Komentár

 
Odsek 1 -  Dominantné postavenie
 
Dominantné postavenie má podnikateľ alebo niekoľko podnikateľov, ktorí nie sú vystavení podstatnej súťaži a ktorí sa vzhľadom na svoju ekonomickú silu môžu správať nezávisle, t.j. majú  priestor pre nezávislé správanie vo vzťahu ku konkurentom, odberateľom a spotrebiteľom, čo im umožňuje ovplyvňovať parametre trhu ako sú cena, výstupy, inovácie a pod.
 
Existencia dominancie sa   prejavuje  napr. v schopnosti podnikateľa počas dlhšieho časového obdobia  zvýšiť ceny nad konkurenčnú úroveň bez výraznejšej straty z objemu predaja, ktorá by znamenala, že daný cenový nárast je nerentabilný a zvýšenie ceny musí byť revidované. Podnikateľ, ktorý je schopný počas dlhšieho časového obdobia zvyšovať takto ceny nad konkurenčnú úroveň za súčasného dosahovania zisku, nečelí dostatočnému konkurenčnému tlaku a možno ho preto vo všeobecnosti považovať za dominanta. Aký časový úsek možno označiť za dlhšie časové obdobie, to závisí od výrobku, resp. služba a od okolností na danom trhu.
 
Avšak ani existencia  intenzívnej hospodárskej súťaže, podľa Súdneho dvora vo veci United Brands Company a United Brands Continentaal B.V./Komisia Európskych spoločenstiev, na konkrétnom trhu nevylučuje možnosť dominantného postavenia na tomto trhu, keďže prevažujúcou črtou takéhoto postavenia je schopnosť dotknutého podniku konať v rámci jeho odbytovej stratégie bez ohľadu na jeho konkurenciu a bez toho, aby z tohto dôvodu utrpel pri takomto konaní ujmu.
 
Posúdenie dominantného postavenia

Pri určovaní dominancie sa najskôr zadefinujú relevantné trhy, pretože dominancia sa môže viazať iba k určitému  trhu. Podnikateľ pritom môže mať dominantné postavenie na jednom alebo viacerých relevantných trhoch. Pri definovaní relevantných trhov sa vychádza z miery dopytovej a ponukovej substitúcie a určení tovarovej, ako aj geografickej dimenzie trhu. Konkurenčný tlak  môžu na podnikateľa vykonávať existujúci alebo potenciálni konkurenti. Tlak však môžu na podnikateľa vytvárať aj dodávatelia. Dominancia sa preto štandardne  preukazuje najmä prostredníctvom nasledujúcich faktorov:      
 

Pri  definovaní dominancie sa pomocou viacerých faktorov zisťuje, či má  podnikateľ potenciál pomocou trhovej sily výrazne ovplyvňovať a určovať súťažné podmienky na trhu, do akej miery je imúnny voči tlakom konkurencie a  schopný  správať sa vo vzťahu ku konkurentom a obchodným partnerom nezávisle. Dominantné postavenie teda vzniká kombináciou niekoľkých faktorov, ktoré však posudzované samostatne nemusia byť rozhodujúce.
 
Štruktúra trhu

Vo všeobecnosti možno konštatovať, že čím je vyšší podiel na trhu a čím je dlhšie časové obdobie, počas ktorého sa udržiava, tým je pravdepodobnejšie, že  existuje dôležitá predbežná indícia existencie dominantného postavenia.
 
Nízke podiely na trhu sa považujú spravidla za spoľahlivý znak absencie značnej trhovej sily. Ak je podiel podnikateľa na relevantnom trhu nižší ako 40 %, je dominancia na trhu nepravdepodobná. Môžu sa však vyskytnúť osobitné prípady pod týmto prahom, keď konkurenti nie sú schopní efektívne obmedziť správanie dominantného podnikateľa, napríklad v dôsledku ich obmedzenej kapacity. Napriek tomu, že v prípade trhového podielu pod 30% je vysoko nepravdepodobné, že by mohol byť spájaný s dominantným postavením neposkytuje ani tento tzv. bezpečný prístav („safe harbour“), ktorý by jednoznačne zaručoval neexistenciu dominancie. Aj v takomto prípade by bolo požadované preukázanie existencie významných bariér vstupu. Veľmi nízke trhové podiely  môžu byť považované za definitívne indikátory absencie dominancie.
 
Je však potrebné poukázať na to, že aj konkurent dominanta, ktorý má na trhu len malý podiel, môže v rámci hospodárskej súťaže zohrávať významnú úlohu. Môže byť napríklad najbližším konkurentom dominantnej firmy, môže byť zvlášť inovatívnym konkurentom, alebo konkurentom, o ktorom je známe, že systematicky znižuje ceny. Pri posudzovaní niektorých prípadov je možné tiež zvažovať, či majú konkurenti k dispozícii realistické, účinné a vhodne načasované protistratégie, ktoré by mohli v súťaži použiť.
 
Bariéry vstupu a expanzie

Pri posudzovaní dominancie nie je možné opierať sa výlučne o existujúcu trhovú situáciu. Treba prihliadať aj na potenciálny vplyv expanzie existujúcich konkurentov, vstup potenciálnych konkurentov na trh alebo možnosť výskytu takejto expanzie alebo takéhoto vstupu. Podnikateľovi  môže byť zabránené zvyšovať ceny, ak je možné v správnom čase a dostatočnej miere expandovať alebo vstúpiť na trh. Aby  bolo možné  označiť expanziu alebo vstup na trh za pravdepodobné skutočnosti, musí byť takáto expanzia pre konkurenta alebo vstup na trh pre vstupujúci subjekt dostatočne výnosné s prihliadnutím na faktory, ako sú prekážky v expanzii alebo vstupu, pravdepodobné reakcie údajného dominantného podnikateľa  alebo iných konkurentov, ako aj riziko neúspechu a s tým spojené náklady. Na to, aby sa expanzia alebo vstup na trh považovali za včasné, musia byť dostatočne rýchle, aby zamedzili alebo prekazili uplatnenie značnej trhovej sily. Aby sa expanzia alebo vstup na trh považovali za dostatočné, musia byť dostatočne veľké, aby boli schopné zabrániť akémukoľvek pokusu prípadného dominantného podnikateľa  zvýšiť ceny na relevantnom trhu.
 
Prekážky v expanzii alebo vstupe na trh môžu byť rozličnej formy. Môžu to byť zákonné prekážky, ako sú clá alebo kvóty, alebo môžu mať formu výhod pre dominantného podnikateľa, ako sú úspory z rozsahu a zo sortimentu, prednostný prístup k základným vstupným materiálom alebo prírodným zdrojom, dôležitým technológiám alebo vytvorenej distribučnej a predajnej sieti. Môžu zahŕňať aj náklady a iné prekážky vyplývajúce napríklad zo sieťových vplyvov, ktorým čelia odberatelia prechádzajúci k novému dodávateľovi. Aj vlastné správanie dominantného podnikateľa môže vytvoriť prekážky pre vstup na trh, napríklad ak urobil značné investície, ktoré by museli realizovať aj vstupujúce subjekty alebo konkurenti, alebo ak uzavrel dlhodobé zmluvy so svojimi odberateľmi, ktoré majú za následok zabránenie v prístupe na trh. Trvalo vysoké podiely na trhu môžu byť známkou prekážok vo vstupe na trh a v expanzii, a teda nedá sa očakávať vstup nových hráčov na trh alebo expanzia existujúcich.
 
