bodu 1 výroku rozhodnutia v prípade FAG je zrejmé, že zneužitím bolo odmietnutie prístupu viacerým subjektom a vyhradenie si niektorých služieb výlučne pre seba, pričom v bode 2 výroku EK nariadila predloženie plánu na „reorganizáciu trhu“ a jeho otvorenie pre nezávislých providerov, čo je situácia, ktorá korešponduje so situáciou prejednávanou týmto rozhodnutím. Rovnako je to tak aj vo výroku v prípade NDC Health/IMS HEALTH, kde je uložená povinnosť bezodkladne udeliť licenciu všetkým subjektom na trhu. Podobnosť situácie FAG s prešetrovaným konaním potvrdil aj právny zástupca účastníka konania v podaní z 12.09.2005, ktorý uviedol, že „FAG sa otvorene priznával k tomu, že trh odmieta otvoriť a robí tak na základe podľa neho závažných dôvodov.“ Možno tiež poukázať na list EK, ktorý je súčasťou spisu a ktorý pripúšťa možnosť postihovať správanie, ktoré je predmetom tohto konania. 

(145)	Slovak Telekom, a.s. namietal, že úrad sa nevysporiadal s podstatou termínu unikátne zariadenie a jeho úlohou v práve na ochranu hospodárskej súťaže. Podľa Slovak Telekom, a.s. z charakteru unikátneho zariadenia vyplýva, že jeho poskytovanie nemôže byť chápané ako celoplošné, ale len na základe požiadaviek jednotlivých podnikateľov. Aj z tohto dôvodu nie je možné porovnávať prístup k miestnym vedeniam s bežnou verejne dostupnou telekomunikačnou službou.

(146)	Akákoľvek služba v oblasti elektronických komunikácií (či už to regulačná legislatíva chápe ako poskytovanie služby alebo siete) sa vždy poskytuje na základe požiadavky jednotlivých subjektov a na základe individuálnej zmluvy podpísanej s konkrétnym subjektom. Štandardne (aj keď nie výlučne) takéto zmluvy vychádzajú zo Všeobecných podmienok a Taríf a tak to je aj v prípade referenčnej ponuky – RUO, to znamená, že na základe tejto referenčnej ponuky Slovak Telekom, a.s. uzatvára individuálne zmluvy podľa konkrétnych požiadaviek jednotlivých podnikateľov. Absencia veľkoobchodnej referenčnej ponuky, na základe ktorej by bolo možné poskytovať prístup k miestnym vedeniam a ktorá by stanovila elementárne podmienky prístupu, je zneužitím dominantného postavenia, pretože je nevyhnutnou podmienkou na to, aby prístup k miestnym vedeniam mohol byť poskytovaný, a to za transparentných a nediskriminačných podmienok. Takýmto spôsobom (vydaním referenčnej ponuky) postupoval napríklad aj Český Telecom, a.s. a aj samotný Slovak Telekom, a.s. počas konania potvrdil, že prístup k účastníckym vedeniam si vyžaduje aj vypracovanie referenčnej ponuky („Bez stanovenia podrobnejších pravidiel nie je prístup v praxi možný ...“ ).

(147)	Slovak Telekom, a.s. namietal, že úrad nepreukázal, že Slovak Telekom, a.s. odmietol zabezpečiť prístup k unikátnemu zariadeniu a že úrad nedostatočne zistil skutkový stav veci odôvodňujúc to tým, že bol pripravený rokovať zo všetkými záujemcami, avšak žiadny záujemca o prístup nepožiadal. K tomuto úrad uvádza nasledovné.

(148)	Úrad neposúdil konanie Slovak Telekom, a.s. ako konanie v rozpore s § 8 ods. 5 zákona, preto žiadosť konkrétneho podnikateľa a jeho odmietnutie nebola pre tento prípad relevantná. Práve v dôsledku konania Slovak Telekom, a.s. (absencia ponuky a podmienok prístupu k unikátnemu zariadeniu), ktoré úrad označil ako protisúťažné, došlo k tomu, že žiadny zo záujemcov o prístup k unikátnemu zariadeniu tento prístup nemal.  Ak má napr. ISP záujem o prístup k miestnym vedeniam, musí sa na to náležite pripraviť (prieskum trhu resp. potrieb zákazníkov, analýzy, kalkulácie, business plán, atď.) a ak zistí, že by určitý typ služieb s využitím miestnych vedení bolo možné umiestniť na trh, až potom požiada Slovak Telekom, a.s. o prístup k miestnym vedeniam. Uvedené si však vyžaduje určité náklady a určité časové i personálne kapacity. V situácii, keď neexistuje referenčná ponuka na prístup k miestnym vedeniam a je zrejmé, že Slovak Telekom, a.s. prístup k miestnym vedeniam neposkytuje a ani nebude poskytovať , by od ISP bolo krajne neracionálne znášať všetky vyššie uvedené náklady a potom žiadať Slovak Telekom, a.s. o prístup k miestnym vedeniam, ak je zrejmé, že takáto žiadosť nebude úspešná. Toto vysvetľuje dôvody, pre ktoré ani neexistujú konkrétne žiadosti od individuálnych podnikateľov o prístup k miestnym vedeniam. Samotný Slovak Telekom, a.s. počas konania uviedol, že prístup k účastníckym vedeniam je zložitý právny vzťah a „Bez stanovenia podrobnejších pravidiel nie je prístup v praxi možný ...“, čo inými slovami znamená, že bez týchto podrobnejších pravidiel by akákoľvek žiadosť podnikateľa o prístup k miestnym vedeniam bola zbytočná. Takéto podrobnejšie pravidlá v danom čase neexistovali, čo de facto znamenalo odmietnutie prístupu k unikátnemu zariadeniu. Absencia veľkoobchodných podmienok je dôkazom odmietnutia prístupu k miestnym vedeniam. 

(149)	Slovak Telekom, a.s. namietal, že úrad sa nevysporiadal so skutočnosťou, že ak Slovak Telekom, a.s. nemal vo svojej ponuke určitú službu, automaticky to neznamená, že odmieta zabezpečiť prístup k unikátnemu zariadeniu.

(150)	Toto vyjadrenie spoločnosti Slovak Telekom, a.s. je dôkazom, ktorý potvrdzuje fakt, ktorý úrad konštatoval v tomto rozhodnutí, a to že spoločnosť Slovak Telekom, a.s. vôbec neposkytoval služby umožňujúce prístup k miestnym vedeniam, čím de facto odmietal poskytovať prístup k miestnym vedeniam napr. pre poskytovateľov internetových služieb, ktorí tak nemali možnosť objednať si služby tohto druhu a tak deformoval konkurenciu na trhu. Samotný Slovak Telekom, a.s. v odpovedi na Výzvu uviedol, že prístup k účastníckym vedeniam je zložitý právny vzťah a „Bez stanovenia podrobnejších pravidiel nie je prístup v praxi možný ...“. Týmto Slovak Telekom, a.s. potvrdil závery úradu, že pokiaľ absentuje referenčná ponuka resp. inak pomenované všeobecné podmienky, nie je možné poskytovať prístup k miestnym vedeniam. Absenciou ponuky sa nevytvoril priestor na individuálne žiadosti podnikateľov. Tvrdenie účastníka konania teda nezodpovedá realite, pretože práve absencia veľkoobchodných podmienok na prístup k miestnym vedeniam automaticky znamená odmietnutie prístupu. 

(151)	Slovak Telekom, a.s. uviedol čo všetko je potrebné stanoviť (technické štandardy, režim sprístupnenia, pravidlá pre zdieľanie nákladov, ...), aby bol umožnený prístup k unikátnemu zariadeniu a že len špeciálna referenčná ponuka spolu so špecifickou individuálnou zmluvou je schopná zabezpečiť práva a povinnosti vlastníka unikátneho zariadenia ako aj práva a povinnosti žiadateľa o prístup. Úrad si je týchto skutočností vedomý a toto vyjadrenie Slovak Telekom, a.s. považuje za potvrdenie záveru, že absencia týchto podmienok znamená de facto odmietnutie prístupu, pretože stanovenie týchto podmienok je pre prístup k miestnym vedeniam nevyhnutné.

