PROTIMONOPOLNÝ ÚRAD SLOVENSKEJ REPUBLIKY

ROZHODNUTIE

Číslo:	2008/FH/R/2/078	                Bratislava 26. septembra 2008 	

Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky v Bratislave, ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady 
č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov, v konaní č. 0008/OK/2008, na základe rozkladov podaných podnikateľmi Danubia Invest, a.s., Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava a Marti Tunnelbau AG, Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko, zastúpený  JUDr. Erikou Csekes, advokátkou, Advokátska kancelária CVD s.r.o., Sasinkova 12, 811 08 Bratislava, 

z r u š u j e

podľa § 59 ods. 3 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru koncentrácií č. 2008/FH/3/1/035 zo dňa 29. apríla 2008 a vec mu vracia na nové prejednanie a rozhodnutie.

Odôvodnenie :

	Protimonopolný úrad SR, odbor koncentrácií (ďalej len „úrad“), vydal dňa 29.04.2008 rozhodnutie č. 2008/FH/3/1/035, ktorým rozhodol, že ukladá pokutu za porušenie zákazu podľa § 10 ods. 14 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon“) podnikateľmi Marti Tunnelbau AG so sídlom Freiburgstrasse 133, CH-3000 Bern 5, Švajčiarsko (ďalej len „Marti Tunnelbau AG“) a Danubia Invest, a.s. so sídlom Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 31 369 596 (ďalej len „Danubia Invest, a.s.“) vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce zo vzniku koncentrácie spočívajúcej v získaní spoločnej kontroly uvedenými podnikateľmi nad podnikom podnikateľa TUBAU, a.s. so sídlom Hradská 3/G, 821 07 Bratislava, Slovenská republika, IČO: 35 801 999 (ďalej len TUBAU, a.s.“) na základe Zmluvy o kúpe cenných papierov uzatvorenej dňa 27.01.2006 medzi podnikateľom Danubia Invest, a.s. ako predávajúcim a podnikateľom Marti Tunnelbau AG ako kupujúcim

1.	prevzatím hromadnej akcie č. 01/2006 podnikateľom Marti Tunnelbau AG dňa 27.01.2006
2.	zaplatením kúpnej ceny za hromadnú akciu č. 01/2006 podnikateľom Marti Tunnelbau AG dňa 06.02.2006
3.	výkonom akcionárskych práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa TUBAU, a.s., ktoré sa konalo dňa 01.02.2006
4.	výkonom akcionárskych práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa TUBAU, a.s., ktoré sa konalo dňa 14.02.2007
5.	výkonom akcionárskych práv podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na mimoriadnom valnom zhromaždení podnikateľa TUBAU, a.s., ktoré sa konalo dňa 04.05.2007
6.	vykonávaním riadiacej činnosti podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na zasadnutí predstavenstva podnikateľa TUBAU, a.s., ktoré sa konalo dňa 16.02.2007
7.	vykonávaním riadiacej činnosti podnikateľmi Marti Tunnelbau AG a Danubia Invest, a.s. na zasadnutí predstavenstva podnikateľa TUBAU, a.s., ktoré sa konalo dňa 03.05.2007