Vyrovnávacia kúpna sila

Tlak môžu vyvíjať nielen existujúci alebo potenciálni konkurenti, ale aj odberatelia. Dokonca ani podnikateľ  s vysokým podielom na trhu nemusí byť schopný konať v značnom rozsahu nezávisle od odberateľov so značnou vyjednávacou silou.
 
Kúpnu silu možno definovať ako asymetriu vo vzťahu medzi dodávateľom (upstream, výrobca) a odberateľom (downstream, maloobchodník), ktorá vedie k tomu, že odberateľ je schopný dosiahnuť výhodnejšie podmienky v tomto dodávateľsko-odberateľskom vzťahu v porovnaní s bežnými súťažnými podmienkami (teda ak by kúpnu silu nemal).
 
Takáto vyrovnávacia kúpna sila môže vychádzať z veľkosti odberateľov alebo ich obchodného významu pre dominantného podnikateľa a ich schopnosti rýchlo prejsť ku konkurujúcim dodávateľom, podporiť vstup nového subjektu na trh alebo vertikálne integrovať a presvedčivo hroziť, že tak urobia. Ak je vyrovnávacia sila dostatočne veľká, môže zamedziť alebo prekaziť pokus podnikateľa zvýšiť ceny za účelom dosiahnutia zisku. Kúpna sila sa však nemusí považovať za dostatočne účinné obmedzenie, ak zabezpečuje ochranu pred trhovou silou dominantného podniku iba určitému alebo obmedzenému segmentu odberateľov.
 
Kolektívna dominancia

Kolektívna dominancia je koncept, ktorý nie je upravený ani v slovenskej ani v európskej právnej úprave, ale  objavuje sa v judikatúre komunitárnych  súdov.
 
Kolektívna dominancia znamená spoločné uplatňovanie trhovej sily na základe  koordinácie správania sa podnikateľov na trhu. Trh, na ktorom môže vzniknúť kolektívna dominancia musí mať takú štruktúru a taký charakter, ktorý umožňuje takúto koordináciu, resp. vzájomné ovplyvňovanie sa podnikateľov. Ku kolektívnej dominancii dochádza zvyčajne na  trhoch s oligopolnou štruktúrou. Koordinácia správania musí byť zároveň udržateľná počas dlhšieho časového obdobia, t.j. podnikatelia musia mať dlhodobý záujem uplatňovať takúto spoločnú politiku na trhu. Splnenie tejto podmienky si vyžaduje, aby podnikatelia v situácii kolektívnej dominancie mali k dispozícii určité nástroje, ktorými môžu druhú stranu odradiť od toho, aby odstúpila od spoločnej politiky na trhu. Pre vytvorenie kolektívnej dominancie je taktiež potrebné, aby koordinácia správania sa podnikateľov nemohla byť ohrozená predpokladanou reakciou zvyšnej konkurencie, prípadne tlakom zo strany kupujúcich.
 
Podstata dominancie jedného podnikateľa  a kolektívnej  dominancie je rovnaká.  Podnikateľ je dominantný, ak nie je vystavený  podstatnej súťaži a vzhľadom na svoju ekonomickú silu sa môže  správať nezávisle. Aby bola skupina podnikateľov spoločne dominantná, musí sa dostať do podobnej pozície ako samostatne dominantný podnikateľ.
 
Predovšetkým  pri oligopolnej štruktúre s veľmi malým počtom spoločností sú si podnikatelia vedomí svojej vzájomnej závislosti a podobných záujmov a v dôsledku vlastností daného trhu majú silný motív zladiť svoje trhové správanie  a maximalizovať spoločný zisk. Každý z podnikateľov si je vedomý, že jeho  správanie na trhu za účelom zvýšenia jeho podielu  na trhu a zisku vyvolá podobnú reakciu konkurenta, čo eliminuje prípadné výnosy a povedie k všeobecnému zníženiu cien.
 
Prípadov posúdenia kolektívnej dominancie je však v praxi súťažných orgánov  málo.
                                                                 
Odsek 2  -  Zneužívanie dominantného postavenia
 
Podnikateľovi v dominantnom postavení nemôže byť upreté právo chrániť svoje obchodné záujmy a prijať potrebné kroky na ich ochranu, zakázaným je však takéto správanie, pokiaľ je jeho cieľom posilnenie dominantného postavenia a  jeho zneužívanie.
 
Pod zneužívaním dominantného postavenia sa rozumie správanie dominantného podnikateľa, ktoré sa negatívne prejaví na spotrebiteľoch, kedy sa dominantný hráč uchyľuje k metódam odlišným od tých, ktoré sa uplatňujú v podmienkach konkurenčného prostredia, čo má za následok neutvorenie podmienok pre vznik súťaže, zníženie intenzity súťaže už existujúcej, alebo blokovanie rastu intenzity súťaže.
 
Dominantná spoločnosť v rámci uplatňovania konkurenčného boja pritom nesie špeciálnu zodpovednosť, aby  svoje dominantné postavenie nezneužívala a tým neobmedzovala hospodársku súťaž na trhu, kde už je intenzita hospodárskej súťaže znížená samotnou prítomnosťou dominantného hráča. Rozsah  takejto špeciálnej  zodpovednosti  je pritom  potrebné zvážiť vzhľadom na osobitné okolnosti každého prípadu.
 
Zneužívanie dominantného postavenia môže mať charakter vylučovací alebo vykorisťovateľský, prípadne môže ísť o ich kombináciu.
 
Vylučovacie praktiky

Vylučovacie praktiky vedú k obmedzeniu alebo vylúčeniu konkurentov z  trhu a vedú k nepriamemu poklesu prospechu spotrebiteľa. Často sa napr. podnikatelia na novoliberalizovaných trhoch snažia sťažiť, resp. obmedziť, vstup novým podnikateľom, čím sa strácajú možné efekty z liberalizácie a tlaku súťaže. Dominant môže zneužiť svoju trhovú silu na vytláčanie konkurentov napr. neposkytnutím prístupu k sieti, infraštruktúre, či inému typu unikátneho zariadenia, uplatňovaním predátorských cien, obmedzením odbytu, uplatňovaním praktiky stláčania marže, ale aj diskrimináciou. Cieľom úradu v oblasti presadzovania práva, pokiaľ ide o správanie zamerané na vylúčenie konkurentov z trhu, je zabezpečiť, aby dominantný podnikateľ nenarušil účinnú hospodársku súťaž tým, že protisúťažným spôsobom zabráni svojim konkurentom vstúpiť na trh, a v dôsledku toho poškodí spotrebiteľov, či už vo forme vyššej cenovej úrovne, než ktorá by inak prevažovala, alebo v inej forme, ako je zníženie kvality, či zúženie ponuky pre spotrebiteľa.
 