(152)	Podľa Slovak Telekom, a.s. sú vyššie uvedené závery v predchádzajúcich štyroch bodoch špekulatívne a nemajú oporu v dôkazoch. Úrad s týmto nesúhlasí, pretože väčšinou vychádzal z vyjadrení účastníka konania, ktoré sú jednoznačné a nie je možné ich vykladať iným spôsobom ako je vyššie uvedené. Úrad zároveň využil poznatky, ktoré nadobudol počas svojej praxe, keďže zisťovanie a hodnotenie procesov prebiehajúcich v podnikateľskom prostredí je jeho každodennou náplňou práce. 

(153)	Slovak Telekom, a.s. namietal, že uvoľnený prístup k účastníckemu vedeniu predstavuje poskytovanie siete, a nie telekomunikačnej služby, pričom uvádza zákon č. 195/2000 Z. z. o telekomunikáciách v znení neskorších predpisov a ZEK (tieto zákony nepredpokladajú vydávanie všeobecných podmienok a tarify, ale individuálne založený zmluvný vzťah). K tomuto úrad uvádza nasledovné. 

(154)	Pre účely hospodárskej súťaže je poskytovanie prístupu k unikátnemu zariadeniu resp. poskytovanie siete službou, ktorou vlastník unikátneho zariadenia uspokojuje dopyt podnikateľov pôsobiacich v oblasti elektronických komunikácií, čiže rozhodujúcou je ekonomická podstata danej činnosti a nie jej pomenovanie v rámci regulačnej legislatívy. Samotná príloha č. 2 ZEK, na ktorú sa v odpovedi na Výzvu odvoláva aj Slovak Telekom, a.s. predpokladá, že v rámci uvoľneného prístupu k účastníckemu vedeniu dochádza napr. k poskytnutiu „služby spoločného umiestnenia“.

(155)	Pre porovnanie úrad uvádza, že spoločnosť Český Telecom, a.s., ako vlastník sústavy účastníckych vedení na území Českej republiky, vydal referenčnú ponuku na prístup k účastníckym vedeniam, kde jednoznačne uvádza, že ide o službu prístupu k účastníckym vedeniam.

(156)	Úrad súhlasí, že zákon č. 195/2000 Z. z. o telekomunikáciách v znení neskorších predpisov nepredpokladá vydávanie všeobecných podmienok a tarify, pretože tento zákon problematiku miestnych vedení neupravuje vôbec. Inak je to v prípade ZEK, ktorý v § 18 predpokladá vydanie referenčnej ponuky na uvoľnený prístup k účastníckemu vedeniu a v prílohe č. 2 určuje minimálny zoznam položiek, ktoré má táto referenčná ponuka obsahovať. ZEK teda predpokladá vydanie de facto tarify a všeobecných podmienok. 

(157)	Na základe vyššie uvedených skutočností dospel úrad k záveru, že konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s. spočívajúce v neposkytovaní prístupu k miestnym vedeniam, ako k unikátnemu zariadeniu v čase od 01.08.2002 do 12.08.2005 bolo zneužitím dominantného postavenia podľa § 8 ods. 2 zákona. Úrad posudzoval vyššie uvedené konanie podnikateľa Slovak Telekom, a.s. len za obdobie od 01.08.2002, kedy nadobudlo právoplatnosť rozhodnutie úradu č. 2002/DZ/P/2/157 zo dňa 30.07.2002, ktoré postihovalo neposkytovanie prístupu k miestnym vedeniam, do 12.08.2005, kedy bola TÚ SR predložená referenčná ponuka na prístup k účastníckym vedeniam.

(158)	Slovak Telekom, a.s. uviedol, že otázka prístupu k miestnym vedeniam, ktorých je vlastníkom, je otázkou obmedzenia vlastníckeho práva, ktorá je upravená v Ústave SR, pričom úrad na tento ústavno-právny rozmer celej veci podľa jeho názoru neprihliadal. Zároveň poukázal na čl. 13 ods. 1 písm. a) Ústavy SR, podľa ktorého povinnosti možno ukladať zákonom alebo na základe zákona, v jeho medziach a pri zachovaní základných práv a slobôd a na čl. 20 ods. 4 Ústavy SR, podľa ktorého nútené obmedzenie vlastníckeho práva je možné iba v nevyhnutnej miere a vo verejnom záujme, a to na základe zákona a za primeranú  náhradu. Slovak Telekom, a.s. sa domnieva, že  za zákon, na základe ktorého možno jeho vlastnícke právo obmedziť, v tomto prípade spôsobom uloženia povinnosti prístupu k unikátnemu zariadeniu – miestnemu vedeniu, nemôže byť považovaný zákon č. 136/2001 Z. z, konkrétne § 8 ods. 2, ale ani žiaden iný paragraf, pretože neustanovuje predpoklady obmedzenia vlastníckeho práva vlastníka unikátneho zariadenia. Zároveň ani neustanovuje nevyhnutnú mieru, verejný záujem, ani primeranú náhradu, na základe ktorej k takémuto obmedzeniu môže dôjsť.

(159)	Slovak Telekom, a.s. odkazuje na nález Ústavného súdu SR  PL ÚS 33/95,  podľa ktorého v každom prípade musí zákon (resp. jeho konkrétne ustanovenie, na základe ktorého môže dôjsť k obmedzeniu vlastníckeho práva) obsahovať vymedzenie verejného záujmu a dôvod jeho nadradenosti a objektivizáciu voči záujmom osoby, ktorej vlastnícke právo má byť obmedzené.  Účastník konania tiež v rozklade uviedol, že plošné obmedzenie vlastníckeho práva voči neurčitému okruhu subjektov by nemohlo byť považované za obmedzenie v nevyhnutnej miere, pretože tým by bolo viac chránené obmedzenie vlastníckeho práva, ako vlastnícke právo samotné. Jedine aplikácia § 8 ods. 5 zákona podľa neho zabezpečí, aby vlastnícke právo a k nemu patriace práva a iné nároky vlastníka neboli neúmerne obmedzované tretími osobami. Obdobné alebo totožné námietky vyslovil Slovak Telekom, a.s. aj v odpovedi na výzvu pred vydaním rozhodnutia doručenú dňa 02.07.2008, k čomu úrad uvádza nasledovné. 

(160)	V prvom rade je potrebné konštatovať, že výlučne Ústavný súd SR je kompetentný na posúdenie porušenia Ústavy SR. Z tohto hľadiska možno všetky námietky účastníka konania v súvislosti s Ústavou SR považovať za irelevantné. Napriek tomu, úrad považuje za potrebné vyjadriť sa aj k týmto námietkam účastníka konania. Úrad má za to, že k porušeniu Čl. 20 ods. 4 Ústavy SR nedošlo. Zákon patrí do oblasti verejného práva a bol prijatý v súlade s čl. 55 ods. 2 Ústavy SR, ktorý ustanovuje cit.: „Slovenská republika  chráni a podporuje hospodársku súťaž. Podrobnosti ustanoví zákon.“ Podľa § 1 zákona je účelom zákona ochrana hospodárskej súťaže na trhu výrobkov, výkonov, prác a služieb pred jej obmedzovaním, ako aj vytváranie podmienok na jej ďalší rozvoj s cieľom podporiť hospodársky rozvoj v prospech spotrebiteľov a úprava právomoci a pôsobnosti úradu. Prostredníctvom zákona sa zabezpečuje verejný záujem na ochrane a podpore hospodárskej súťaže, ktorý je bezpochyby nadradený individuálnym záujmom konkrétneho podnikateľa. Zákon obsahovo napĺňa čl. 55 ods. 2 Ústavy SR, ktorý je potrebné aplikovať popri čl. 20 ods. 4 Ústavy SR, preto na konanie podľa tohto zákona nie je možné vzťahovať čl. 20 ods. 4 Ústavy SR.

(161)	 Doposiaľ neexistuje nález Ústavného súdu SR, ktorý by konštatoval, že   § 8 zákona prípadne akékoľvek iné ustanovenie zákona je v rozpore s Ústavou SR. Ustanovenie § 8 zákona umožňuje vďaka demonštratívnemu výpočtu protisúťažných praktík postihovať každé konanie , ktoré je zneužitím dominantného postavenia a obmedzuje súťaž, teda aj konanie, ktoré je predmetom tohto rozhodnutia. Z uvedeného vyplýva, že postup úradu nie je v rozpore s Ústavou SR.