vo výške 350 000,- Sk podnikateľovi Marti Tunnelbau AG a vo výške 120 000.- Sk podnikateľovi Danubia Invest, a.s.. 
I.	Rozklady účastníkov konania	
Dňa 14.05.2008 podal podnikateľ Marti Tunnelbau AG, prostredníctvom JUDr. Eriky Csekes, advokátky, Advokátska kancelária CVD s.r.o., Sasinkova 12, 811 08 Bratislava, voči uvedenému rozhodnutiu rozklad (list ev. pod č. 1880/2008, spis. materiál č. 18), v ktorom namietal nasledovné:
1.	Úrad sa pri ukladaní pokuty nevysporiadal so všetkými relevantnými a zákonom stanovenými okolnosťami, ktoré mal brať do úvahy a zároveň nezhodnotil a nekonkretizoval váhu jednotlivých skutočností, ktoré bral do úvahy a ktorou sa tieto mali podieľať na stanovení konečnej výšky pokuty.
2.	Úrad sa nedostatočne zaoberal skutočným dopadom protisúťažného konania a jednotlivých namietaných okolností na trh a rovnako sa opomenul zaoberať aj posúdením výšky pokuty vo vzťahu k veľkosti relevantného trhu.
3.	Uložená pokuta nie je primeraná vo vzťahu k dĺžke protiprávneho konania, vo vzťahu k jeho závažnosti a namietanému dopadu, veľkosti relevantného trhu, ako aj k výške pokuty uloženej druhému účastníkovi konania za rovnaké porušenie povinnosti. 
4.	Účastník konania opätovne namieta voči tomu, aby bola ako samostatné porušenie zákona považovaná okolnosť zaplatenia kúpnej ceny za hromadnú akciu. Zaplatenie kúpnej ceny podľa jeho názoru nie je možné odčleniť od skutočnosti, že došlo k odovzdaniu a prevzatiu hromadnej akcie. Z pohľadu porušenia zákona môže byť podľa jeho názoru relevantná len skutočnosť, že došlo k prevodu akcie. 
5.	Odôvodnenie rozhodnutia je podľa jeho názoru nedostatočné a rozhodnutie je z tohto dôvodu nepreskúmateľné. Navrhuje podstatne znížiť výšku uloženej sankcie.
	Dňa 29.05.2008 bol úradu doručený aj rozklad druhého účastníka konania, spoločnosti Danubia Invest, a.s. (list ev. pod č. 2098/2008, spis. materiál č. 19), v ktorom uviedol nasledovné námietky:
1.	Rozhodnutie podľa jej názoru nevychádza zo spoľahlivo zisteného skutkového stavu a je vydané v rozpore s § 47 správneho poriadku a je preto nezákonné.
2.	Pri ukladaní pokuty sa úrad nevysporiadal so všetkými skutočnosťami, ktoré mal brať pri jej stanovení do úvahy.
3.	Úrad nebral do úvahy najmä tú skutočnosť, že Danubia Invest, a.s. nenadobudla nad podnikom TUBAU, a.s. kontrolu ako nový subjekt získavajúci kontrolu, ale u nej došlo len k zmene kvality kontroly z výlučnej na spoločnú. Danubia Invest, a.s. disponovala právami, za ktorých predčasný výkon jej bola udelená pokuta, už pred vznikom koncentrácie. Na tieto práva bola nielen oprávnená, ale aj povinná, ak by totiž orgány TUBAU, a.s. po dlhšiu dobu nezasadali, resp. boli nečinné, alebo by neboli obsadené požadovaným počtom členov, mohlo by to okrem iných faktických dopadov na činnosť podniku viesť v konečnom dôsledku až k likvidácii podniku. 
4.	Úrad pri ukladaní pokuty nezohľadnil princíp primeranosti a spravodlivosti a uložil neprimeranú pokutu vo vzťahu k zistenému porušeniu.
5.	Úrad vydal rozhodnutie, ktoré nie je dostatočne zdôvodnené vo vzťahu k výške uloženej pokuty a nedáva účastníkom možnosť riadne obhajovať svoje práva. Navrhuje v podstatnom rozsahu znížiť výšku uloženej sankcie.
II.	Závery Rady úradu k protiprávnemu konaniu
	
Rada úradu preskúmala rozkladmi napadnuté rozhodnutie, konanie, ktoré mu predchádzalo, ako aj spisový materiál s vecou súvisiaci a dospela k nasledovnému  záveru.

Podľa § 10 ods. 14 zákona podnikatelia nesmú vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia o nej.

	Ustanovenie § 10 ods. 14 zákona obsahuje v sebe zákaz implementácie koncentrácie.

	Cieľom kontroly koncentrácii je udržiavať a rozvíjať efektívnu súťaž pri súčasnom zabezpečení právnej istoty pre podnikateľov a ochrana spotrebiteľov pred  možnými negatívnymi efektmi koncentrácie. Koncentrácia, ktorá spĺňa podmienky pre jej zákaz, je spôsobilá v určitom rozsahu poškodiť súťažné prostredie aj svojou dočasnou implementáciou.

	Na zabezpečenie vyššie uvedených cieľov slúži aj v § 10 ods. 14 stanovená suspenzia koncentrácie, teda odklad jej implementácie, a to až do právoplatného rozhodnutia o koncentrácii, čím sa zamedzí riziko vzniku možných deformácií súťažného prostredia. 