Vykorisťovateľské praktiky

Vykorisťovateľské praktiky nemajú za následok priamo zmenu súťažnej štruktúry na trhu (vytlačenie iného podnikateľa z trhu), avšak znižujú spotrebiteľský prospech, ktorý si dominant neodôvodnene sťahuje pre seba vo svoj prospech. Ide o konanie podnikateľa, ktoré je neférové a neprimerané voči tým, ktorí sú závislí na dominantnom podnikateľovi. Vykorisťovateľské praktiky, napr. v podobe účtovania neprimerane vysokých cien, vedú k priamemu poklesu prospechu spotrebiteľa, teda k vyberaniu „renty“ na jeho úkor, ktorú by nedominantná firma nemohla získať.
 
Objektívna nevyhnutnosť a efektívnosť

Podnikatelia  v dominantnom  postavení  môžu svoje správanie zdôvodniť, že je opodstatnené. Pri  posudzovaní zneužívania dominantného postavenia preto  úrad vyhodnotí aj takéto odôvodnenia, ktoré predloží dominantný podnikateľ. Dominantný podnikateľ tak pritom môže urobiť buď preukázaním, že jeho správanie je objektívne nevyhnutné, alebo preukázaním, že jeho správanie má pozitívny vplyv na efektivitu, čo vyvažuje nepriaznivý protisúťažný dosah na spotrebiteľov. V tejto súvislosti  je potrebné posúdiť, či daný postup podnikateľa  je nevyhnutný a primeraný cieľu, ktorý dominantný podnikateľ údajne sleduje.
 
Dominantný podnikateľ  teda môže zdôvodniť svoje konanie, ktoré napríklad  vedie k vylúčeniu konkurentov z trhu, aj vyššou efektívnosťou, pokiaľ je možné zaručiť, že poškodenie spotrebiteľov je nepravdepodobné. V tejto súvislosti sa od dominantného podnikateľa  bude ale  vo všeobecnosti očakávať, že s dostatočnou mierou pravdepodobnosti a na základe overiteľných faktov preukáže, že sú splnené tieto kumulatívne podmienky :

 

 

 
Odsek 2  písm. a) - Priame alebo nepriame uplatňovanie neprimeraných cien alebo iných neprimeraných obchodných podmienok.
 
Zákon zakazuje podnikateľovi v dominantnom postavení, aby priamo alebo nepriamo uplatňoval neprimerané ceny alebo iné neprimerané obchodné podmienky.
 
Hoci by úrad nemal preberať rolu regulátora, skutočnosť, že úrad nie je oprávnený nastaviť „primeranú“ výšku napríklad nejakého poplatku neznamená, že nemôže zasahovať aj voči neprimeraným cenám.
 
K zneužitiu dominantného postavenia dochádza, keď podnikateľ v dominantnom postavení vyžaduje napr. za svoje služby zaplatenie poplatkov, ktoré sú neprimerané vo vzťahu k hospodárskej hodnote poskytovanej služby. V prípade posudzovania neprimeraných cien je vždy potrebné spôsob dokazovania vyhodnotiť v závislosti od okolností individuálneho prípadu, údajov a informácií, ktoré má úrad k dispozícii, v spojení s typom, resp. povahou produktu alebo služby. Jedinou z aplikovateľných metód pri preukazovaní neprimeraných cien je tzv. nákladová metóda, kde sa porovnávajú náklady, za ktorých sa daný produkt vyrába s jeho aktuálnou cenou, pričom rozdiel medzi nimi nesmie byť neprimeraný a neodôvodniteľný. Ekonomická hodnota produktu môže byť zistená aj porovnaním s cenami identických, resp. porovnateľných produktov, v čase alebo na inom geografickom území, pričom sa berú do úvahy náklady efektívneho podnikateľa a nie nevyhnutne náklady skúmaného podnikateľa. Samozrejme, v tomto prípade musí ísť o skutočne porovnateľné produkty, základom je teda konzistentnosť porovnávaných kategórií.
Riešenie prejudiciálnej otázky Súdnym dvorom vo veci Corinne Bodson v Pompes Funebres¹ dáva odpoveď na možnosť aplikácie porovnávacích metód pri posudzovaní neprimeraných cien. V tomto prípade súd skonštatoval možnosť porovnať ceny dominanta a ostatných podnikateľov, pričom takéto porovnanie môže byť použité pre zhodnotenie, či ide o neprimerané ceny. Rovnaký záver bol zopakovaný v prípade Lucazeau v SACEM², kde súd skonštatoval možnosť porovnania cien produktov za účelom zistenia, či nejde v jednom z členských štátov o neprimerané ceny a uviedol, že takéto porovnávanie je možné, keď sa nájdu vhodné kategórie na porovnanie. Súd konkrétne uviedol, že nie je vhodné porovnať ceny účtované v členskom štáte, kde sú vo všeobecnosti vyššie ceny oproti iným štátom, kde sú nižšie ceny. V prípade, ak je porovnávanie konzistentné a sú zistené citeľne vyššie ceny oproti cenám v iných členských štátoch, predmetný rozdiel je indikátorom zneužitia dominantného postavenia. V takom prípade je na podnikateľovi, aby zdôvodnil predmetný rozdiel v cenách tým, že preukáže objektívne  existujúce rozdiely medzi situáciou v porovnávaných členských štátoch.
 
V prípade Deutsche Post AG Komisia dospela k záveru, že ceny dominanta za doručovanie pošty zo zahraničia boli neprimerané.  Bola použitá rovnako odlišná metóda na zistenie neprimeranej ceny. V tomto prípade nebolo možné porovnať ceny dominanta s inými súťažiteľmi, nakoľko išlo o monopol a  tiež nebolo možné vyčleniť náklady dominanta na túto konkrétnu službu, takže nebolo možné vykonať ani cenovo nákladový test. Pre posúdenie cien sa použil alternatívny štandard na porovnanie, na báze odhadu, použitím domácich taríf dominanta, t.j. na báze určenia, aké percento tarify za domácu poštu mohlo predstavovať náklad na službu doručovania pošty zo zahraničia a primeranosť cien sa zisťovala vo vzťahu k tomuto odhadu.
 
Úrad sa zaoberal praktikou neprimeranej ceny v prípade ZSE Distribúcia, a.s.³ Úrad rozhodol, že ZSE Distribúcia, a.s. sa dopustila zneužívania dominantného postavenia, ktoré  spočívalo v  účtovaní neprimerane vysokého poplatku za vykonanie nadštandardného odpočtu registrov elektromera. V dôsledku tejto praktiky platili noví dodávatelia elektriny za poskytovanú službu nepomerne viac, ako by platili vtedy, ak by protisúťažná praktika nebola realizovaná.
 
Iné ako cenové neprimerané podmienky sú spravidla rôzne zmluvné ustanovenia ukladajúce podmienky v prospech dominantnej spoločnosti, ktoré by  podnikateľ nemohol požadovať, ak by nebol v dominantnom postavení.
 
Poskytovanie zliav

K naplneniu zneužívania dominantného postavenia môže dôjsť tiež poskytovaním zliav. Poskytovanie zliav je prípustné, pokiaľ tieto zľavy vyjadrujú primeraný vzťah k úsporám nákladov predávajúceho. Vernostná zľava je na rozdiel od množstvových zliav spojených s objemom dodávok od dotknutého výrobcu zameraná na to, aby prostredníctvom poskytnutia finančnej výhody zabránila odberateľovi získať výrobky od konkurenčných výrobcov.
 