(162)	Okrem tohto je možné poukázať aj na Čl. 20 ods. 3 Ústavy SR, podľa ktorého: „Vlastníctvo zaväzuje. Nemožno ho zneužiť na ujmu práv iných alebo v rozpore so všeobecnými záujmami chránenými zákonom.“ Takýmto záujmom je nepochybne aj ochrana hospodárskej súťaže. 

(163)	Podľa úradu, Čl. 20 ods. 4 Ústavy SR vôbec nerieši a  nemožno ho aplikovať na  situáciu, ktorá je predmetom tohto rozhodnutia. Podľa Čl. 20 ods. 4 Ústavy SR „Vyvlastnenie alebo nútené obmedzenie vlastníckeho práva je možné iba v nevyhnutnej miere a vo verejnom záujme, a to na základe zákona a za primeranú náhradu.“ Kým § 8 zákona rieši deliktuálnu zodpovednosť podnikateľov a ex – post sankcionuje určité konanie, Čl. 20 ods. 4 Ústavy SR rieši situáciu do budúcna, keď na základe rozhodnutia podľa príslušného zákona bude vlastníkovi odňatý majetok alebo sa odníme časť práv, ktoré sú obsiahnuté v práve vlastniť majetok (ius possidendi, ius utendi et fruendi, ius disponendi). 

(164)	Aj keby to tak nebolo, požiadavka nevyhnutnej miery pri obmedzení vlastníckeho práva bola dodržaná, nakoľko aplikácia § 8 ods. 2 zákona v tomto prípade nepredstavuje neprimeraný ani disproporčný  zásah do vlastníckych práv Slovak Telekom, a.s. ako vlastníka miestnych vedení. Aplikácia zákona sa nedotýka podstaty jeho vlastníckeho práva. Slovak Telekom, a.s. môžu miestne vedenia naďalej vlastniť a užívať, dochádza iba k čiastočnému obmedzeniu ich vlastníckeho práva v prospech tretích strán z dôvodu nedostatku inej alternatívy pre tieto tretie strany, čo je zdôvodnené v tomto odôvodnení. Slovak Telekom, a.s. môže za obmedzenie vlastníckeho práva formou poskytovania prístupu k miestnemu vedeniu žiadať primeranú náhradu. Slovak Telekom, a.s. mohol poskytovať prístup k miestnym vedeniam, tak ako aj iné služby, bez potreby čakania na rozhodnutie TÚ SR, na báze vytvorenia a zverejnenia ponuky vstupu do zmluvných vzťahov pre záujemcov o prístup. Rozhodnutie úradu alebo TÚ SR nebolo podmienkou poskytovania týchto služieb (pozri vyššie). 

(165)	V tejto súvislosti možno poukázať na rozhodnutie EK vo veci FAG (bod 89 a nasl.), kde sa EK zaoberala s totožnými námietkami týkajúcimi sa vlastníckeho práva a ktoré odmietla. V bode 90 je uvedené, že súťažné pravidlá podľa Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva predstavujú obmedzenie práv vlastníctva, ktoré korešponduje s cieľom všeobecného záujmu Spoločenstva. V bode 91 tohto rozhodnutia Európska komisia uviedla, že obmedzenie vlastníckych práv spoločnosti Flughafen Frankfurkt/Main AG k predmetu jej vlastníctva, letisku vo Frankfurte, nie je disproporčné ani nadmerné, ale je jednoducho výsledkom nedostatku alternatív. 

(166)	Ďalej je potrebné poukázať na prípad Hauer v. Land Rheinland-Pfalz, v ktorom sa Európsky súdny dvor (ďalej len „ESD“) zaoberal rovnakými námietkami týkajúcimi sa vlastníckeho práva. ESD zistil, že ústavy všetkých členských štátov predpokladajú situáciu, keď výkon vlastníckych práv môže byť obmedzený vo verejnom záujme a v nevyhnutnej miere. ESD považuje súťažné pravidlá za spôsobilé obmedziť výkon vlastníckych práv, čo korešponduje so všeobecným záujmom, ktorý sleduje spoločenstvo. V tomto prípade určuje tento záujem čl. 55 ods. 2 Ústavy SR. Z uvedeného je zrejmé, že toto konanie a rozhodnutie je plne v súlade s čl. 55 ods. 2 Ústavy SR, ktorý predstavuje ako keby „výnimku“ z Čl. 20 ods. 4 Ústavy SR.

(167)	Je teda bežné a na úrovni EÚ ako aj jej členských štátov existujú aj ďalšie prípady, kde súťažné autority uložili podnikateľovi pokutu za odmietnutie prístupu k unikátnemu zariadeniu. Nie je teda pravdou, že prístup k unikátnemu zariadeniu spôsobom uvedeným v tomto rozhodnutí nie je možné riešiť prostredníctvom zákona o ochrane hospodárskej súťaže. 

(168)	Slovak Telekom, a.s. v odpovedi na výzvu namietal, že § 8 ods. 2 zákona pozitívne neustanovuje povinnosť podnikateľov umožniť prístup k unikátnemu zariadeniu. Táto námietka abstrahuje od filozofie § 8 zákona. Ustanovenie § 8 neobsahuje žiadnu konkrétne pomenovanú povinnosť, ktorú by mal podnikateľ plniť (napr. neustanovuje povinnosť neviazať tovar X s tovarom Y, povinnosť uplatňovať primerané obchodné podmienky, atď.), čo ani nie je možné. Ustanovenie § 8 obsahuje príkladmý výpočet praktík, ktoré je možné považovať za zneužitie, t.j. počet a typ praktík je potenciálne neobmedzený. Ustanovenie    § 8 ods. 6 zákona však stanovuje, že zneužívanie dominantného postavenia je zakázané, z čoho jednoznačne vyplýva povinnosť nezneužívať dominantné postavenie. Toto ustanovenie a z neho vyplývajúca povinnosť je do značnej miery všeobecná a konkrétny obsah jej dáva rozhodovacia činnosť úradu. Podľa § 8 ods. 2 a 5 zákona úrad pomenúva a vymedzuje, ktoré konanie je zneužitím dominantného postavenia a ukladá za toto konanie pokutu. Úrad, ako aj všetky ostatné súťažné autority, je teda orgánom rozhodujúcim ex – post, čo je v teórii aj v praxi všeobecne uznávaná skutočnosť. Pokiaľ však toto konanie v čase vydania rozhodnutia trvá, úrad samostatným výrokom uloží podľa § 22 ods. 1 písm. b) zákona povinnosť zdržať sa konania uvedeného v inom bode výroku rozhodnutia a odstrániť protiprávny stav. Určitá konkrétna povinnosť teda môže pre podnikateľa vyplynúť aj z rozhodnutia úradu, pričom je to vždy viazané na konkrétne zistenia úradu v konkrétnom prípade. 