Podľa § 10 ods. 16 môže úrad udeliť výnimku zo zákazu implementácie koncentrácie v prípade existencie vážnych dôvodov. Úrad pri tom zvažuje aj účinky pozastavenia koncentrácie na účastníkov koncentrácie, ako aj na tretie strany.

	Výnimka ex lege, teda priamo zo zákona je možná len v prípade vymedzenom zákonom v § 10 ods. 15, ktorý sa však na prejednávaný prípad nevzťahuje.

Treba zdôrazniť, že ustanovenie § 10 ods. 14 zákona korešponduje s preventívnym charakterom inštitútu kontroly koncentrácií a zakazuje výkon akýchkoľvek práv a povinností vyplývajúcich zo vzniku koncentrácie, teda výkon akýchkoľvek práv a povinností nadväzujúcich na okamih vzniku koncentrácie, t.j. v tomto prípade získania, resp. zmeny kvality kontroly na okamih vzniku možnosti vykonávať rozhodujúci vplyv na činnosť podnikateľa. Uvedené znenie zabezpečuje suspenziu výkonu všetkých práv a povinností, keďže koncentrácia sa implementuje výkonom akýchkoľvek práv a povinnosti vyplývajúcich z koncentrácie od momentu jej vzniku bez ohľadu na to, či tieto priamo ovplyvňujú štruktúru trhu, alebo súťažné správanie podnikateľa. 

Keďže v čase vzniku koncentrácie ešte nie je známe, či bude právoplatným rozhodnutím úradu povolená/povolená s podmienkami, alebo zakázaná, na základe uvedeného ustanovenia zákona sú rovnako zakázané úkony vyplývajúce zo vzniku koncentrácie, ktorá je neskôr úradom povolená, resp. povolená s podmienkami, ako aj úkony vyplývajúce zo vzniku koncentrácie, ktorá je neskôr úradom zakázaná. 
	
Rada úradu sa stotožňuje so záverom prvostupňového orgánu, že úkony uvedené vo výroku rozkladom napadnutého rozhodnutia predstavujú výkon práv a povinností vyplývajúcich z koncentrácie a preto obaja podnikatelia ich uskutočnením porušili zákaz ustanovený § 10 ods. 14 zákona. Úrad je preto povinný uložiť im za porušenie predmetného zákazu pokutu. 

Po preskúmaní spisového materiálu Rada úradu konštatuje, že vo vzťahu 
k tomuto prípadu treba brať na zreteľ, že účastníci koncentrácie túto koncentráciu oznámili až po dlhšom časovom období odo dňa, kedy došlo k jej vzniku (ku vzniku koncentrácie došlo na základe Zmluvy o kúpe cenných papierov zo dňa 27.01.2006 medzi podnikateľom Danubia Invest, a.s. a Marti Tunnelbau AG, oznámená bola až podaním dňa 29.12.2006 a právoplatne o nej bolo rozhodnuté až 28.05.2007), pričom počas celého tohto obdobia obaja podnikatelia reálne riadili spoločnosť TUBAU, a.s.. Nešlo teda len o výkon určitých čiastkových úkonov, ktoré uviedol prvostupňový orgán v rozhodnutí, ale o riadny a nepretržitý výkon kontrolnej činnosti nad spoločnosťou TUBAU, a.s.. Uvedená koncentrácia bola teda oboma podnikateľmi plne implementovaná. Uvedenú skutočnosť bude musieť prvostupňový orgán pri novom rozhodovaní vo veci zohľadniť. 

Nemožno akceptovať námietku podnikateľa Marti Tunnelbau AG, že zaplatenie kúpnej ceny nepredstavuje samostatný úkon z hľadiska porušenia § 10 ods. 14 zákona a že z tohto pohľadu je relevantný jedine prevod akcie. Rada úradu konštatuje, že prevod hromadnej akcie a zaplatenie kúpnej ceny za ňu sú dva samostatné úkony, vzájomne nepodmienené a na sebe nezávislé, čo je zrejmé aj zo skutočnosti, že k týmto úkonom došlo v rozličnom čase (k prevzatiu hromadnej akcie došlo dňa 27.01.2006 a zaplateniu kúpnej ceny za ňu dňa 06.02.2006). Účastník konania v tejto súvislosti poukazuje na ustanovenie § 156 Obchodného zákonníka. Rada úradu konštatuje, že toto ustanovenie nijak nepreukazuje tvrdenie účastníka konania, že by prevod a zaplatenie kúpnej ceny za hromadnú akciu nebolo možné považovať za dva samostatné úkony. Uvedené ustanovenie len uvádza formy akcií a spôsoby, akými dochádza k ich prevodu, pričom sa vôbec nezmieňuje o zaplatení kúpnej ceny. 