Stláčanie marže (margin sqeeze)

Stláčanie marže je cenová praktika, pri ktorej vertikálne integrovaná spoločnosť pôsobí súčasne na veľkoobchodnom i maloobchodnom trhu, má dominantné postavenie na (vrchnom) veľkoobchodnom trhu a jej produkty sú potrebné na vstup na maloobchodný trh, na ktorom pôsobia aj jej konkurenti.
 
K praktike stláčania marže môže dôjsť teda vtedy, keď dominantná spoločnosť pôsobí v dvojakej pozícii:

Stláčanie marže predstavuje zneužívanie dominantného postavenia, ak je rozdiel medzi maloobchodnou cenou, ktorú účtuje dominantný podnikateľ  a veľkoobchodnou cenou, ktorú účtuje svojim konkurentom za porovnateľné služby, záporný alebo nedostatočný na to, aby pokryl náklady špecifické na produkt dominanta, ktorý poskytuje ako vlastnú maloobchodnú službu na spodnom trhu.
 
Podstatou praktiky je teda to, že dominant využíva svoju pozíciu na účtovanie takej veľkoobchodnej ceny svojim konkurentom, ktorá im znemožňuje súťažiť s ním pri ponúkaní svojich produktov na maloobchodnom trhu.  Posúdenie margin squeeze sa zameriava na zistenie, či dominantná spoločnosť svojím správaním sa v pozícii dodávateľa, kde má dominantné postavenie, nevytláča svojich konkurentov z trhu, kde spolu súťažia, a to prostredníctvom nastavenia svojich veľkoobchodných a maloobchodných cien.
 
Praktika stláčania marže je jednou zo stratégií na uzavretie trhu, ktorú môže dominantná firma použiť na vytvorenie, udržanie alebo posilnenie dominantného postavenia na spodnom trhu.
 
Táto praktika vychádza aj z princípu „koľko by si účtoval dominant, keby bol na mieste konkurenta“. Samotný výpočet simuluje situáciu, aká by nastala, keby musel sám dominant uvažovať s takými nákladmi na nevyhnutný vstup, aké majú v dôsledku jeho správania sa konkurenční podnikatelia.   
 
Takéto cenové stláčanie tým, že naďalej znižuje stupeň hospodárskej súťaže na trhu, už aj tak obmedzenej v dôsledku prítomnosti dominantného podnikateľa, a posilňuje tak jeho dominantné postavenie na tomto trhu, má totiž rovnako za následok, že spotrebitelia sú poškodzovaní obmedzením svojich možností výberu, teda perspektívy zníženia maloobchodných cien z dlhodobého hľadiska, z dôvodu hospodárskej súťaže medzi prinajmenšom rovnako efektívnymi konkurentmi na uvedenom trhu. Pri rozhodovaní, či môžu cenové postupy podnikateľa v dominantnom postavení vylúčiť konkurenta  z trhu, treba uplatniť kritérium založené na nákladoch a stratégii podnikateľa  v dominantnom postavení.
 
Predátorské správanie

Dominantný podnikateľ  nemôže uplatňovať také cenové postupy, ktoré majú za následok vylúčenie jeho skutočných alebo potenciálnych rovnako efektívnych konkurentov, t.j. cenové postupy, ktoré samy osebe sťažujú, prípadne znemožňujú ich prístup na trh a sťažujú, prípadne znemožňujú jeho zmluvným partnerom možnosť výberu medzi viacerými zdrojmi zásobovania alebo obchodnými partnermi, posilňujúc tak svoje dominantné postavenie používaním iných prostriedkov než tých, ktoré patria do hospodárskej súťaže na základe kvality.
 
Jednou zo zakázaných cenových praktík je aj predátorské správanie, resp. predátorské cenové stratégie.
 
Súdny dvor sumarizoval všeobecný prístup k predátorskej cenovej politike v dvoch dôležitých prípadoch AKZO a Tetrapak II.
 
Dominantný podnikateľ sa chová predátorsky, ak si v priebehu určitého časového obdobia úmyselne účtovaním ceny pod náklady (typický prípad predátorskej ceny je účtovanie pod priemerné variabilné náklady) za celú svoju produkciu alebo jej určitú časť, resp. zvýšením produkcie spôsobuje straty alebo úbytok zisku s cieľom, aby vytláčal existujúcich alebo potenciálnych konkurentov v snahe upevniť alebo udržať si svoju trhovú silu. Účtovanie cien pod priemerné variabilné náklady je vždy považované za zneužívajúce, keďže nemôže mať iný ekonomický cieľ ako eliminovať konkurenciu. Avšak v prípade cien  účtovaných pod priemerné celkové náklady, ale súčasne nad priemerné variabilné náklady, je potrebné preukázať  aj úmysel eliminovať konkurenciu (TetraPak II, ods. 41).
 
Predátorské cenové stratégie môžu popri predátorských cenách zahŕňať tiež účtovanie cien pod náklady, ktoré nie sú jednoznačne predátorské, ktoré ale v konkrétnom prípade môžu mať rovnaký efekt ako účtovanie predátorských cien a ktoré boli  uplatňované s  takým istým cieľom. Predátorské cenové stratégie môžu teda pokrývať rôzne druhy podnákladových cien s cieľom eliminovať efektívneho konkurenta alebo zabrániť vstupu takého konkurenta.
 
Nie je pritom  potrebné preukázať, aby v dôsledku takejto praktiky dominantného podnikateľa konkurenti trh aj skutočne opustili, aby sa preukázalo, že došlo k obmedzeniu hospodárskej  súťaže. Je tiež možné, že dominantný podnikateľ sa v určitom prípade  skôr než pre úplné odstránenie konkurenta z trhu rozhodne brániť mu v aktívnej súťaži a nútiť ho, aby sa riadil cenami, ktoré tento dominantný podnikateľ stanovuje. Takéto opatrenie predchádza vzniku rizika, ktoré v sebe skrýva úplná likvidácia konkurentov, najmä rizika, že aktíva konkurenta sa predajú za nízku cenu a zostanú na trhu, pričom vytvoria nový nízkonákladový vstupujúci subjekt.
 
V prípade špecifickej situácie  kolektívneho bojkotu pri uplatňovaní kolektívnej dominantnej pozície dokonca ceny nad náklady môžu vytlačiť konkurenta  z trhu alebo zabrániť vstupu efektívnym konkurentom.
 
Vo všeobecnosti možno povedať, že odberatelia pravdepodobne utrpia škodu vtedy, ak dominantný podnikateľ môže odôvodnene očakávať, že jeho trhová sila po skončení predátorského konania bude väčšia, než by bola, keby sa podnikateľ nezačal správať predátorsky, t.j. ak je pravdepodobné, že tomuto podnikateľovi prinesie obeť účtovania nízkych cien  úžitok. To neznamená, že úrad zasiahne len vtedy, ak bude dominantný podnikateľ v pozícii umožňujúcej mu zvýšiť svoje ceny nad úroveň uplatňovaných aktuálne na trhu. Zistenie, či došlo k poškodeniu spotrebiteľa, nie je pritom mechanickým výpočtom ziskov a strát, a dôkaz dosiahnutia celkového zisku sa nevyžaduje. Potenciálne poškodenie spotrebiteľa možno preukázať posúdením pravdepodobného vylučujúceho vplyvu konania v spojení s posúdením iných faktorov, ako sú prekážky pre vstup na trh.
 