(169)	Slovak Telekom, a.s. v tejto súvislosti ďalej namieta, že zákon nie je zákonom v zmysle Čl. 20 ods. 4 Ústavy SR, na základe ktorého by mohlo dôjsť k obmedzeniu vlastníckeho práva k unikátnemu zariadeniu tým spôsobom, že by musel aktívne ponúkať prístup k nemu. Uložením pokuty preto úrad sankcionuje Slovak Telekom, a.s. za konanie, ktoré nemá zákonnú povinnosť uskutočňovať, teda za neplnenie neexistujúcej povinnosti. Úrad uvádza nasledovné. Zákon obsahovo napĺňa čl. 55 ods. 2 Ústavy SR, ktorý sa aplikuje popri čl. 20 ods. 4 Ústavy SR a preto ani nemôže byť zákonom v zmysle Čl. 20 ods. 4 Ústavy SR. Čl. 20 ods. 4 Ústavy SR nie je pre tento prípad relevantný. Zo zákona vyplýva povinnosť nezneužívať dominantné postavenie, a to akoukoľvek praktikou, teda aj neposkytovaním prístupu k unikátnemu zariadeniu. Nemožno preto tvrdiť, že Slovak Telekom, a.s. nemal žiadne povinnosti. Pokiaľ existuje povinnosť umožniť prístup k unikátnemu zariadeniu jednotlivým podnikateľom žiadajúcim o tento prístup (§ 8 ods. 5 zákona), čo Slovak Telekom, a.s. nespochybňuje, pretože takéto odmietnutie je jednoznačným zneužitím dominantného postavenia, potom sa nemožno stotožniť s tvrdením, že neexistuje povinnosť vytvoriť podmienky na to, aby takýto prístup vôbec mohol byť žiadaný, čo sa už netýka len jedného podnikateľa, ale potenciálne neobmedzeného počtu podnikateľov. Inými slovami, ak je verejným záujmom, aby nebola obmedzovaná súťaž vo vzťahu k čo i len jednému podnikateľovi (§ 8 ods. 5 zákona), potom je nepochybne vo verejnom záujme, aby súťaž nebola obmedzovaná vo vzťahu k potenciálne veľkému počtu podnikateľov. Analogicky možno uviesť porovnanie s Trestným zákonom, ktorý v princípe rovnako ako zákon definuje zakázané konanie, za spáchanie ktorého je uložený trest. Ani Trestný zákon explicitne nestanovuje napr. „povinnosť nevraždiť“ alebo „povinnosť nekradnúť“,  pričom neexistuje pochybnosť o tom, že ide o protiprávne konanie, z ktorého sú pre páchateľa vyvodené právne následky. Uvedené je potrebné vnímať aj vo vzťahu k námietkam vysloveným KS BA vo vzťahu k tzv. „dobrovoľnosti“ (pozri vyššie).

(170)	Úrad tiež podotýka, že ani KS BA vo svojom rozsudku nepotvrdil správnosť vyššie uvedených námietok Slovak Telekom, a.s. týkajúcich sa súladu postupu úradu s Ústavou SR.

(171)	Slovak Telekom, a.s. v rozklade uviedol, že úrad vôbec nezistil skutkový stav keď neskúmal, či Slovak Telekom, a.s. odmietol zabezpečiť prístup k miestnym vedeniam, ale zaoberal sa len otázkou absencie ponuky služieb.

(172)	V tejto súvislosti úrad opätovne poukazuje na skutočnosť, že podnikateľ v dominantnom postavení, ktorý je výlučným vlastníkom unikátneho zariadenia, prístup ku ktorému je nevyhnutný pre iných podnikateľov na výkon ich podnikateľskej činnosti, musí svojím aktívnym prístupom podporovať rozvoj súťaže prostredníctvom vytvorenia podmienok na prístup k unikátnemu zariadeniu, ktoré  je v jeho výlučnom vlastníctve alebo v správe a nemôže obmedzovať súťaž. Slovak Telekom, a.s. v žiadnom prípade nie je v tomto konaní sankcionovaný preto, že je vlastníkom unikátneho zariadenia, ako to tvrdí v rozklade, ale z dôvodu, že napriek neexistencii žiadnych technických alebo ekonomických prekážok neposkytoval prístup k miestnym vedeniam až do právoplatného rozhodnutia TÚ SR, ktoré mu uložilo túto povinnosť.

(173)	Úrad sa nestotožňuje s názorom účastníka konania, že došlo k „plošnému obmedzeniu jeho vlastníckeho práva“, nakoľko toto rozhodnutie nijako neobmedzuje Slovak Telekom, a.s. vo využívaní miestnych vedení pre účely výkonu vlastnej podnikateľskej činnosti, rovnako tak mu neukladá povinnosť poskytovať prístup k miestnym vedeniam, ak na jeho odmietnutie existujú objektívne dôvody, napr. technického alebo ekonomického charakteru (neochota žiadajúcej tretej strany zaplatiť primeranú náhradu za prístup a pod.). Pokiaľ však objektívne dôvody na odmietnutie neexistujú, vlastník unikátneho zariadenia je povinný poskytnúť k nemu za transparentných a nediskriminačných podmienok prístup.  

(174)	Slovak Telekom, a.s. nametal, že úrad mu odopieral právo na vyjadrenie k podkladu rozhodnutia a k spôsobu jeho zistenia, nakoľko konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s. po 31.12.2003 nebolo predmetom žiadneho správneho konania. Dôvodom je podľa Slovak Telekom, a.s. skutočnosť, že neobdržal oznámenie úradu o začatí konania, ktorého predmetom by bolo aj skúmanie konania Slovak Telekom, a.s. po 31.12.2003. Úrad s týmto tvrdením nesúhlasí. Predmet konania bol úpravami Výzvy rozšírený a Slovak Telekom, a.s. mal možnosť k tomuto sa vyjadriť. Slovak Telekom, a.s. spolu s týmto rozšírením obdržal aj kópiu dokumentu, na základe ktorého úrad rozšíril predmet konania. Slovak Telekom, a.s. bol vyzvaný a mal možnosť vyjadriť sa aj k predmetu konania aj k podkladu rozhodnutia a k spôsobu jeho zistenia. Navyše, predmetom konania je určitý skutok. Doba protiprávneho konania nemá vplyv na posúdenie jeho protiprávnosti, ale je faktorom, ktorý sa zohľadňuje pri posudzovaní výšky pokuty.

(175)	Slovak Telekom, a.s. v odpovedi na výzvu odkazoval na podanie právneho zástupcu zo dňa 12.09.2005. Na skutočnosti uvádzané v predmetnom podaní úrad dostatočne reagoval v texte tohto rozhodnutia. 

(176)	Slovak Telekom, a.s. v odpovedi na výzvu navrhol ústne pojednávanie na ktorom by sa mohol vyjadriť k prípadom riešeným EK a európskymi súdmi. Úrad ústne pojednávanie nepovažoval za potrebné, pretože účastník sa k danej problematike počas konania už viackrát vyjadril.

(177)	Slovak Telekom, a.s. v odpovedi na výzvu uviedol, že úrad nerešpektoval právny názor súdu, preto sa dá predpokladať, že pri prípadnej žalobe bude rozhodnutie úradu zrušené. Úrad tým spôsobí škody štátnemu rozpočtu, pretože v prospech Slovak Telekom, a.s. budú opätovne prisúdené trovy konania, ktoré pri prvom konaní dosiahli skoro 7 mil.,- Sk. Úrad uvádza nasledovné. Právny názor súdu bol v plnej miere rešpektovaný, úrad rozhodol o zneužití dominantného postavenia a nie o „dobrovoľnom neplnení zákonom neuloženej povinnosti“. Rozsudok o trovách nenadobudol právoplatnosť, pretože úrad voči tejto časti rozsudku podal opravný prostriedok, o ktorom rozhodne súd. Podľa úradu je nenáležité, aby účastník konania prejudikoval budúci rozsudok súdu. 

(178)	Na záver možno zhrnúť podstatu prípadu nasledovne. V prešetrovanom období existoval záujem konkurentov Slovak Telekom, a.s. o prístup k účastníckym vedeniam, avšak Slovak Telekom, a.s. odmietal tento prístup poskytnúť. Odmietnutím bola skutočnosť, že Slovak Telekom, a.s. nemal v ponuke veľkoobchodné podmienky na prístup k účastníckym vedeniam, bez ktorých prístup nie je možný. Slovak Telekom, a.s. deklaroval, že prístup bude poskytnutý až po tom, čo to nariadi TÚ SR, pričom ich vydanie nebolo podmienené rozhodnutím TÚ SR. Konanie Slovak Telekom, a.s. spočívajúce v neposkytovaní služby prístupu k  miestnym vedeniam, ako k unikátnemu zariadeniu v čase od 01.08.2002 do 12.08.2005 je zneužitím dominantného postavenia podľa § 8 ods. 2 zákona.

D. POKUTA

(179)	Podľa § 38 ods. 1 zákona úrad za porušenie ustanovenia § 8 ods. 6 zákona uloží podnikateľovi pokutu do 10 % z obratu. Nakoľko, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia, zo strany spoločnosti Slovak Telekom, a.s. došlo k porušeniu ustanovenia § 8 ods. 6 zákona, za porušenie tohto ustanovenia bol úrad povinný uložiť spoločnosti Slovak Telekom, a.s. pokutu. Pri určovaní výšky pokuty úrad vychádzal z ustanovenia § 38 ods. 1 zákona a konštatuje, že výška uloženej pokuty nepresahuje 10 % z obratu podnikateľa za účtovné obdobie roku 2007. V tomto prípade predstavoval uzavreté účtovné obdobie rok 2007, v ktorom Slovak Telekom, a.s. dosiahol obrat 14 912 000 000, - Sk. Z tohto vyplýva, že úrad mohol uložiť spoločnosti Slovak Telekom, a.s. pokutu maximálne do výšky 1 491 200 000, - Sk.