Rada úradu konštatuje, že vyhodnotenie jednotlivých práv a povinností ako samostatných porušení § 10 ods. 14 zákona je v súlade s doterajšou rozhodovacou praxou úradu. 

Rovnako nemožno pripustiť ani námietku druhého účastníka konania, spoločnosti Danubia Invest, a.s., že právami, za ktorých predčasný výkon jej bola udelená pokuta, disponovala už pred vznikom koncentrácie, keďže v jej prípade došlo len k zmene kvality kontroly z výlučnej na spoločnú. K tejto námietke Rada úradu uvádza nasledovné:

Vznik koncentrácie formou, pri ktorej dochádza k zmene kvality kontroly nad podnikom alebo časťou podniku iného podnikateľa alebo podnikateľov, je jedným z typov koncentrácie predpokladaných zákonom (§ 9 ods. 1 zákona). Zákaz implementovať koncentráciu, stanovený § 10 ods. 14 zákona, sa rovnako vzťahuje na všetky druhy koncentrácií bez ohľadu na to, o aký typ procesu ekonomického spájania sa podnikateľov ide. Ako už bolo uvedené vyššie, uvedený zákaz sa vzťahuje na výkon akýchkoľvek práv a povinností vyplývajúcich z koncentrácie. Niet preto dôvodu na osobitný prístup k porušeniu § 10 ods. 14 zákona podnikateľom Danubia Invest, a.s. Pokiaľ sa podnikateľ Danubia Invest, a.s. domnieval, že by v dôsledku nevykonania daných úkonov hrozila závažná ujma podniku TUBAU, a.s., mohol na tieto úkony požiadať úrad o výnimku podľa § 10 ods. 16 zákona. Túto námietku preto Rada úradu neakceptuje. 

III. Pokuta

Ohľadom časti rozhodnutia, týkajúceho sa odôvodnenia uloženej pokuty, Rada úradu uvádza, že úrad nesprávne posúdil okolnosti, ktoré bral do úvahy pri stanovení výšky pokuty. Naviac, v rozhodnutí vôbec neuviedol, ako uvedené faktory prispeli k stanoveniu výšky pokuty a z akého dôvodu. Rozhodnutie je v tejto časti preto jednak nesprávne a tiež nezrozumiteľné a neúplné. Z tohto dôvodu je preto  nepreskúmateľné. Naviac, prvostupňový orgán neposúdil porušenie suspenzie koncentrácie komplexne tak, ako bolo uvedené vyššie. 

Rada úradu sa nestotožňuje s posúdením okolností určujúcich pre posúdenie výšky pokút uložených jednotlivým podnikateľom. Rada úradu dospela k záveru, že úrad bral do úvahy aj také skutočnosti, ktoré sú pre určenie výšky sumy uložených pokút irelevantné. Ide o nasledovné okolnosti: 

-	Prvé porušenie zákona oboma podnikateľmi. Táto okolnosť nemá na určenie výšky pokuty žiaden vplyv. Iba v prípade opakovaného porušenia zákona by to bol dôvod na ukladanie vyššej pokuty ako v prípade prvého porušenia zákona. 

-	Skutočnosť, že dotknutí podnikatelia nepožiadali o udelenie výnimky podľa § 10 ods. 16 zákona. Ide o právo podnikateľa rozhodnúť sa, či o udelenie výnimky požiada alebo nie. Využitie, resp. nevyužitie tohto práva nemá na výšku pokuty žiaden vplyv. 

-	Skutočnosť, že obaja podnikatelia počas konania s úradom neodmietli spolupracovať.  V tomto prípade nešlo o spoluprácu, ale o poskytovanie informácií na účely predmetného správneho konania, čo je povinnosť podnikateľa podľa zákona, vynutiteľná prostredníctvom sankcie. Skutočnosť, že podnikateľ plnil svoje povinnosti stanovené zákonom nemôže byť hodnotená ako poľahčujúca okolnosť. 
 	