Vo všeobecnosti sa považuje za nepravdepodobné, že predátorské správanie prinesie zvýšenie efektívnosti. Úrad však posúdi aj  tvrdenia dominantných podnikateľov, že určovanie nízkych cien im umožňuje dosahovať úsporu z rozsahu alebo efektívnosť súvisiacu s expanziou na trhu.
                       
Odsek 2 písm. b)  - Obmedzenie výroby, odbytu alebo technického vývoja tovaru na úkor užívateľov.
 
Vo všeobecnosti každý podnikateľ by mal mať právo vybrať si svojich obchodných partnerov a voľne disponovať svojim majetkom.
 
Pri tejto praktike je však potrebné zohľadniť skutočnosť, že uloženie povinnosti dominantnému podnikateľovi dodávať môže viesť na jeho strane k zníženiu záujmu investovať, v snahe vyhnúť sa tomu,  aby  jeho konkurenti  namiesto toho, aby sami investovali, využívali jeho investície. Úrad by mal preto dôkladne uvážiť, v ktorých prípadoch zasiahne a uloží dominantnému podnikateľovi povinnosť dodávať.
 
Odmietnutie dodávať môže pritom pokrývať rôzne situácie. Môže sa týkať dodávania existujúcim, ako aj novým odberateľom. Môže sa týkať výrobku, ktorý už bol predmetom obchodovania alebo ktorý ešte predmetom obchodovania nebol, avšak existuje po ňom dopyt zo strany potenciálnych kupujúcich.
 
Súťažný problém vzniká najmä vtedy, ak dominantný podnikateľ je súčasne konkurentom svojho odberateľa.
 
Odmietnutie dodávať sa môže viazať tiež s vlastníctvom alebo správou unikátneho zariadenia. Unikátnym zariadením môže byť vec, miesto, infraštruktúra aj právo. Podstatou koncepcie unikátnych zariadení je skutočnosť, že niečo – „unikátne zariadenie“ je vlastnené alebo ovládané podnikateľom v dominantnom postavení, ku ktorému iní podnikatelia (konkurenti vlastníka unikátneho zariadenia) potrebujú prístup za účelom poskytovania tovarov alebo služieb svojim zákazníkom.
 
Nie je pritom potrebné, aby došlo ku skutočnému odmietnutiu zo strany dominantného podnikateľa.  Za odmietnutie dodávať možno považovať aj  prílišné omeškanie dodávať  alebo inú formu negatívneho ovplyvnenia dodávok.
 
Pre posúdenie, či  môže odmietnutie dodávať predstavovať súťažný problém je potrebné posúdiť, či dominantný podnikateľ je pre odberateľa v pozícii nevyhnutného obchodného partnera. To znamená, že by  odberateľ nemohol bez odmietnutej dodávky vstupného materiálu vstúpiť alebo sa udržať na odberateľskom trhu.  Dodanie vstupného materiálu sa pokladá za nevyhnutné vtedy, keď nejestvuje žiadna skutočná alebo potenciálna alternatíva. V tejto súvislosti je potrebné tiež posúdiť, či by konkurenti mohli v blízkej budúcnosti efektívne reprodukovať vstupný materiál  dodávaný dominantným podnikateľom.
 
Za zneužívajúce správanie  sa sa považuje skôr ukončenie  už poskytovaných dodávok než odmietnutie poskytnutia nových. Napríklad, ak dominantný podnikateľ predtým už dodával odberateľovi, ktorý už aj realizoval investície s cieľom využiť vstupný materiál, dodávka ktorého mu bola následne odopretá, je pravdepodobné, že  takýto vstupný materiál bude možné považovať za nevyhnutný. Rovnako tak, ak dominantný podnikateľ ako dodávateľ nevyhnutného vstupného materiálu už mal v minulosti záujem na poskytovaní dodávok, resp. už ich aj poskytoval, je známkou, že dodávky vstupného materiálu so sebou neprinášajú žiadne riziko v tom, že by sa  dominantnému dodávateľovi pôvodne realizovaná investícia nevrátila. Je preto na dominantnom podnikateľovi,  ktorý by mal vysvetliť svoje správanie spočívajúce v takejto praktike odmietnutia dodávať.
 
Úrad sa zaoberal v praxi viacerými prípadmi odmietnutia dodávať. Možno spomenúť rozhodnutie, v ktorom  úrad konštatoval, že konanie podnikateľa Letisko M. R. Štefánika – Airport Bratislava, a.s., spočívajúce v odmietnutí zabezpečiť spoločnosti Two Wings, s.r.o., prístup k odbavovacej ploche letiska ako k unikátnemu zariadeniu je zneužívaním dominantného postaveniana relevantnom trhu poskytovania prístupu k odbavovacej ploche letiska M. R. Štefánika.⁴    
 
Komisia napríklad sankcionovala spoločnosť  Microsoft  za to, že odmietala svojim konkurentom poskytnúť určité „informácie týkajúce sa interoperability“ a povoliť ich používanie na vývoj a distribúciu konkurenčných výrobkov v rámci trhu operačných systémov pre servery pre pracovné skupiny v období plynúcom od októbra 1998 do dátumu prijatia rozhodnutia. Ako opatrenie na nápravu Komisia uložila Microsoftu sprístupniť každému podniku, ktorý by chcel vyvíjať a distribuovať operačné systémy pre servery pre pracovné skupiny „špecifikácie“ svojich komunikačných protokolov klient – server a server – server.
 
Odsek 2 písm. c)  - Uplatňovanie rozdielnych podmienok pri zhodnom alebo porovnateľnom plnení voči jednotlivým podnikateľom, ktorými sú alebo môžu byť títo podnikatelia znevýhodňovaní v súťaži.
 
Cenová diskriminácia môže v praxi nadobúdať skutočne rôzne podoby a formy, pričom nemusí byť za každých okolností protisúťažná, a teda škodlivá, naopak jej dôsledkom môžu byť aj prosúťažné efekty a prínosy pre spotrebiteľa. Úrad preto musí analyzovať a vyhodnotiť negatíva, ako aj možné pozitíva posudzovanej cenovej diskriminácie, nakoľko cieľom zásahov súťažných inštitúcií je postihovať iba škodlivé praktiky formou zneužitia dominantného postavenia na trhu. V zmysle uvedeného je preto nevyhnutné cenovú diskrimináciu posudzovať individuálne v každom prípade.
 
Ak cenová diskriminácia umožňuje prístup k produktu alebo službe aj pre spotrebiteľov, ktorí by ho pri jednotnej cenotvorbe nemali a súťažný orgán nemôže preukázať (pravdepodobný) pokles spotrebiteľského blahobytu, potom by to malo byť  považované za „zákonnú“ alebo „bežnú“ konkurenciu.
 