(180)	Úrad pri ukladaní pokuty postupoval podľa § 38 ods. 10 zákona: „Úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení tohto zákona, porušovania ustanovení osobitného predpisu alebo porušovania podmienky, povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj iné skutočnosti, najmä opakované porušovanie tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania, získanie majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenia dohody obmedzujúcej súťaž v praxi.“ 

(181)	Základná sadzba pokuty je určená závažnosťou a dĺžku trvania porušovania ustanovení zákona.

(182)	Úrad zhodnotil závažnosť prešetrovaného konania spoločnosti Slovak Telekom, a.s. nasledovne.

(183)	Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. 

(184)	Konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s. posudzované týmto rozhodnutím je zneužitím dominantného, pričom v tomto prípade ide o vylučovaciu praktiku, ktorá sa týka celého územia SR a všetkých reálnych aj potenciálnych konkurentov. Zneužívanie dominantného postavenia sa z hľadiska povahy vo všeobecnosti považuje za závažné porušenie pravidiel hospodárskej súťaže a tým aj zákona. Vylučovacie praktiky majú za cieľ uzatvorenie trhu, ktoré bude brániť súťaži a v konečnom dôsledku bude v neprospech spotrebiteľa, ktorý nebude môcť užívať výhody plynúce mu z efektívnej súťaže a z vyššej motivácie účastníkov súťaže poskytnúť spotrebiteľovi čo najväčší profit a čo najvyššiu kvalitu. Pod uzatvorením trhu netreba rozumieť výlučne úplné vytlačenie konkurentov z trhu resp. zabránenie vstupu na trh. Okrem vytlačenia a redukcie počtu konkurentov môže ísť o vytvorenie podmienok na trhu, ktoré prinútia konkurentov súťažiť menej agresívne a dôrazne, čím sa zníži intenzita súťažného tlaku. Jedná sa najmä o prípady, keď má dominant možnosť priamo zvýšiť náklady konkurentov a to je možné vtedy, ak sa jedná o vertikálne integrovanú spoločnosť, ktorá disponuje vstupmi nevyhnutnými na pôsobenie na trhu. Podľa § 3 ods. 1 zákona „Obmedzovanie súťaže je každé obmedzenie voľnosti konania podnikateľa na relevantnom trhu, najmä vylučovanie existujúcich alebo možných súťažných aktivít, skutočné alebo možné zníženie rozsahu konkurenčnej aktivity alebo skresľovanie konkurenčných podmienok.“

(185)	Slovak Telekom, a.s. takýmto postupom obmedzoval konkurentov a využil vlastníctvo unikátneho zariadenia so zámerom udržať si, prípadne posilniť postavenie na vertikálne prepojených trhoch, na ktoré je možné vstúpiť a zotrvať bez prístupu k miestnym vedeniam len v obmedzenej miere (ISP pôsobí iba ako „sprostredkovateľ“ medzi koncovým užívateľom a Slovak Telekom, a.s., bez možnosti zásadne meniť základné parametre poskytovaných produktov, dané zo strany Slovak Telekom, a.s., a tým aj bez možnosti vytvárať konkurenčný tlak na Slovak Telekom, a.s.). Práve tieto trhy sú trhy s možnosťou vstupu širokého okruhu subjektov, pričom práve na týchto trhoch by podnikateľ Slovak Telekom, a.s. mohol byť vystavený značnému konkurenčnému tlaku ostatných ISP. Konanie podnikateľa Slovak Telekom, a.s. obmedzilo súťaž na vertikálne prepojených trhoch, následkom čoho nie sú vytvorené podmienky na zvýšenie intenzity súťaže na týchto trhoch.

(186)	Závažnosť tohto konania zvyšuje skutočnosť, že konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s., na ktoré sa vzťahuje toto rozhodnutie, sa týka prístupu k miestnym vedeniam a v širšom kontexte sa týka služieb poskytovaných v rámci sektora elektronických komunikácií na území SR. 

(187)	Prístup k miestnym vedeniam umožňuje využiť celé frekvenčné spektrum metalického skrúcaného páru alebo iba časť tohto frekvenčného spektra na poskytovanie rôznych dátových a/alebo hlasových služieb. Ako vyplýva z vyššie uvedeného, napriek existujúcim alternatívam, v posudzovanom čase neexistoval substitút k sústave miestnych vedení. Prístup k miestnym vedeniam je pre efektívnu súťaž na vertikálne prepojených trhoch nevyhnutný a je za transparentných, primeraných a nediskriminačných podmienok spôsobilý vytvoriť podmienky na rast konkurencie na týchto trhoch, z ktorého budú profitovať nielen jednotliví súťažitelia v oblasti elektronických komunikácií, ale aj koncoví užívatelia (fyzické aj právnické osoby), a ktorého význam bude v konečnom dôsledku celospoločenský. V súčasnosti žiadny iný podnikateľ nedisponuje sieťou porovnateľnou so sieťou spoločnosti Slovak Telekom, a.s. Od prístupu k tejto sieti, najmä prístupu k miestnym vedeniam, sú ISP pri poskytovaní určitých typov služieb závislí. 

(188)	Elektronické komunikácie sú kľúčovým faktorom na ceste k informačnej spoločnosti a zároveň vytvárajú základné podmienky na prístup podnikov, verejných inštitúcií a jednotlivcov k moderným komunikačným sieťam a službám v rámci celosvetovej informačnej infraštruktúry. Možnosť využívať kvalitné a cenovo dostupné komunikačné služby by mali mať všetci tak, aby sa zabránilo ich vylúčeniu z informačnej spoločnosti . Elektronické komunikácie sú prirodzeným motorom kvalitatívnej zmeny charakteru spoločnosti z industriálnej na informačnú a ich využitím dochádza k mnohonásobnému zveľaďovaniu informačného bohatstva, k aktivizácii intelektuálneho a inovačného potenciálu krajiny a k zvyšovaniu jeho účinnosti v prospech rozvoja spoločnosti. V dôsledku explozívneho rastu vedeckých poznatkov a rýchleho vývoja informačných technológií prechádza svetová ako aj slovenská ekonomika ďalekosiahlymi a globálnymi zmenami. Všetky ekonomicky vyspelé krajiny a zoskupenia (USA, EÚ, OECD) sa cieľavedome usilujú využiť informačné technológie na urýchlenie ekonomiky a na skvalitnenie života občanov, čím sa formuje nová tzv. znalostná ekonomika, ktorá sa v globálnom meradle stáva rozhodujúcou. Táto nová ekonomika preniká do všetkých odvetví hospodárstva ako aj do života spoločnosti a občanov a má obrovský potenciál pre ekonomický rast a zvyšovanie produktivity práce a zamestnanosti.