Prvostupňový orgán je povinný zistiť a správne popísať všetky okolnosti, ktoré sú pre určenie sumy pokuty rozhodujúce a zrozumiteľne a presvedčivo odôvodniť, ako prispeli k výslednej sume pokuty. Svoje závery o dôvodoch a výške pokuty je povinný náležite odôvodniť. 

Ako už bolo uvedené, prvostupňový orgán bude musieť pri novom prejednaní a rozhodovaní o veci zohľadniť aj tú skutočnosť, že nakoľko účastníci koncentrácie túto koncentráciu oznámili až po dlhšom časovom období odo dňa momentu, kedy došlo k jej vzniku (ku vzniku koncentrácie došlo na základe Zmluvy o kúpe cenných papierov zo dňa 27.01.2006 medzi podnikateľom Danubia Invest, a.s. a Marti Tunnelbau AG, oznámená bola až podaním dňa 29.12.2006 a právoplatne o nej bolo rozhodnuté až 28.05.2007), počas celého tohto obdobia obaja podnikatelia reálne riadili spoločnosť TUBAU, a.s.. Nešlo teda len o výkon určitých čiastkových úkonov, ktoré uviedol prvostupňový orgán v rozhodnutí, ale o riadny a nepretržitý výkon kontrolnej činnosti v spoločnosti TUBAU, a.s.. Uvedená koncentrácia bola teda oboma podnikateľmi plne implementovaná.

V tejto súvislosti bude musieť prvostupňový orgán primerane aplikovať kritériá § 38 ods. 10 zákona tak, aby bol splnený účel pokuty. Na uvedený prípad nie je možné aplikovať doslovne všetky kritériá, z ktorých väčšina je určená pre posúdenie pokuty ukladanej za delikty súvisiace s obmedzením súťaže, keďže inštitút kontroly koncentrácií je preventívnym nástrojom na zamedzenie možného obmedzenia súťaže na rozdiel od protisúťažných praktík, ktorých cieľom alebo následkom je obmedzenie súťaže. Nemožno preto ani akceptovať námietku podnikateľa Marti Tunnebau AG, že úrad mal vyhodnotiť, aký bol skutočný dopad protisúťažného konania a jednotlivých namietaných okolností na trh, keďže v tomto prípade nešlo o protisúťažné konanie, ktorého cieľom alebo následkom by bolo obmedzenie súťaže.     
       
IV.	Iné námietky účastníkov konania

	Ďalšími námietkami účastníkov konania, vzťahujúcimi sa najmä k procesnému postupu prvostupňového orgánu, sa Rada úradu vzhľadom na to, že vec vracia na nové prejednanie a rozhodnutie, nezaoberala. V tejto súvislosti však poukazuje na § 47 ods. 3 správneho poriadku, podľa ktorého je správny orgán v odôvodnení svojho rozhodnutia okrem iného uviesť, ako sa vyrovnal s námietkami a návrhmi účastníkov konania a ich vyjadreniami k podkladom rozhodnutia. Prvostupňový orgán je preto po vrátení mu veci na opätovné konanie povinný vysporiadať sa so všetkými námietkami účastníkov konania, ktoré títo vzniesli počas celého konania, t.j. aj počas konania pred Radou úradu. Prvostupňový orgán je na základe § 59 ods. 3 správneho poriadku právnym názorom Rady úradu vyjadreným v tomto rozhodnutí viazaný.

	Vzhľadom na vyššie uvedené Rada úradu na svojom zasadnutí dňa 
26. septembra rozhodla tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia. 

Poučenie: 

	Proti tomuto rozhodnutiu sa podľa § 61 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov nemožno odvolať. Proti tomuto rozhodnutiu možno podať žalobu podľa § 247 Občianskeho súdneho poriadku na Krajský súd v Bratislave do dvoch mesiacov od jeho doručenia.  

			
	                                                                              Danica Paroulková
                                                                                              predsedníčka 
                                                                             Rady Protimonopolného úradu  SR

Rozhodnutie sa doručí:

1.	JUDr. Erika Csekes, advokátka, Advokátska kancelária CVD s.r.o., Sasinkova 12, 811 08 Bratislava
2.	Danubia Invest, a.s., Nám. SNP 14, 811 06 Bratislava 
3.	Protimonopolný úrad SR, odbor koncentrácií, Drieňová 24, 826 03 Bratislava