Základným kritériom pri posudzovaní správania podnikateľa je preto z pohľadu súťažného práva  to, aký má správanie podnikateľa dopad na spotrebiteľský prospech, t.j. či sa v dôsledku správania spotrebiteľský prospech znižuje.
Podstatou diskriminácie  je, že podnikateľ v dominantnom postavení dodáva rovnaké produkty rôznym  odberateľom za odlišných obchodných podmienok, t.j. pri porovnateľnom plnení sú voči odberateľom uplatňované rozdielne podmienky. V praxi sa najčastejšie vyskytuje cenová diskriminácia, kedy napríklad takéto rozdiely v cenách neodrážajú rozdiely v nákladoch predaja.
 
Súdny dvor rozšíril zneužívanie formou diskriminácie aj na situácie uplatňovania podobných podmienok na odlišné plnenia.
 
Zákaz cenovej diskriminácie však neznamená, že dominantný podnikateľ musí každému odberateľovi účtovať rovnaké ceny, a teda, že nemôže diferencovať ceny na základe určitých nákladových charakteristík (napríklad poskytovať množstevné zľavy). Objektívne odôvodnené zľavy práve umožňujú reagovať na konkurenciu, zvyšujú predané množstvo a v konečnom dôsledku sú pre konkurenciu a spotrebiteľa pozitívne.
 
Cenová diskriminácia môže mať charakter vylučovacej alebo vykorisťovateľskej praktiky. Môže mať teda strategické ciele spojené so snahou ovplyvniť štruktúru trhu (vylučovacia forma diskriminácie) alebo nestrategické ciele spojené so snahou využiť spotrebiteľskú heterogenitu na zvýšenie ziskov bez snahy ovplyvniť štruktúru trhu (vykorisťovateľská forma diskriminácie). Pri tejto forme diskriminácie odberatelia dominanta nemusia byť z pohľadu súťažného práva v postavení konkurentov.
 
V oblasti cenovej diskriminácie sa na trhu častejšie vyskytujú, resp. sú súťažnými autoritami posudzované, prípady cenovej diskriminácie majúce charakter vylučovacej praktiky, prípadne prípady kombinácie vylučovacej a vykorisťovateľskej praktiky.
 
Cenová diskriminácia môže byť aj účinkom vernostných zliav, keď  dvaja odberatelia platia rôznu cenu za rovnaké množstvo rovnakého výrobku v závislosti od toho, či získajú dodávky výlučne od podnikateľa v dominantnom postavení alebo majú niekoľko zdrojov dodávok.
 
V prípade vylučovacej formy diskriminácie môže dochádzať k uzavretiu trhu, resp.  vylúčeniu, konkurenta dominantného podnikateľa  (primary line discrimination) alebo k znevýhodneniu niektorých podnikateľov na dolnom trhu v porovnaní s ostatnými, s ktorými sú  v konkurenčnom postavení, dôsledkom čoho môže tiež dôjsť k vylúčeniu z trhu (secondary line discrimination).
 
Odsek 2 písm. d)  - Viazanie súhlasu s uzavretím zmluvy na podmienku, že druhá zmluvná strana prijme aj ďalšie záväzky, ktoré svojou povahou alebo podľa obchodných zvyklostí nesúvisia s predmetom tejto zmluvy.
 
Situácia, keď odberatelia, ktorí kupujú jeden výrobok (viažuci výrobok), sú povinní kúpiť od dominantného podniku aj iný výrobok (viazaný výrobok) sa označuje ako „viazanie“ (tying). Viazanie sa môže uskutočniť na technickom alebo zmluvnom základe. Technické viazanie nastáva, ak je viažuci výrobok navrhnutý tak, že funguje správne len s viazaným výrobkom (a nie s alternatívami ponúkanými konkurentmi). Zmluvné viazanie nastáva, keď sa odberateľ, ktorý kupuje viažuci výrobok, zaviaže kúpiť aj viazaný výrobok (a nie alternatívy ponúkané konkurentmi).
 
„Balíčkovanie“ (bundling) zvyčajne znamená spôsob, akým dominantný podnikateľ ponúka a oceňuje výrobky. V prípade čistého balíčkovania sa výrobky predávajú len spolu vo fixných množstevných pomeroch. V prípade zmiešaného balíčkovania, zvyčajne uvádzaného ako zľava na viac výrobkov, sú výrobky dostupné aj samostatne, ale súčet cien pri samostatnom predaji je vyšší ako cena za balíček.
 
Viazanie a balíčkovanie sú nástrojmi, ktorých cieľom je poskytovať odberateľom lepšie výrobky alebo ponuky nákladovo efektívnejšími spôsobmi. Podnikateľ, ktorý je dominantný na jednom výrobkovom trhu (alebo viacerých výrobkových trhoch) zväzku alebo balíčka (označovanom ako viažuci trh), môže viazaním alebo balíčkovaním poškodiť odberateľov tak, že na trh „nevpustí“ iné výrobky, ktoré sú súčasťou zväzku alebo balíčka (označeného ako viazaný trh) a, nepriamo, uzavrie aj viažuci trh.
 
Viazanie alebo balíčkovanie môže viesť k narušeniu hospodárskej súťaže na viazanom trhu, viažucom trhu alebo na obidvoch trhoch súčasne. Problém spravidla nastane, ak je podnikateľ  dominantný na viažucom trhu a ak sú okrem toho splnené tieto podmienky: i) viažuce a viazané výrobky sú rozdielne výrobky; a ii) existuje možnosť, že viazanie bude mať za následok zabránenie v prístupe na trh, ktoré narúša hospodársku súťaž.
 
V prípade balíčkovania môže mať podnikateľ dominantné postavenie pre viac ako jeden výrobok v balíčku. Čím väčší je počet takýchto výrobkov v balíčku, tým vyššia je pravdepodobnosť zabránenia v prístupe na trh, ktoré narúša hospodársku súťaž. Toto platí najmä v prípade, ak je pre konkurenta ťažké napodobniť balíček, a to buď samostatne, alebo v spojení s inými.
 
Dva výrobky sú rozdielne vtedy, keď by si značný počet odberateľov pri absencii viazania alebo balíčkovania kúpil viažuci výrobok bez toho, aby od toho istého dodávateľa kúpil aj viazaný výrobok, čo znamená, že viazaný výrobok je možné vyrábať nezávisle od viažuceho výrobku a naopak. Dôkaz, že dva výrobky sú rozdielne, by mohol zahŕňať priamy dôkaz toho, že odberateľ, ak má možnosť vybrať si, kupuje viažuce a viazané výrobky oddelene z rôznych zdrojov dodávok, alebo nepriamy dôkaz, ako je prítomnosť podnikateľov  na trhu, ktoré sa špecializujú na výrobu alebo predaj viazaného výrobku bez viažuceho výrobku  alebo každého z výrobkov balíčkovaných dominantnou firmou, alebo dôkaz naznačujúci, že podnikatelia s malou trhovou silou, najmä na trhoch s fungujúcou hospodárskou súťažou, majú tendenciu neviazať alebo nebalíčkovať takéto výrobky.
 