(189)	Podľa Národnej stratégie pre širokopásmový prístup v Slovenskej republike „Rozvoj širokopásmového prístupu už dnes napomáha zvýšeniu efektivity v mnohých oblastiach súčasných ľudských činností. V oblasti verejnej správy umožňuje poskytovanie nových služieb a uľahčuje kontakt medzi verejnou správou a občanmi. V oblasti vzdelávania vedie k zvyšovaniu úrovne vedomostí a zručností, ktoré uľahčia zapojenie sa občanov do spoločnosti. V oblasti dopravy sprístupňuje inteligentné telematické systémy a informačné systémy pre vodičov a cestujúcich. V sektore obchodu a podnikania je vďaka nemu možné rýchle uzatvárať obchodné dohody, vstupovať na trh i v geograficky vzdialených oblastiach, vytvárať siete ponuky tak, aby zodpovedali aktuálnym požiadavkám spotrebiteľov a uľahčovali kontakt so zákazníkmi. V oblasti zdravotnej starostlivosti možno diagnostikovať pacientov nezávisle od ich geografickej polohy, zdravotníci majú pohodlný diaľkový prístup k dôležitým diagnostickým informáciám, resp. výsledkom vyšetrení. (str. 2); Prínosy širokopásmového prístupu ale nekončia tým, že umožňuje rýchlejšie a efektívnejšie vykonávať také činnosti, ktoré by bolo možné vykonávať i bez neho, aj keď menej efektívne, pomaly, v menšom rozsahu, s geografickým obmedzením atď. Jeho najväčší prínos spočíva v tom, že umožní vykonávať doterajšie činnosti celkom novým spôsobom, ktorý by inak nebol možný. Dnes sa tieto možnosti iba začínajú objavovať, rovnako ako ich významné dopady na celú spoločnosť. Ide napríklad o možnosť práce na diaľku (homeworking, teleworking), ktorá môže ovplyvniť riešenie otázok zamestnanosti, dopravy i životného prostredia. Ďalším príkladom môže byť elektronické vzdelávanie, ktoré ponúka alternatívu k súčasnému spôsobu vzdelávania (fyzické dochádzanie do vzdelávacích inštitúcií v dobe, ktorú stanovujú tieto inštitúcie) a robí ho nezávislým od času i priestoru, v ktorom sa záujemca o vzdelanie nachádza, s možnosťou prispôsobiť tempo individuálnym možnostiam a potrebám. Významný bude širokopásmový prístup tiež na zabezpečenie ďalších činností, ktoré dnes ešte nepoznáme a ich potreba sa pred nami objaví iba v budúcnosti, v súvislosti s rozvojom informačnej spoločnosti a vedomostnej ekonomiky.(str. 3); Merateľné výhody plynúce z širokopásmového prístupu sú:

-	jednoduchšie a rýchlejšie vyhľadávanie informácií – informácie sú široko dostupné bez miestneho a časového obmedzenia,
-	podpora celoživotného vzdelávania bez geografických a sociálnych prekážok,
-	zjednodušenie vzájomného kontaktu medzi občanmi, podnikmi, obchodnými spoločnosťami, verejnou správou a inými organizáciami,
-	vytváranie nových možností na trhu práce (napr. možnosť práce z domova),
-	efektívnejšie riadenie podnikov, hlavne malých a stredných, ktoré vedie k zvýšeniu ich výkonnosti a následne konkurencieschopnosti,
-	nové možnosti zábavy a kultúrneho vyžitia,
-	zvýšenie kvality života obyvateľov vo vidieckych a odľahlých oblastiach, vrátane podpory rozvoja odľahlých oblastí formou stimulácie cestovania a turistiky.“ (str. 3);

(190)	Rozvoj širokopásmových resp. vysokorýchlostných služieb (xDSL) by mohol byť veľmi dôležitým, ale samozrejme nie jediným výsledkom prístupu k miestnym vedeniam (účastníckym vedeniam), nakoľko by zrejme bolo možné aj použitie iných ako širokopásmových technológií.

(191)	V súvislosti s povahou porušení zákona úrad teda poukazuje na spoločenský význam a dôležitosť sektoru elektronických komunikácií, ktorý bol zasiahnutý konaním Slovak Telekom, a.s. Hlasové a internetové služby by bolo možné charakterizovať rôznym spôsobom, avšak ich primárnou a najdôležitejšou funkciou je podľa úradu vo všeobecnosti to, že ide o prostriedok komunikácie a získavania informácií. Tieto služby zohrávajú úlohu tak pri súkromnej komunikácii a udržiavaní spoločenských kontaktov ako aj pri komunikácii s/medzi inštitúciami, firmami, atď. Tomu zodpovedá aj skutočnosť, že dopyt po hlasových službách je dlhodobo stabilne vysoký, o čom svedčia údaje o počte účastníckych prípojok. Pevná sieť mala v posudzovanom časovom úseku stabilne okolo 1,2 mil. aktívnych účastníckych prípojok, čím pokrývala značnú časť populácie SR. Ide o zákaznícku bázu, ktorá reálne využíva služby Slovak Telekom, a.s. (hlasové a/alebo internetové). Počet užívateľov internetu v danom čase významne rástol (pozri vyššie). Je možné konštatovať, že hlasové a internetové služby sú značne žiadané (význam a možnosti využitia internetu a počet jeho užívateľov neustále rástol), pričom už ide o tovar bežnej dennej spotreby.
 
(192)	Vyššie uvedeným neposkytnutím prístupu k unikátnemu zariadeniu podnikateľ Slovak Telekom, a.s. znemožňuje, resp. obmedzuje svojim konkurentom, napr. ISP, možnosti aplikovať najmodernejšie technológie, čím sa obmedzuje možnosť ISP vstúpiť na nové trhy, resp. rozvíjať nové technológie a tak aj možnosť poskytovať nové služby v prospech koncových užívateľov. Konkurenti podnikateľa Slovak Telekom, a.s. sa tak dostali do pozície, kedy musia čakať na zavedenie nových technológií a inovácie zo strany Slovak Telekom, a.s., pričom keby mali prístup k miestnym vedeniam, mohli by samostatne a takmer neobmedzene uvádzať na trh nové technológie a poskytovať zákazníkom nové atraktívne služby. Konanie Slovak Telekom, a.s. bolo teda nielen v neprospech konkurentov, ale malo negatívny dopad aj na koncových užívateľov.

(193)	Slovak Telekom, a.s., ako vertikálne integrovaná spoločnosť, obmedzoval konkurentov napr. na trhu poskytovania internetových služieb, a teda využil vlastníctvo unikátneho zariadenia so zámerom udržať si, prípadne posilniť postavenie napr. na trhu poskytovania internetových služieb. Takýmto postupom, podnikateľ Slovak Telekom, a.s., ako dominant na trhu poskytovania prístupu k miestnym vedeniam, obmedzoval konkurentov a využil dominantné postavenie na jednom trhu so zámerom udržať si, prípadne posilniť postavenie na inom vertikálne prepojenom trhu resp. trhoch. Práve relevantný trh poskytovania internetových služieb je plne liberalizovaným trhom s možnosťou vstupu širokého okruhu subjektov, pričom práve na tomto trhu je podnikateľ Slovak Telekom, a.s. vystavený konkurenčnému tlaku ostatných ISP. Odo dňa 31.12.2001 je pre všetkých podnikateľov pohybujúcich sa na relevantnom trhu poskytovania internetových služieb obmedzený odbyt tým, že im nie je umožnený prístup k unikátnemu zariadeniu, čím Slovak Telekom, a.s. negatívne ovplyvňuje štruktúru relevantného trhu poskytovania internetových služieb, čo je o to závažnejšie, že sa to týka celého územia SR. Slovak Telekom, a.s. predmetným konaním obmedzil hospodársku súťaž, čo malo za následok eliminovanie konkurenčného tlaku zo strany ostatných ISP a znemožnenie efektívnej súťaže na relevantných trhoch.

(194)	Správanie Slovak Telekom, a.s. vážne poškodilo reálnych konkurentov Slovak Telekom, a.s. už pôsobiacich na maloobchodných trhoch, ktorých obmedzilo v možnosti aplikovať najmodernejšie technológie nezávisle na už ponúkaných produktoch Slovak Telekom, a.s. a zároveň úplne uzavrelo trh pre potenciálnych konkurentov zamýšľajúcich pôsobiť na novovytvorených trhoch (tzv. emerging markets). Toto správanie dominantnej spoločnosti malo významný dopad na obchodné stratégie a biznis plány jej konkurentov, čím im celkovo sťažilo možnosť presadiť sa na trhoch, kde prítomnosť dominantného hráča bola oslabujúcim faktorom súťaže.

(195)	Treba tiež  vziať do úvahy skutočnosť, že dominantný hráč uvádza na trh nové produkty a služby v časovom horizonte prispôsobenom jeho podnikateľským zámerom, pričom nezávislosť alternatívnych operátorov od rozhodnutí dominantného hráča Slovak Telekom, a.s. by mohla následkom väčšieho konkurenčného tlaku urýchliť inovatívne procesy v technológiách, ako je xDSL, čo by viedlo k širšej ponuke služieb pre spotrebiteľov. Správanie Slovak Telekom, a.s. spočívajúce v neposkytovaní prístupu k miestnym vedeniam malo vážne negatívne dopady aj na spotrebiteľov, ktorí v dôsledku obmedzenej, alebo na niektorých trhoch úplne vylúčenej súťaže, nemali možnosť benefitovať z tlaku konkurencie v podobe nižších cien, kvalitnejších produktov alebo služieb, zavádzania nových technológii a pod.

