Stanovisko Protimonopolného úradu SR k účasti majetkovo alebo personálne prepojených subjektov v procese verejného obstarávania

Verejné obstarávanie predstavuje veľmi významný trh. Aby fungovalo efektívne, musí byť nastavené tak, aby obstarávateľ získal tovary a služby za čo najnižšiu cenu, resp. aby za vynaložené peniaze dostal najvyššiu možnú protihodnotu. To sa dá dosiahnuť len intenzívnou konkurenciou medzi uchádzačmi.
 
Z toho vychádza aj základná zásada Protimonopolného úradu SR vo vzťahu k verejným obstarávaniam, ktorou je požiadavka, aby ponuky uchádzačov reálne súťažili. Prostredníctvom konkurenčného procesu sa môžu dosiahnuť nižšie ceny alebo lepšia kvalita a inovácia. Aj podľa OECD by verejné obstarávania mali byť navrhované tak, aby maximalizovali účasť skutočne si konkurujúcich uchádzačov.¹
 
Z hľadiska princípov verejného obstarávania je jedným z problémov skutočnosť, že v zmysle slovenskej legislatívy je v rámci toho istého obstarávania umožnené podávať ponuky podnikateľom, ktorí sú majetkovo alebo personálne prepojení.
 
Úradu bolo v poslednej dobe doručených niekoľko podnetov, resp. informácií týkajúcich sa priebehu verejných obstarávaní formou elektronických aukcií v rámci Elektronického kontraktačného systému. Podľa oznamovateľov sa elektronických aukcií zúčastňujú vo viacerých prípadoch majetkovo alebo personálne prepojené osoby.
 
Úrad v tejto súvislosti uvádza, že účasť viacerých takto prepojených subjektov v jednom verejnom obstarávaní môže mať negatívny vplyv na intenzitu súťaže medzi uchádzačmi. Jedná sa napríklad o situácie, keď majetkové alebo personálne prepojenia medzi podnikateľmi umožňujú niektorému z nich vykonávať rozhodujúci vplyv nad činnosťou iného podnikateľa. V takomto prípade vytvárajú jednu ekonomickú skupinu a vzťah vzájomnej závislosti môže mať vplyv na ich správanie v rámci príslušného verejného obstarávania.
 
Ak sa v tej istej súťaži stretnú ponuky majetkovo alebo personálne prepojených subjektov, najmä ak patria do tej istej ekonomickej skupiny, súťažné tlaky sú výrazne obmedzené, nakoľko všetky subjekty nemajú možnosť autonómne určovať svoju obchodnú politiku. Týka sa to napríklad dcérskych spoločností, ktoré napriek tomu, že sa jedná o samostatné právnické osoby, nemôžu slobodne rozhodovať o svojom správaní na trhu, ale plnia pokyny, ktoré im priamo alebo nepriamo dáva materská spoločnosť.²
 
Predkladanie ponúk zo strany takto  prepojených subjektov môže vzbudzovať falošné zdanie riadnej súťaže, čo je priamo v rozpore s princípom súťaženia vo verejnom obstarávaní a preto je podľa názoru úradu nevyhnutná právna regulácia, ktorá rieši túto situáciu.
 
Z tohto dôvodu úrad dlhodobo požaduje, aby zákon o verejnom obstarávaní umožňoval diskvalifikáciu majetkovo či personálne prepojených subjektov v rámci jedného verejného obstarávania, a to tak, aby bolo zabezpečené dodržiavanie zásad rovnosti zaobchádzania a transparentnosti, pod podmienkou, že takéto opatrenia nepresiahnu to, čo je potrebné na dosiahnutie tohto cieľa. Úrad vzniesol túto požiadavku aj v roku 2015 v súvislosti s prípravou nového zákona o verejnom obstarávaní.  Pripomienka úradu však nebola akceptovaná a nový zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov naďalej umožňuje účasť viacerých takýchto subjektov v jednej súťaži.
 
Úrad má kompetencie postihovať dohody obmedzujúce súťaž len v prípade, ak ich uzatvoria podnikatelia, ktorí sú nezávislí a svoju podnikateľskú činnosť by mali vykonávať na základe vlastných autonómnych rozhodnutí. Kartel sa vyznačuje práve tým, že ide o protisúťažnú dohodu medzi nezávislými podnikateľmi - konkurentmi. Pokiaľ sa verejného obstarávania zúčastnia subjekty patriace do jednej ekonomickej skupiny, úrad nemá právomoc zasiahnuť. Prípadné dohody medzi nimi nie je možné postihnúť ako kartel, nakoľko v rámci ekonomickej skupiny nemajú všetky subjekty možnosť nezávisle určovať svoje správanie. Z tohto dôvodu sa úrad snaží upozorňovať na tieto škodlivé praktiky kompetentné inštitúcie. Ich spolupráca v tejto oblasti môže prispieť k zvýšeniu intenzity súťaže vo verejných obstarávaniach a je v súlade s verejným záujmom efektívneho využívania verejných prostriedkov. Úrad v tejto súvislosti vyzval príslušné orgány na prijatie legislatívnych krokov, ktoré by túto situáciu vyriešili.