Viazanie môže viesť k menšej súťaži o získanie odberateľov, ktorí majú záujem o zakúpenie balíčkovaného výrobku, nie však viažuceho výrobku. Ak konkurenti dominantného podniku nenájdu dostatočný počet odberateľov viazaného výrobku, ktorý by im umožnil udržať sa na viazanom trhu, môže mať viazanie za následok, že títo odberatelia budú čeliť vyšším cenám.
 
Ak možno viažuci a viazaný výrobok použiť vo variabilných množstvách ako vstupný materiál pre výrobný proces, odberatelia môžu reagovať na zvýšenie ceny viažuceho výrobku zvýšením svojho dopytu po viazanom výrobku pri súčasnom znížení svojho dopytu po viažucom výrobku. Viazaním týchto dvoch výrobkov sa dominantný podnikateľ môže snažiť vyhnúť tomuto nahrádzaniu a v dôsledku toho môže byť schopný zvýšiť svoje ceny.
 
Ak je viazaný výrobok dôležitým doplňujúcim výrobkom pre odberateľov viažuceho výrobku, zníženie počtu alternatívnych dodávateľov viazaného výrobku, a teda znížená dostupnosť tohto výrobku, môže sťažiť samotný vstup subjektov na viažuci trh.
 
Zľava na viac výrobkov môže narušiť hospodársku súťaž na viazanom alebo viažucom trhu, ak je taká vysoká, že rovnako výkonní konkurenti ponúkajúci len niektoré komponenty nemôžu konkurovať diskontovanému balíčku.
 
Úrad tiež posúdi tvrdenia dominantného podnikateľa, že praktika viazania a balíčkovania môže viesť k úsporám nákladov na výrobu alebo distribúciu, ktoré budú prospešné pre odberateľov. Možno tiež posúdiť, či takéto praktiky znižujú transakčné náklady odberateľov, ktorí by inak boli nútení kupovať komponenty oddelene, a či umožňujú dodávateľom dosahovať značnú úsporu nákladov na balenie a distribúciu. Možno tiež posúdiť, či by spojenie dvoch samostatných výrobkov do jedného nového výrobku mohlo zlepšiť odbyt takéhoto výrobku na trhu a takto slúžiť ku prospechu odberateľov. Úrad môže posúdiť, či praktiky viazania a balíčkovania umožňujú dodávateľovi postúpiť výhody z dosiahnutej efektívnosti jeho produkcie alebo z nákupu veľkého množstva viazaného výrobku odberateľom.
 
Úrad posúdil ako zakázané viazanie napríklad konanie podnikateľa Ecopress, a.s., spočívajúce vo viazaní súhlasu s uzatvorením licenčnej zmluvy  s dvoma odberateľmi na poskytovanie súboru informácií s oprávnením na jeho použitie a šírenie tretím osobám elektronickou cestou prostredníctvom monitoringu tlače na podmienku, že tieto spoločnosti uzavrú  s podnikateľom Ecopress, a.s. aj kúpnu zmluvu na odobratie 1500 ks výtlačkov z každého vydania denníka Hospodárske noviny. Pre podnikanie monitorovacích spoločností, t.j. pre výrobu monitoringu, bola pritom kúpa 1500 ks z každého vydania denníka Hospodárskych noviny zbytočným nákladom a podľa ich vyjadrení bola nevyužiteľná, keďže išlo o spoločnosti zaoberajúce sa spracúvaním výlučne elektronickej podoby denníka HN na účely monitoringu.⁵ 

Komisia sankcionovala napríklad spoločnosť Microsoft za viazaný predaj multimediálneho prehrávača Windows Media Player s operačným systémom Windows. Komisia zastávala názor, že táto prax ovplyvňuje konkurenciu na trhu multimediálnych prehrávačov. Ako opatrenie na nápravu Komisia uložila Microsoftu ponúkať na predaj verziu Windows bez Windows Media.
 
Odsek 3 – generálna klauzula – zneužívanie dominantného postavenia na relevantnom trhu  je zakázané.
 
V prípade, že určité správanie dominantného podnikateľa, ktoré obmedzuje hospodársku súťaž nie je možné subsumovať pod niektorú z praktík demonštratívneho výpočtu v zákone, úrad ho subsumuje pod generálnu klauzulu v odseku 3.
 
Nie je totiž možné, efektívne ni účelné, aby pri každom zistenom spôsobe konania, ktorým zneužije dominant postavenie na trhu, dochádzalo k novelizáciám zákonnej úpravy a k „pridaniu“ ďalšej formy zneužitia s cieľom konkretizovať skutkovú podstatu. Právo na ochranu hospodárskej súťaže je špecifické tým, že má riešiť vzniknutú situáciu na trhu, kde je súťaž určitým spôsobom obmedzená v neprospech spotrebiteľov, a kde len rýchly a efektívny zásah dokáže zabezpečiť účinnú nápravu. Rovnako je koncipované zneužitie dominantného postavenia v  čl. 102 Zmluvy o fungovaní Európskej únie, ktorý bol vzorom a inšpiráciou pri budovaní súťažného práva v rámci celej EÚ a tiež súťažného zákona v SR.
 
Z teórie aj praxe súťažného práva je tiež zrejmé, že nie každé konanie dominanta môže správny orgán svojvoľne subsumovať pod generálnu klauzulu ako zneužitie dominantného postavenia. Či sú dané všetky znaky určujúce, o aký konkrétny delikt ide, nie je možné zodpovedať všeobecne, ale je potrebné riešiť výkladom jednotlivých ustanovení konkrétneho zákona správnym orgánom, t.j. musí byť daná možnosť správneho orgánu konkretizovať niektoré znaky skutkovej podstaty, resp. konkretizovať neurčité pojmy.^.
 
Cenová diskriminácia

V prípade výlučne vykorisťovateľskej praktiky cez uplatňovanie cenovej diskriminácie voči odberateľom nie je  vhodné aplikovať ustanovenie § 8 ods. 2 písm. c) zákona, ktoré sa uplatňuje na cenovú diskrimináciu majúcu charakter vylučovacej praktiky. Cenová diskriminácia vykorisťovateľského charakteru je preto subsumovaná pod generálnu klauzulu.
 
Pri diskriminácii ako vykorisťovateľskej praktike dominantný podnikateľ  môže účtovať odberateľom rozdielne ceny nie na základe nákladov spojených s tovarom (predajom), ale podľa ich ochoty platiť a možností odísť ku konkurencii tak, aby mu to prinášalo vyššie zisky, než aké by dosahoval bez zneužívania svojho dominantného postavenia. V dôsledku tejto praktiky majú potom odberatelia s vyššou ochotou platiť a menšou možnosťou odísť ku konkurencii neodôvodnene vyššie ceny, čím sa dominantnému podnikateľovi zvyšuje zisk, pričom ale nemusí byť z trhu nikto vylúčený. V prípade vykorisťovateľskej praktiky dochádza k ujme spotrebiteľov bez vylúčenia určitých subjektov z trhu a na rozdiel od vylučovacej praktiky  nie je odôvodnené skúmať, či diskriminované subjekty sú nejakým spôsobom znevýhodnené v súťaži.
 