(196)	Na základe vyššie uvedených skutočností (vylučovacie zneužívanie dominantného postavenia, oblasť celospoločenského významu) úrad zhodnotil konanie spoločnosti Slovak Telekom, a.s. posudzované týmto rozhodnutím ako veľmi závažné porušenie ustanovení zákona.

(197)	Úrad zhodnotil dĺžku trvania porušovania ustanovení zákona spoločnosťou Slovak Telekom, a.s. nasledovne.

(198)	Ako je vyššie v rozhodnutí uvedené, k porušovaniu zákazu zneužívania dominantného postavenia deklarovaného v tomto rozhodnutí dochádzalo od 01.08.2002. Slovak Telekom, a.s. predložil TÚ SR referenčnú ponuku na zverejnenie dňa 12.08.2005. Dĺžka trvania porušovania ustanovení zákona je teda 3 roky a 12 dní. Je potrebné dodať, že obsah referenčnej ponuky úrad v tomto správnom konaní neposudzoval. 

(199)	Pri ukladaní pokuty úrad postupuje podľa Metodického pokynu o postupe pri určovaní pokút v prípadoch zneužívania dominantného postavenia a dohôd obmedzujúcich súťaž (ďalej len „Metodický pokyn“). Pokuta je určená ako súčin relevantného obratu a percenta určeného na základe závažnosti porušovania zákona. Následne sa  pokuta upraví v závislosti od dĺžky trvania porušovania zákona, t.j. prenásobí sa počtom rokov, počas ktorých dochádzalo k porušeniu zákona. Pokuta sa potom može upraviť podľa priťažujúcich a poľahčujúcich okolností.

(200)	Relevantným obratom je obrat (bez daní) dosiahnutý podnikateľom z predaja tovarov a služieb, ktorých sa narušenie alebo obmedzenie súťaže priamo alebo nepriamo dotýka, a to na vymedzenom priestorovom relevantnom trhu. Pri výpočte relevantného obratu úrad zvyčajne vychádza z údajov o predajoch realizovaných podnikateľom za posledné uzavreté účtovné obdobie, v ktorom sa podnikateľ zúčastnil na protisúťažnom konaní t.j. v tomto prípade 2004, pretože v roku 2005 prebiehalo zneužívanie len do mesiaca august. Relevantný obrat v tomto prípade by bol obrat za tie služby Slovak Telekom, a.s., pri ktorých poskytovaní sa používajú účastnícke vedenia. Účastník konania nevedel jednoznačne vyčísliť relevantný obrat, preto úrad vychádzal z účtovnej závierky účastníka konania za rok 2004. Celkový obrat bol 16 889 000 000, - Sk, z čoho možno s istotou odpočítať iba tržby za prenos rozhlasového a TV signálu. Relevantným obratom je tak obrat 16 086 000 000, - Sk.

(201)	Podľa Metodického pokynu sa základná suma pokuty určí na základe závažnosti, a to ako súčinu relevantného obratu a percenta, ktorého konkrétna výška sa určí na základe závažnosti porušovania ustanovení zákona v rozsahu do 30%. V tomto prípade ide o veľmi závažné porušenie ustanovení zákona a úrad určuje percentuálny koeficient za závažnosť na úrovni 17 %. 

(202)	Pokutu určenú na základe závažnosti úrad prenásobí počtom rokov trvania porušovania zákona. Pri porušeniach zákona s trvaním do 1 roka nedochádza z titulu dĺžky trvania porušenia zákona k úprave sumy pokuty určenej na základe závažnosti.  Obdobie kratšie ako 6 mesiacov sa berie ako ½ roka, obdobie dlhšie ako 6 mesiacov sa berie ako celý rok. V tomto prípade došlo k porušeniu zákona v dobe 3 rokov a 12 dní, preto úrad sumu pokuty určenú podľa závažnosti vynásobí koeficientom 3,5. 

Základná suma pokuty je teda nasledovná: 

16 086 000 000, - Sk x 17% (t.j. 0,17) x 3,5 = 9 571 170 000, - Sk

(203)	Úrad môže pri určovaní výšky pokuty zobrať do úvahy ďalšie skutočnosti – priťažujúce a poľahčujúce okolnosti. Vzhľadom k vyššie uvedenej základnej sume pokuty, ktorá vysoko presahuje 10%-nú hranicu z celkového obratu, nie je potrebné kvantifikovať dopad týchto okolností na celkovú výšku pokuty. 

(204)	Úrad zobral do úvahy okolnosť, že podnikateľ Slovak Telekom, a.s. má dostatočné právnické a ekonomické znalosti, ktoré mu umožňujú ľahšie rozpoznať, či jeho konanie predstavuje porušenie pravidiel hospodárskej súťaže a byť si vedomý dôsledkov z toho plynúcich podľa zákona. Je vhodné rozlišovať, či ide o bývalý štátny monopol, ktorý je súčasťou nadnárodnej ekonomickej skupiny a ktorý má k dispozícii tok ekonomických a právnych informácií sústreďovaných členmi celej ekonomickej skupiny, ktoré mu umožňujú lepšie hodnotiť a predvídať následky svojho konania alebo ide o subjekt s dominantným postavením na regionálnom trhu, ktorý je v podstatne inej situácii. Slovak Telekom, a.s. má vo svojich štruktúrach osobitnú sekciu, ktorá sa špeciálne zaoberá súťažnou a regulačnou problematikou a má na starosti komunikáciu aj s úradom a TÚ SR. Postup úradu je v tomto smere plne konzistentný s európskou judikatúrou, ktorá faktor právnych a ekonomických vedomostí pri ukladaní pokút za porušenie súťažných pravidiel zohľadňuje. Odôvodnenosť zohľadňovania týchto skutočností bola potvrdená na súdnej úrovni. 

(205)	Slovak Telekom, a.s. je významný podnikateľ, ktorý aj z hľadiska ekonomického je spôsobilý si zabezpečiť dostatok odborníkov na posúdenie svojho správania, či už z hľadiska právneho alebo ekonomického. Naviac Slovak Telekom, a.s. je súčasťou nadnárodnej skupiny Deutsche Telekom group, pričom podnikateľ Deutsche Telekom AG, jeho majoritný akcionár, je schopný, vzhľadom na jeho pôsobenie vo viacerých členských štátoch, ľahšie rozpoznať možné porušenie súťažného zákona. A to aj s prihliadnutím na konania voči tomuto subjektu, vedené pred EK. Okrem vyššie uvedenej aktuálnej judikatúry, uvedenú skutočnosť, ako priťažujúcu okolnosť, zohľadňovalo tiež v danom čase Usmernenie EK týkajúceho sa ukladania pokút podľa článku 15(2) Nariadenia č. 17 a článkov 65(5) ECSC (Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant  to Article 15(2) of Regulation No 17 and Articles 65(5) of the ESUO).

(206)	V súvislosti s vyššie uvedeným usmernením je potrebné sa vyjadriť k námietke Slovak Telekom, a.s., a to, že ide o predpis zaväzujúci aj úrad, a to za účelom zabezpečenia jednotnej aplikácie európskeho súťažného práva. 

(207)	Vyššie uvedené usmernenie má právnu formu oznámenia (notice), ktoré nemá priamu aplikovateľnosť v členskom štáte a nie je všeobecne záväzné. Naviac úrad je povinný podľa nariadenia č. 1/2003 aj v prípade, že v súlade s článkom 3 tohto nariadenia aplikuje komunitárne hmotné právo - čl. 81 alebo 82 Zmluvy, aplikovať národné procesné právo a národnú právnu úpravu pre sankcie.

(208)	V tejto súvislosti možno tiež poukázať na prípad EK, ktorá konala voči materskej spoločnosti Slovak Telekom, a.s., a to voči Deutsche Telekom AG. Toto rozhodnutie bolo v plnej miere potvrdené rozsudkom Súdu prvej inštancie. Išlo síce o iný typ praktiky (margin squeeze) zneužívania dominantného postavenia ako v tomto prípade, avšak výsledkom bolo vylúčenie z maloobchodných trhov, pričom k zneužitiu došlo na úrovni prístupu k miestnym vedeniam. Minimálne z tohto prípadu (aj keď nie výlučne) je zrejmá dôležitosť prístupu k miestnym vedeniam, o čom Slovak Telekom, a.s. musel mať vedomosť a mohol rozpoznať protiprávnosť svojho konania. 

(209)	Úrad tiež poukazuje na Case COMP/38.784 – Wanadoo España vs. Telefónica, 2007 (bod 731 a nasl.), kde EK pri ukladaní pokuty brala do úvahy skutočnosť, že Telefonica sa dopustila konania, o ktorom jej muselo byť z predchádzajúcej rozhodovacej praxe EK a súdu zrejmé, že je v rozpore so zákonom. Je teda zrejmé, že právne a ekonomické znalosti majú svoj význam.

(210)	Slovak Telekom, a.s. považuje za špekulatívnu, nepodloženú žiadnym dôkazom skutočnosť, že úrad zohľadnil aj okolnosť, že Slovak Telekom, a.s. má dostatočné právnické a ekonomické znalosti. Vzhľadom na vyššie uvedené úrad s týmto nesúhlasí. 

(211)	Ako ďalšiu okolnosť úrad zhodnotil skutočnosť, že zo strany podnikateľa Slovak Telekom, a.s. ide o opakované porušenie zákona, nakoľko toto rozhodnutie nie je v prípade spoločnosti Slovak Telekom, a.s. prvým rozhodnutím, ktoré konštatuje obmedzovanie hospodárskej súťaže touto spoločnosťou. Slovak Telekom, a.s. sa už dopustil vylučovacieho zneužívania dominantného postavenia deklarovaného rozhodnutím úradu č. 2002/DZ/P/2/157 zo dňa 30.07.2002 právoplatného odo dňa 01.08.2002. Toto rozhodnutie bolo potvrdené rozsudkom Najvyššieho súdu SR. Okrem tohto bolo Najvyšším súdom SR (rozsudok 2 Sž 14/2004 zo dňa 28.02.2005, potvrdený rozsudkom č. 1 Sž-o-NS 142/2005 zo dňa 22.11.2005) potvrdené aj zneužitie dominantného postavenia spoločnosťou Slovak Telekom, a.s. pri zavádzaní technológie ADSL. Z uvedeného vyplýva, že v tomto prípade ide o opakované porušenie zákona. Vzhľadom na vyššie uvedené, nemožno zohľadniť námietku, že nemôže ísť o opakované porušenie zákona.

(212)	Z uvedeného je zrejmé, že podnikateľ Slovak Telekom, a.s. sa rôznymi formami zneužívania dominantného postavenia vylučovacieho charakteru snažil posilniť svoje postavenie na maloobchodných trhoch poskytovania elektronických komunikačných služieb koncovým užívateľom, z čoho je zrejmé, že preventívna funkcia sankcie nenaplnila svoj cieľ, čo je potrebné zohľadniť.

(213)	Slovak Telekom, a.s. namietal, že úrad svojou nečinnosťou spôsobil, že rozhodnutie bolo vydané až 25. mája 2005. Slovak Telekom, a.s. tiež trval na tom, že jeho dlhodobá komunikácia s regulátorom preukazuje, že nikdy nemal zámer obmedzovať súťaž. Pokiaľ ide o namietanú nečinnosť úradu, Slovak Telekom, a.s. nemôže prenášať zodpovednosť za trvanie svojho protiprávneho konania na úrad. Svoje protiprávne konanie mohol kedykoľvek ukončiť. Pokiaľ ide o komunikáciu s regulátorom, takáto komunikácie nepredstavuje žiadny dôkaz o zámere neobmedzovať súťaž a môže mať čisto formálny charakter. 

(214)	Tvrdenie Slovak Telekom, a.s. že: „...zaplatenie prípadnej pokuty by malo byť predmetom dohody medzi ST a PMÚ, aby sa našiel spôsob (napríklad splácanie v splátkach s určením termínov prípadných splátok)....“ treba odmietnuť, nakoľko rozhodnutie úradu nemôže byť predmetom dohody úradu a účastníka konania, ktorý sa dopustil porušenia zákona a je mu preto ukladaná sankcia.

(215)	Vo svojom podaní z 3. novembra 2005 Slovak Telekom, a.s.  uviedol cit.: „V prípade, ak by pokuta uložená Slovak Telekom, a.s. za konanie obdobné konaniu iných európskych telekomunikačných operátorov, ktorí majú dominantné postavenie na relevantnom trhu, bola v porovnaní s nimi neprimerane vysoká, jednalo by sa o diskriminačný postup.“

(216)	V § 3 ods. 4 správneho poriadku sa ustanovuje, že správne orgány dbajú o to, aby v rozhodovaní o skutkovo zhodných alebo podobných prípadoch nevznikali neodôvodnené rozdiely. Z uvedeného ustanovenia pre úrad vyplýva povinnosť, aby v rámci svojej rozhodovacej praxe dbali na to, aby rovnaké alebo podobné veci neboli nimi posudzované odlišne. Úrad nie je povinný pri aplikácii národného práva zohľadňovať rozhodovaciu prax iných národných súťažných orgánov. Uvedené by bolo aj obtiažne vzhľadom na neznalosť národného práva národných trhov jednotlivých krajín ako a aj vzhľadom na skutočnosť, že ostatné súťažné autority posudzujú odlišú trhovú situáciu (veľkosť trhu, dopad na trh, atď.). Keďže úrad nerozhodoval o konaní iných európskych telekomunikačných operátorov, nemožno tvrdiť, že úrad postupuje diskriminačne. 

(217)	Úrad by teda v tomto prípade uložil pokutu v celkovej výške minimálne     9 571 170 000, - Sk, čo vysoko presahuje 10 % z obratu Slovak Telekom, a.s. za rok 2007, preto ju musel úrad znížiť.

(218)	Úrad bral do úvahy tú skutočnosť, že zrušenými rozhodnutiami už uložil pokutu za posudzované konanie a od tohto času nedošlo k žiadnym podstatným zmenám, ktoré by odôvodňovali zmenu pôvodne uloženej pokuty. Pokuta vo výške 885 000 000, - Sk je postačujúca a úrad uloží pokutu v tejto výške aj týmto rozhodnutím.

(219)	Slovak Telekom, a.s. v odpovedi na výzvu namietal, že úrad vo výzve neuviedol odôvodnenie k pokute, k čomu uvádzame nasledovné. Nie je povinnosťou úradu uvádzať vo výzve pred vydaním rozhodnutia postup pri určení pokuty. SP ani zákon neobsahujú povinnosť informovať účastníka konania pred ukončením dokazovania o skutočnostiach, ktoré bude úrad brať do úvahy pri konečnom stanovení výšky sankcie. Úrad prešetruje konanie dominanta s cieľom zistiť, či v danom prípade bol alebo nebol porušený zákon, preto informácia o záveroch prešetrovania obsahuje len závery vo vzťahu k porušeniu zákona. Stále ide o štádium dokazovania, keďže účastník môže do konania vniesť nové námietky a informácie, ktoré bude potrebné spracovať a ktoré môžu mať vplyv na závery úradu. Časť rozhodnutia o pokute vychádza zo záverov prešetrovania a vypracúva sa až po uzavretí dokazovania. Okrem tohto, pri stanovení výšky pokuty sa vychádza predovšetkým z vecnej stránky prípadu, ktorá je vo výzve detailne popísaná. 

Vzhľadom na zistený skutkový stav úrad rozhodol tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia.

Poučenie:

Podľa § 34 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov proti tomuto rozhodnutiu možno podať na Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia, Drieňová 24, 826 03  Bratislava, rozklad do 15 dní odo dňa jeho doručenia. Podľa § 61 ods. 1 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní v znení neskorších predpisov včas podaný rozklad má odkladný účinok. Toto rozhodnutie je preskúmateľné súdom podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku po vyčerpaní riadnych opravných prostriedkov.

         Ing. Emília Babiaková
     						   riaditeľka odboru zneužívania
     						      dominantného postavenia

Rozhodnutie sa doručí:
Slovak Telekom, a.s.
Karadžičova 10
825 13 Bratislava