Cenová diskriminácia môže nastať, ak sú splnené tri podmienky. Spoločnosť - dodávateľ má trhovú silu. Odberatelia sa líšia v dopyte po určitom tovare alebo službe a dominant má možnosť triedenia zákazníkov. Súčasne takýto dominantný dodávateľ vie zabrániť alebo obmedziť arbitráž medzi svojimi odberateľmi.
 
Cenová diskriminácia dominantným podnikateľom je možná iba vtedy, ak neexistuje dostatočná  možnosť na arbitráž. Pri existujúcej arbitráži zákazník, ktorému bola poskytnutá lepšia cena nakúpi od dominantnej spoločnosti  tovar  za takúto lepšiu cenu a ďalej  tovar predá inému zákazníkovi, ktorému dominantný podnikateľ odmietol predať za danú lepšiu cenu. Existuje viacero praktických dôvodov,  kedy arbitráž môže byť na trhu obtiažna alebo aj úplne vylúčená. Repredaju – arbitráži  môže brániť priamo nejaká právna úprava, môže jej brániť existencia zmluvných dojednaní, s arbitrážou môžu byť spojené vysoké transakčné náklady,  produkt môže byť viazaný na určitú osobu, môžu existovať odlišné štandardy na rôznych geografických trhoch, resp. jej môže brániť nedostatočná informovanosť. Pri existujúcej arbitráži akékoľvek úsilie dominantného podnikateľa o účtovanie lepších cien niektorým svojím zákazníkom, alebo skupinám zákazníkom, by bolo zmarené opätovným predajom-arbitrážou.
 
Súťažná teória pozná tri stupne diskriminácie.
 
Pri prvostupňovej diskriminácii, kedy dominantný podnikateľ dokáže účtovať každému zákazníkovi maximum toho, čo je jednotlivý zákazník ochotný zaplatiť si dominantný podnikateľ berie celý spotrebiteľský prebytok. Táto forma diskriminácie je možná tam, kde má dominantný podnikateľ dobré informácie o jednotlivých zákazníkoch. Ide o situácie dojednávania cien na individuálnej báze, kedy sa na základe dostatočných vedomostí o zákazníkovi robí cena „na mieru“ pre daného zákazníka.Táto forma nie je v praxi častá.
 
Druhostupňová  diskriminácia nastáva vtedy, ak predávajúci má určité informácie o heterogenite preferencií kupujúceho, ale nemôže sledovať zvlášť charakteristiky každého kupujúceho. Tovar dominant nepredáva cez individuálne rokovania, ale nastaví rôzne štruktúrované ponuky (kde cena na jednotku sa mení s počtom kúpených kusov) a zákazník si sám vyberie to, čo preferuje podľa jeho ochoty platiť. Príkladom sú napr. množstevné zľavy alebo dvojčasťové tarify v telekomunikačnom sektore.
 
Treťostupňová diskriminácia nastáva vtedy, keď dominant účtuje rozličné ceny rozličným kategóriám spotrebiteľov v závislosti od ich elasticity dopytu, pričom kategórie sú určené na základe ľahko pozorovateľného kritéria, ktoré je korelované s ochotou platiť, a teda zákazníci s väčšou elasticitou platia viac (príkladom sú napr. zľavy na rôzne služby, tovary pre študentov, seniorov kde triediacim kritériom je vek).
 
Dopady vykorisťovateľskej diskriminácie môžu byť nasledovné:
 
prvostupňová diskriminácia– tým, že dominant vie perfektne diskriminovať a účtovať každému zákazníkovi maximum toho, čo je ochotný platiť, si zoberie všetok spotrebiteľský prebytok a tak dochádza k zníženiu spotrebiteľského blahobytu. V prípade takéhoto typu diskriminácie  ekonomická súťažná teória uvádza, že ak súťažná autorita preukázala takúto formu diskriminácie dominantnou spoločnosťou, je možné  prijať záver, že prima facie je pravdepodobné, že dochádza k poškodeniu spotrebiteľov. V takomto prípade je potom na danej dominantnej spoločnosti, aby preukázala pozitívne efekty jej správania, ktoré môžu byť dosiahnuté výlučne cez takúto cenovú diskrimináciu. Ak takéto pozitívne efekty nie sú preukázané, cenová diskriminácia sa zakáže.^.
 
Druho a treťostupňová diskriminácia -  pri týchto formách diskriminácie dopad na spotrebiteľský blahobyt môže byť rôzny, závisí to najmä od toho, či diskriminácia zvyšuje celkový dopyt (napr. aj cenovo senzitívnym zákazníkom sa umožní prístup k produktu) a od individuálneho prípadu - pozitíva prináša najmä v odvetviach, kde je problém vysokých fixných nákladov. 
 
Je na dominantnej spoločnosti, aby preukázala pozitívne efekty jej správania, ktoré môžu byť dosiahnuté výlučne cez takúto cenovú diskrimináciu. Ak takéto pozitívne efekty nie sú preukázané, cenová diskriminácia sa zakáže. Je v súlade so súťažnou teóriou, ako aj judikatúrou, že dôkazné bremeno v takejto situácii je výlučne na dominantovi.
 
Praktiku vykorisťovateľskej diskriminácie úrad posudzoval napríklad v prípade spoločnosti Slovnaft^6. rad  v tomto prípade zistil, že Slovnaft, a.s. realizoval netransparentnú cenovú politiku udeľovania zliav pri dodávkach pohonných hmôt, v rámci ktorej niektorým odberateľom poskytoval horšie zľavy, ako im prislúchali podľa jeho internej metodiky udeľovania zliav. Súčasne počas konania Slovnaft, a.s. nepredložil objektívne zdôvodnenie, prečo v konkrétnych prípadoch takto postupoval. Tým došlo zo strany spoločnosti Slovnaft, a.s. k porušeniu zákona formou cenovej diskriminácie, ktorá vedie k zníženiu spotrebiteľského blahobytu, ktorý bol stiahnutý v prospech spoločnosti Slovnaft, a.s. cez objektívne neodôvodnené účtovanie vyšších cien. Úrad v tomto prípade konštatoval, že je  v súlade so súťažným právom, že aj dominantný podnikateľ má mať  „manévrovací priestor“ pri tvorbe ceny so svojim obchodnými partnermi. Avšak, pokiaľ ako dominantný subjekt deklaruje nejakú cenovú politiku (cenník, kritéria), tak by mal postupovať transparentne v súlade so svojou cenovou politikou tak, aby zákazník nedostal horšiu cenu, než aká mu podľa deklarovaných pravidiel prináleží za predpokladu, že na takýto postup neexistuje objektívne zdôvodnenie. Slovnaft nepreukázal, že výsledkom diskriminačnej praktiky, ktorá bola v tomto konaní posudzovaná boli nižšie ceny, resp. prístup k produktu (v tomto prípade k PHM) pre takú kategóriu spotrebiteľov, ktorá by bez existencie diskriminácie k nej prístup vôbec nemohla mať, resp. by ho mala výrazne sťažený (ako napríklad keď dochádza k pozitívnej diskriminácii, napr. dopravcami, keď títo ponúkajú zľavy dôchodcom alebo študentom).
 

---